Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2019 г. N 09АП-51660/19

г. Москва

02 октября 2019 г.

Дело N А40-22723/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.07.2019 по делу N А40-22723/19, по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, дата регистрации 27.02.2003, место нахождения: 119019, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19) к ответчику: Акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (ОГРН 1097746390224, ИНН 7703702341, дата регистрации 08.07.2009 г., место нахождения: 119021, г. Москва, Комсомольский проспект, д. 18, стр. 3) третье лицо: Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ОГРН 1087746462616, ИНН 7704684769), о взыскании 77 748 593 руб. 59 коп.,

при участии:

от истца: Тришкин И.А. по доверенности от 26.07.2019,

от ответчика: Герасимов А.Н. по доверенности от 28.11.2018,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (далее - ответчик) о взыскании 77 748 593 руб. 59 коп. неустойки.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что выводы суда первой инстанции несоответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также, что суд неправильно применил нормы материального права.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменные пояснения по жалобе.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 20.11.2015 между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 20 ноября 2015 г. N 1516187390932090942000000 на полный комплекс работ по объекту: "Пять общежитий на 893 человека в г. Владивостоке, Приморского края" (шифр объекта В-57/15-38) В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного сроков выполнения работы. Указанные в пункте 2 статьи 405 последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с разделом 7.1. Контракта определены функции Заказчика по контролю и техническому надзору, приемке работ, обеспечению Генподрядчика исходными данными, передаче строительной площадки, оказанию содействия и выполнения иных функций Государственного заказчика.

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (Возведение объекта "под ключ") (далее - работы).

Цена Контракта составляет 389 132 100 руб. (п. 3.1 Контракта).

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ:

- инженерные изыскания обследования, обмеры - 01 февраля 2016 года;

- разработка Проектной документации, градостроительной документации - 15 марта 2016 года;

- получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны РФ - 15 апреля 2016 года;

- разработка Рабочей документации - 15 мая 2016 года;

- выполнение строительно-монтажных работ - 20 ноября 2016 года;

- подписание итогового акта приемки выполненных работ - 10 декабря 2016 года.

Истец утверждает, что в сроки установленные Контрактом Генподрядчиком указанные обязательства не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

По утверждению истца, просрочка исполнения обязательств по выполнению работ составила:

- по работам Инженерные изыскания, обследования, обмеры просрочка составила 43 дня (за период с 02.02.2016 по 15.03.2016);

- по работам Разработка Проектной документации, градостроительной документации просрочка составила 31 день (за период с 16.03.2016 по 15.04.2016);

- по получению положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской просрочка составила 31 день (за период с 16.04.2016 по 16.05.2016);

- по работам Разработка рабочей документации просрочка составила 189 дней (за период с 17.05.2016 по 21.11.2016);

- по строительно-монтажным работам просрочка составила 21 день (за период с 22.11.2016 по 12.12.2016);

- по подписанию Итогового акта приемки выполненных работ просрочка составила 280 дней (за период с 10.12.2016 по 18.09.2017).

В соответствии с пунктом 2.5 Контракта, Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством I строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, за исключением финансирования, ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Согласно п. 18.4 Контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту.

Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 10423, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту.

Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Истец произвел расчет неустойки, согласно которому неустойка составляет:

- за нарушение срока выполнения этапа работ инженерные изыскания, обследования, обмеры: (389 132 100,00 руб. х 1/300 х 11% х 43 дня) = 6 135 316,11 руб.;

- за нарушение срока выполнения этапа работ Разработка Проектной документации, градостроительной документации: (389 132 100,00 руб. х 1/300 х 11 % х 31 день) = 4 423 134,87 руб.;

- за нарушение срока выполнения этапа работ Получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации): (389 132 100,00 руб. - 0) х 1/300 х 11 % х 31 день) = 4 423 134,87 руб.;

- за нарушение срока выполнения этапа работ Разработка рабочей документации составляет: (389 132 100,00 руб. - 0) х 1/300 х 11 % х 28 дней (с 17.05.2016 по 13.06.2016) = 3 995 089,56 руб. (389 132 100,00 руб. - 0) х 1/300 х 10,5 % х 97 дней (с 14.06.2016 по 18.09.2016) = 13 211 034,80 руб. (389 132 100,00 руб. - 0) х 1/300 х ю % х 64 дня (с 19.09.2016 по 21.11.2016) = 8 301 484,80 руб.

