Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2019 г. N 09АП-51686/19

г. Москва

03 октября 2019 г.

Дело N А40-84614/19

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.

судей: Гончарова В.Я., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Оптима Энергострой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2019 г

по делу N А40-84614/2019

по заявлению АО "Оптима Энергострой" (ОГРН 1037700012800, ИНН 7719127055) к ответчику: ООО "ДСК" (ОГРН 1036906000922, ИНН 6926002165), о взыскании неотработанного аванса по договору N Д16/ОЭ-48 от 23.12.2016 г. в размере 230.000.000 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2.734.794,52 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения решения суда, в заседании приняли участие: согласно протоколу.

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен.

от ответчика: Линник А.В. по доверенности от 01.12.2017, Романов А.Ю. по доверенности от 06.12.2017.

УСТАНОВИЛ:

АО "Оптима Энергострой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "ДСК" (далее - ответчик) в пользу истца неотработанного аванса по договору N Д16/ОЭ-48 от 23.12.2016 г. в размере 230.000.000 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2.734.794,52 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения решения суда.

Заявление мотивировано тем, что ответчик не выполняет обязательства по возврату неотработанных денежных средств, в связи с ненадлежащим исполнением условий договора.

Решением от 11.07.2019 г. в удовлетворении требования АО "Оптима Энергострой" - отказано.

Не согласившись с принятым решением истец, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

Представитель истца в судебное заседание не явился, извещен.

Представитель ответчика по доводам апелляционной жалобы возражал, считает решение суда законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между АО "Оптима Энергострой" (далее - Генеральный подрядчик, Истец) и ООО "Дорожная Строительная Компания" (далее - Субподрядчик, Ответчик) был заключен договор подряда (субподряда) от 23.12.2016 N Д16/ОЭ-48 (далее - Договор, Договор субподряда).

Указанный Договор был заключен в рамках исполнения Генеральным подрядчиком обязательств по договору генерального подряда от 30.07.2015 N 25анпз/07/2015, заключенному с ООО "Афипский НПЗ" (далее - Заказчик), на выполнение работ по строительству площадки под строительство Комплекса гидрокрекинга с объектами общезаводского хозяйства, планируемых к строительству на территории Заказчика, расположенной по адресу: Краснодарский край, Северский район, пгт Афипский.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора Генеральный подрядчик поручил, а Субподрядчик принял на себя обязательство по строительству Западной автодороги, а также подъездной дороги между Западной дорогой (проектируемой) и Восточной (существующей) к площадкам размещения Комплекса гидрокрекинга и объектов общезаводского хозяйства, планируемых к строительству на территории Заказчика, расположенной по адресу: Краснодарский край, Северский район, пгт Афипский (далее - Работы).

В соответствии с пунктом 2.3 Договора Генеральный подрядчик обязался принять и оплатить выполненные Субподрядчиком Работы.

Согласно пункту 3.1 Договора стоимость Работ по Договору складывается из стоимости дополнительных соглашений к Договору на основе локальных сметных расчетов.

Согласно пункту 4.1 Договора порядок осуществления всех платежей и взаиморасчетов по Договору определяется на основании подписанных Генеральным подрядчиком и Субподрядчиком дополнительных соглашений.

В соответствии с разделом 8 Договора все Работы должны быть выполнены Субподрядчиком в сроки, указанные в дополнительных соглашениях к Договору.

В соответствии с пунктами 7.1, 7.1.1, 7.1.2 Договора после завершения Работ Субподрядчик подписывает со своей стороны и представляет Генеральному подрядчику в двух экземплярах Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подтверждающие объем и стоимость выполненного объема Работ, а также Журнал учета выполненных работ по форме КС-6 и исполнительную документацию. Датой приемки Работ считается дата подписания Генеральным подрядчиком и Субподрядчиком Акта о приемке выполненных работ.