Сумма неустойки по данному этапу составляет: 3 995 089,56 руб. + 13 211 034,80 руб. +| 8 301 484,80 руб. = 25 507 609,16 руб.;

- за нарушение срока выполнения этапа Работ Выполнение строительно-монтажных работ: (389 132 100,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 21 день = 2 723 924,70 руб.

При этом, истец указывает, что документом, подтверждающим выполнение Генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных Контрактом (за исключением гарантийных обязательств, в том числе передача Генподрядчиком свидетельства о государственной регистрации права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта является итоговый акт приемки выполненных работ.

Согласно расчету истца, итоговая сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Контракту составляет 77 748 593, 59 руб.

Государственным заказчиком в адрес Генподрядчика направлены претензии об уплате сумм неустойки, которые оставлены без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском о взыскании неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ч.1 ст. 330 ГК РФ).

Пункт 1 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусматривает, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком. Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия Заказчика. Следовательно, обязанность по передаче исходных данных подрядчику закон возложил именно на заказчика.

Пункт 1 статьи 760 ГК РФ устанавливает обязанность подрядчика по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором.

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ:

- инженерные изыскания обследования, обмеры - 01 февраля 2016 года;

- разработка Проектной документации, градостроительной документации - 15 марта 2016 года;

- получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны РФ - 15 апреля 2016 года;

- разработка Рабочей документации - 15 мая 2016 года;

- выполнение строительно-монтажных работ - 20 ноября 2016 года;

- подписание итогового акта приемки выполненных работ - 10 декабря 2016 года.

Вместе с тем, соблюдение данных сроков возможно лишь в отсутствие нарушений заказчиком своих встречных обязанностей, вытекающих из контракта.

В силу пункта 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно п. 2.5 Контракта, Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком передал исполнение своих функций, определенных в разделе 7 Контракта, ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Контрактом также установлено, что Заказчик оказывает Генподрядчику содействие в ходе выполнения им Работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика, а также решает вопросы по устранению замечаний, выданных государственными органами при согласовании и экспертизе Документации, устранение которых находится в компетенции Заказчика.

При осуществлении прав и обязанностей по Контракту, за исключением обязанности по финансированию и оплате работ, Заказчик действует от имени Государственного заказчика. Ответственность за действия и/или бездействия Заказчика при осуществлении им функций Государственного заказчика несет Государственный заказчик. Как в спорном контракте, так и в законодательстве РФ, предусмотрены не только обязанности ответчика, но и обязанности истца. Законодательство исходит из того, что своевременное завершение работ возможно только в случае надлежащего и своевременного исполнения заказчиком вытекающих из контракта и законодательства обязанностей.

В таком случае подрядчик подлежит привлечению к ответственности только тогда, когда он несвоевременно выполнил работы, несмотря на создание заказчиком всех необходимых условий для надлежащего выполнения предусмотренных контрактом работ и завершения их в установленные контрактом сроки.

В тех случаях, когда вследствие ненадлежащих действий заказчика, связанных с неисполнением встречных обязательств по контракту, подрядчик не исполнит вытекающие из такого контракта обязательства в установленные им сроки, он подлежит либо полному, либо частичному освобождению от ответственности, исходя из конкретных фактических обстоятельств спора, а также с учетом длительности и существенности просрочки заказчика.

В разделе 5 рассматриваемого в настоящем деле контракта установлены сроки окончания работ.

Однако соблюдение данных сроков возможно лишь в отсутствие нарушений заказчиком своих встречных обязанностей, вытекающих из контракта.

В случае, если ответчик не мог выполнить работы в установленные контрактом сроки по вине заказчика, он подлежит либо полному, либо частичному освобождению от установленной контрактом ответственности. 28.03.2011 первым заместителем Министра обороны РФ был утвержден регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны РФ инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения.

Из содержания пунктов 15-21 данного регламента следует, что до заключения госконтракта именно заказчик (Министерство обороны РФ) осуществляет сбор исходных данных, необходимых для разработки проектной документации.

К числу таких исходных данных относятся кадастровый план земельного участка, правоустанавливающие документы на участок, технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям.

После сбора исходных данных разрабатывается задание на проектирование, на основании которого заключается контракт на выполнение проектно-изыскательских работ.

Поскольку АО "ГУОВ" являлось единственным исполнителем заказов Министерства обороны по проектированию и строительству объектов, при подготовке к заключению контракта с ответчиком Министерству надлежало руководствоваться вышеприведенным регламентом.

При этом данные положения регламента полностью согласуются с нормами статей 759 ГК РФ и 48 ГрК РФ, согласно которым исходные данные предоставляются заказчиком.

Условия контракта не могут изменять императивные нормы данных норм Гражданского и Градостроительного кодексов РФ.

Переложение выполнения контрактных обязательств с заказчика на исполнителя недопустимо.

Согласно пункту 7.1.10 контракта до начала проектно-изыскательских работ истец (заказчик) обязан передать ответчику исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ. Аналогичная обязанность заказчика установлена статьей 759 Гражданского кодекса РФ и статьей 48 Градостроительного кодекса РФ.

Из пункта 1.1.18 госконтракта следует, что под исходными данными понимаются документы, необходимые Обществу для выполнения инженерных изысканий, разработки проектной и рабочей документации.

Из раздела 5 контракта следует, что датой начала выполнения проектно-изыскательских работ являлась дата вступления контракта в силу, то есть 20.11.2015.

Таким образом, именно до указанной даты истец (заказчик) был обязан передать все исходные данные, необходимые для проведения обследований, а также инженерных изысканий.

Однако исходные данные в установленные контрактом сроки истцом (заказчиком) Обществу переданы не были.

Обязанность передачи исходных данных не является неизвестной Истцу (заказчику) обязанностью, поскольку она предусмотрена как вышеприведенным пунктом контракта, так и императивными нормами законодательства РФ.

Ответчик письмом от 18.04.2016 N 517/ВВО, направленным в адрес заказчика, указал, что заказчиком не были переданы исходные данные, необходимые для проведения работ по госконтракту, не было определено планируемая площадь застройки, а предложения командования Тихоокеанского флота не соответствовали требованиям строительных норм и правил, регулирующих строительство общевойсковых зданий, а также приказу Министра обороны РФ от 25.02.200 N 102, вследствие чего в указанном письме Общество просило уточнить количество планируемых к размещению семейных и несемейных военнослужащих.

Указанные обстоятельства также подтверждаются письмом заместителя начальника штаба флота от 08.10.2015 N 686.

Письмом N 927/ВВО от 28.06.2016 Общество сообщило заказчику о необходимости изменения зонирования земельного участка, на котором должно осуществляться строительство объектов, указанных в контракте, поскольку такое изменение позволяло осуществить строительство и ввод в эксплуатацию названных объектов.

Из изложенного следует, что выполнять работы на земельном участке без изменения зонирования не представлялось возможным, из чего следует вывод, что вопреки требованиям статьи 747 ГК РФ истец (заказчик) представил Ответчику участок, состояние которого не позволяло выполнить работы по контракту в установленные им сроки.

В силу подпункта 3 части 6 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ (ГрК РФ) в случае, если подготовка проектной документации осуществляется индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом на основании договора подряда на подготовку проектной документации, заключенного с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, застройщик, технический заказчик, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, региональный оператор обязаны предоставить таким индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

Согласно части 11 статьи 48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора подряда на подготовку проектной документации), результатов инженерных изысканий, информации, указанной в градостроительном плане земельного участка, или в случае подготовки проектной документации линейного объекта на основании проекта планировки территории и проекта межевания территории в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Из части 12 статьи 48 ГрК РФ следует, что в состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включаются, в том числе, пояснительная записка с исходными данными для архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в том числе с результатами инженерных изысканий, техническими условиями.