Генеральный подрядчик во исполнение своей обязанности по оплате Работ перечислил Субподрядчику авансовые платежи платежными поручениями с назначением платежа "Договор N Д16/ОЭ-48 от 23.12.2016" от 27.02.2017 N ЭС000000363 в размере 15 000 000 рублей, от 16.03.2017 N ЭС000000492 в размере 15 000 000 рублей, от 27.04.2017 N ЭС000000844 в размере 100 000 000 рублей, от 16.06.2017 N ЭС000002030 в размере 76 795 648,25 рублей, от 16.06.2017 N ЭС000002031 в размере 23 204 351,75 рублей.

Таким образом, Истец перечислил Ответчику авансовые платежи на общую сумму 230 000 000 рублей.

Ответчик, в свою очередь, принятые на себя обязательства по Договору не исполнил, предусмотренные пунктами 7.1, 7.1.1, 7.1.2 Договора Акты о приемке выполненных работ, Справки о стоимости и Журнал учета выполненных работ, а также какую-либо иную исполнительную документацию Истцу не представил.

В связи с односторонним отказом Заказчика от договора генерального подряда (письмом от 15.12.2017 N 24-8210), обязательство Генерального подрядчика по проведению строительных работ, в том числе усилиями Субподрядчика, прекратилось. Субподрядчик также утратил право вести какие-либо Работы на площадке Заказчика, в том числе по причине прекращения доступа на площадку Заказчика.

Таким образом, факт прекращения Работ по договору генерального подряда и его прекращение лишили Субподрядчика оснований приступать к выполнению принятых по Договору субподряда обязательств либо завершать уже начатое, что, в свою очередь, повлекло прекращение обязательств сторон по Договору субподряда в связи с невозможностью их исполнения. Договорные отношения между Генеральным подрядчиком и Субподрядчиком были прекращены по независящим от сторон обстоятельствам.

В целях внесудебного порядка урегулирования спора Истцом в адрес Ответчика была направлена претензия от 30.01.2019 о возврате авансовых платежей за невыполненные работы. Указанная претензия была получена Ответчиком 06.02.2019 и оставлена без ответа.

Проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса РФ, начисленные на сумму 230 000 000 рублей за период с 06.02.2019 по 02.04.2019 (дату предъявления настоящего иска), с учетом ключевой ставки Банка России в указанный период в размере 7,75 %, составили 2 734 794,52 рублей.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Возражая по существу заявленных требований, ответчик ссылается на следующие обстоятельства.

23 декабря 2016 г. в целях строительства объектов внутриплощадочных подъездных дорог на ООО "Афинский НПЗ" (Заказчик), - АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ", уполномоченный договором генерального подряда на проведение комплекса работ по модернизации указанного НПЗ, заключил с ООО "ДСК" Договор N Д16/ОЭ-48.

По данному договору, Ответчик, в качестве субподрядчика, обязался провести строительство западной автодороги к площадкам размещения комплекса гидрокрекинга и объектов ОЗХ (АД1) и подъездной дороги между западной автодорогой (проектируемой) и восточной (существующей) (АД2). Объекты, планируемые к строительству на территории Заказчика (ООО "Афипский НПЗ"), расположены по адресу: Краснодарский край, Северский район, пгт. Афипский.

Согласно пункту 3.1. Договора, стоимость работ по договору складывается из стоимости подэтапов и этапов работ, устанавливаемой дополнительными соглашениями к договору (п. 2.2. и 2.3. договора), на основе локальных сметных расчетов.

Сторонами заключено дополнительные соглашения N 2 от 20.03.2017 г. и N 2/1 от 16.06.2017 г., в которых конкретизированы ключевые условия выполнения строительного подряда на объекте строительства и оплаты, включая:

Объем строительных работ: выполнение работ на объекте "Строительство Западной автодороги к площадкам размещения комплекса Гидрокрекинга и объектов общезаводского хозяйства ООО "Афипский НП32 в соответствии с проектной документацией по Этапам: создание геодезической разбивочной основы, работы по защите наружных сетей коммуникаций на объекте, а также работы непосредственно по строительству Западной автодороги (Участок ПК 5+28,35-ПК 32+69,59) и подъездной автодороги между западной дорогой (проектируемой) и восточной (существующей) (Участок ПК 0+0,00 - ПК 10+06,75);

Сроки выполнения: начало Работ - 20 марта 2017 г., окончание выполнения Работ - 15 мая 2017 г. (Дополнительное соглашение N 2 от 20 марта 2017 г.)