Таким образом, из системного толкования вышеприведенных положений Градостроительного кодекса РФ следует, что технические условия являются основанием для выполнения проектных решений по строительству объектов капитального строительства.

Результатом проектно-изыскательских работ по контракту являлась проектная и рабочая документации, содержание которых должно отвечать требованиям законодательства РФ.

Требования к составу проектной документации установлены в Постановлении Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", утвердившем соответствующее Положение. Обязанность АО "ГУОВ" передать заказчику документацию, соответствующую требованиям данного Постановления Правительства РФ, содержится и в пункте 8.2.13 контракта.

Из пункта 10, подпункта "а" пункта 16, подпункта "б" пункта 21, подпункта "в" пункта 27(1) раздела 2 Положения следует, что в текстовой части проектной документации должны содержаться сведения о технических условиях на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, без предоставления Заказчиком технических условий Ответчику разработка проектной документации была невозможна.

Согласно пункту 7 статьи 48 ГрК РФ технические условия предоставляются по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков. Данная норма устанавливает исчерпывающий перечень лиц, которым могут предоставляться технические условия.

К данным лицам ответчик не относится, поскольку не является ни органом государственной власти или местного самоуправления, ни правообладателем земельного участка.

Таким образом, согласно как нормам законодательства, так и положениям вышеприведенного регламента, обязанность по получению технических условий возложена именно на заказчика. Соответственно, в случае непредоставления (несвоевременного предоставления) технических условий, разработка проектной документации и, следовательно, разработка на основании проектной документации рабочей документации являются невозможными.

Из раздела 5 контракта следует, что сроком разработки проектной документации, обязательным разделом которой являются технические условия, установлено 15.03.2016.

Таким образом, истец (заказчик) должен был предоставить Обществу технические условия в сроки, которые обеспечивали бы завершение работ по составлению проектной документации до 15.03.2016.

Между тем, как следует из представленных в материалы дела документов, технические условия на подключение к сетям водоснабжения и канализации были получены заказчиком только 11.06.2016, то есть за пределами сроков выполнения работ по составлению проектной документации, вследствие чего у АО "ГУОВ" отсутствовала возможность разработать проектную документацию в установленные контрактом сроки.

Кроме того, предварительные технические условия для присоединения к электрическим сетям были направлены заказчиком в адрес Общества только 05.08.2016, то есть с существенным нарушением сроков.

Также технические рекомендации для проектирования, выданные заказчику МУПГВ "Владивостокское предприятие электрических сетей", были направлены заказчиком в адрес Ответчика только 19.08.2016, с существенной просрочкой и за пределами сроков выполнения проектных работ и работ по составлению проектной документации, установленных госконтрактом.

Из изложенного следует, что истец (заказчик) ненадлежащим образом исполнил предусмотренные как законодательством РФ, так и утвержденным регламентом и госконтрактом обязанности по предоставлению технических условий, что повлекло невозможность выполнения предусмотренных контрактом работ в установленные им сроки.

Также следует отметить, что 09.01.2017 ответчиком было получено письмо Департамента градостроительства Приморского края, согласно которому земельный участок, принадлежащий Минобороны и переданный истцом для строительства предусмотренных контрактом общежитий, не был предназначен для строительства общежитий, поскольку такое строительство не было предусмотрено градостроительным регламентом данной зоны, указанный вид строительства отсутствовал в перечне основных и условно разрешенных видов использования земельных участков или объектов капитального строительства.

10.10.2016 ответчик уведомил заказчика письмом N 1690/ВВО о том, что в рамках спорного контракта невозможно выполнить работы по устройству магистральных инженерных сетей, поскольку их стоимость не была заложена в цену госконтракта.