Стоимость:

- стоимость Работ является твердой и составляет 413 591296 (четыреста тринадцать миллионов пятьсот девяносто одна тысяча двести девяносто шесть) рублей 50 копеек. Стоимость Работ определена Сторонами в Сводной ведомости. (Дополнительное соглашение N 2 от 20 марта 2017 г.);

- аванс в размере 230 000 000(двести тридцать миллионов) рублей согласован сторонами и получен Субподрядчиком. (Дополнительное соглашение N 2/1 от 16 июня 2017 г.)

В соответствии с п.1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда, подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В процессе выполнения работ появилась необходимость выполнения дополнительных работ, а именно:

- на строительстве западной автодороги АД 1.3 на сумму 26 889 929,96 руб.;

- укрепление откосов на ПК24+50-ПК26+80, ПК27+05-ПК27+30, устройство подпорной стенки ПК26+80 - ПК27+05 на сумму 13 721 775,14 руб.

Ответчиком были выполнены практически все работы строительного подряда, в соответствии с условиями Договора N Д16/ОЭ-48, дополнительного соглашения N 2 от 20 марта 2017 г., составлены и выставлены Акты выполненных работ по форме КС-2 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Согласно п.7.1 Договора и п.5 Дополнительного соглашения N 2 от 20 марта 2017 г., оплата за выполненные и принятые по дополнительному соглашению Работы производится в течение 30 (тридцати) рабочих дней после подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подтверждающих объем и стоимость выполненного объема работ, а также журнала учета выполненных работ по форме КС-6 и передачи исполнительной документации.

Приемка фактически выполненных работ, в том числе и авансированных, а также подписание актов формы КС-2 и КС-3, Ответчиком не были произведены по неизвестным причинам. Однако, акты скрытых работ (включая работы АД 1.3 и работы по укреплению откосов) согласованы и подписаны всеми сторонами процесса на сумму 359 496 109,60 руб.

В связи с тем, что Истец не подписал направленные акты форм КС-2, КС-3 и фактически, перестал общаться с субподрядчиком. Было принято решение: на основании ранее подписанных актов освидетельствования скрытых работ (подписанных всеми сторонами процесса), подписать акт готовности объекта незавершенного строительства между заказчиком строительства ООО "Афипский НПЗ" и субподрядчиком ООО "ДСК" N 1 от 31 октября 2017 г.

07 февраля 2018 г. ООО "ДСК" направило в адрес АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" претензию о нарушении сроков оплаты выполненных работ по договору субподряда, направлены на подписание акты форм КС-2, КС-3. Указанная претензия была получена Истцом 14 февраля 2018 года и оставлена без ответа.

31 августа 2018 г. Ответчик направил в адрес АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" Претензию (повторную) о нарушении сроков оплаты выполненных работ по договору субподряда с описью полного перечня документации, которая является, с учетом п.7.1-7.1.5. договора, основанием для принятия подрядных работ и их оплаты, а именно: 178 листов документов с сопроводительным письмом (в двух экземплярах Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подтверждающие объем и стоимость выполненного объема работ, а также журналы учета выполненных работ по форме КС-6). Вместе с представленной исполнительной документацией, в сопроводительном письме ООО "ДСК" уведомило АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" о готовности этапов работ к приемке, совершил действия, свидетельствующие о вызове представителей Ответчика на объект для приемки работ и передаче результатов работ Ответчику.

В силу п. 7.1.3 Договора, генеральный подрядчик обязан не позднее 10 рабочих дней с момента получения документов подписать и вернуть один экземпляр субподрядчику, либо направить в адрес субподрядчика обоснованные замечания в письменном виде.

ООО "ДСК" не получены ни подписанные Акты выполненных работ, ни Справки о стоимости выполненных работ и затрат, в том числе и авансированные на 230 000 000 руб., ни мотивированные замечания к ним. До настоящего времени, оставшиеся денежные средства за выполненные работы в размере 129 496109,60 руб. (подтвержденные подписанными актами скрытых работ) Истец на счет Ответчика не перевел.

Согласно п. 1 ст. 753 ГК РФ, заказчик (генеральный подрядчик), получивший сообщение подрядчика (субподрядчика) о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В связи с отказом от подписания АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подтверждающие объем и стоимость выполненного объема работ, документы были подписаны в одностороннем порядке.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2018 г. по делу N А40-100134/18 -174-132 АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" признано банкротом и открыто конкурсное производство.

06.02.2019 г. ООО "ДСК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с Заявлением о включении в реестр требований кредиторов, о выплате общей суммы задолженности в размере 129 496 109,6 рублей основного долга.

В ходе судебного заседания от 04 апреля 2019 по делу N А40-100134/18-174-132 Конкурсным управляющим АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" представлен Отзыв на заявление кредитора о включении его требований в реестр требований кредиторов. В своем отзыве Конкурсный управляющий возражал против включения в реестр требований кредиторов, основываясь на том, что ООО "ДСК" получило авансе в размере 230 000 000 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19 апреля 2019 года: исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд счел требования кредитора обоснованными, сумму долга подлежащей включению в третью очередь реестра требований кредитора. Доводы конкурсного управляющего судом проверены и подлежат отклонению как противоречащие материалам дела.

Вышеуказанные обстоятельства определены и подтверждены Судебным актом, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2019 дело N А40-100134/18-174-132. Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод, что истцом не доказан факт наличия задолженности со стороны ответчика, а также факт нарушения со стороны ответчика условий договора.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих нарушение его прав, суду не представлено.

Судом рассмотрены все доводы истца, однако они не могут служить основанием для удовлетворения иска, обратного в материалы дела истцом не представлено.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений. Истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования.

Кроме того доводы апелляционной жалобы опровергаются следующим.

Судом установлено, что денежные средства, перечисленные Заказчиком Подрядчику в качестве аванса в сумме 230.000.000 рублей по договору подряда N Д16/ОЭ-48 от 23.12.16 г., являются уплаченными в счет выполненных по указанному договору подрядных работ. Общая стоимость подрядных работ составляла 359.496.109,60 рублей.

Работы приняты подрядчиком в силу п.1 и п.4. ст. 753 ГК РФ. Кроме того, в соответствии с преюдиционным для сторон судебным актом по делу А40-100134/18-174, суд указал, что установленный размер неоплаченных Заказчиком требований, составляет 129.496.109,60 рублей, каковые и были включены в качестве денежного требования к Заказчику как к организации-банкроту в реестре требований кредиторов, а сумма аванса в размере 230.000.000 рублей по договору подряда N Д16/ОЭ-48 от 23.12.16 г. не подлежит возврату, а засчитывается как оплаченное обязательство по договору.

Конкурсный управляющий, предъявив первоначальное возражение, в дальнейшем не возражал в ходе заседания по указанному преюдиционному судебному акту против представленных ООО "ДСК" доказательств, более того, судебный акт вступил в законную силу.

Попытка Истца по данному делу уйти от первоначальных доказательств и расширить их круг по делу, включая вопросы о допработах в ходе подряда, о привлечении третьих лиц, являются неосновательным злоупотребление правом. Вопрос о требованиях Конкурсного управляющего, который однозначно решен в ходе основного производства по делу о банкротстве Заказчика по делу А40-100134/18-174, решен однозначно и по нему вынесен вступивший в силу судебный акт.

Таким образом, доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2019 по делу N А40-84614/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова В.Я. Гончаров