Данное обстоятельство также подтверждается письмом КГУП "Приморский водоканал" от 22.09.2016 N 11-17/8926, согласно которому для подключения объекта по контракту к сетям водоснабжения необходима перекладка водопровода, проектирование и строительство другого водопровода, а также реконструкция существующей системы канализации.

20.01.2017 АО "ГУОВ" письмом N 107/ВВО повторно уведомило заказчика о невозможности строительства предусмотренных контрактом общежитий на принадлежащем Министерству земельном участке без изменения его зонирования, в котором также просило заказчика обратиться в Департамент градостроительства Приморского края в целях решения вопроса об изменении зонирования участка.

31.01.2017 ответчик направил в адрес Минобороны письмо N 1397 с приложениями, в котором указал на необходимость изменения зонирования земельного участка, предложил внести изменения в госконтракт, в том числе и в части сроков выполнения работ по нему.

20.02.2017 ответчик направил в адрес заказчика письмо N 2552, в котором указал, что осуществление работ по проектированию и строительству предусмотренных контрактом общежитий на принадлежащем Министерству земельном участке было невозможным по причине отсутствия разрешенного вида использована земельного участка под строительство общежитий.

Из данного письма также следует, что до решения вопроса об изменения зонирования и вида разрешенного использования земельного участка проектирование и строительство объекта было невозможно.

29.03.2017 Общество направило в адрес заказчика письмо N 656 ВВО, в котором также указало на необходимость изменения зонирования и разрешенного использования земельного участка, принадлежащего истцу, а также необходимости предоставления технических условий, необходимых для проведения работ по госконтракту.

06.04.2017 ответчиком в адрес заказчика было направлено письмо N 724/ВВО, в котором он сообщил, что ввиду отсутствия в цене контракта стоимости оплаты за технологическое присоединение и в соответствии с решением заместителя Министра обороны РФ, выполнение технологических присоединений подлежащих возведению на основании контракта общежитий будет осуществляться на основании отдельного государственного контракта.

10.05.2017 Общество письмом N 7749 в очередной раз просило заказчика оказать содействие в согласовании технических условий, а также изменении зонирования и вида разрешенного использования земельного участка, поскольку отсутствие решений указанных вопросов повлекло невозможность выполнения работ по контракту.

Письмом от 14.06.2017 N 1273/ВВО ответчик указал, что представленный заказчиком проект повторного применения для строительства общежитий не мог быть использован при разработке проектных решений по контракту, поскольку соответствовал ни условиям контракта, ни нормативным документам в строительства.

В письме от 11.07.2017 N 1508/ВВО Общество в очередной раз указало на невозможность строительства объектов, предусмотренных госконтрактом, на отведенном участке без изменения зонирования и вида разрешенного использования, а также указало на ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, вытекающих как из законодательства, так и из положений госконтракта. 28.08.2017 Общество направило в адрес Министерства письмо N 15059, в котором указало, что ранее обращалось в Минобороны с письмом о необходимости продления сроков выполнения работ по контракту, поскольку в установленные первоначально сроки выполнить работы было невозможно ввиду отсутствия разрешенного вида использования земельного участка, принадлежащего Минобороны, для строительства общежитий.

В этом же письме АО "ГУОВ" указало, что до момента изменения зональности и вида разрешенного использования принадлежащего истцу земельного участка, Общество не могло выполнять ни проектно-изыскательские, ни строительномонтажные работы.

В данном письме ответчик повторно ходатайствовал перед истцом о рассмотрении возможности продления сроков выполнения работ по контракту.

В письме от 25.09.2017 N 2123/ВВО АО "ГУОВ" в очередной раз указало на невозможность выполнения работ по контракту ввиду отсутствия изменений зонирования и разрешенного использования земельного участка.

16.11.2017 АО "ГУОВ" в письме N 2654/ВВО, указав на ненадлежащее исполнение заказчиком вытекающих из законодательства и контракта обязанностей, связанных с решением вопросов об изменении зонирования земельного участка, а также несвоевременным предоставлением необходимых для выполнения работ технических условий, ссылаясь на статью 716 ГК РФ, приостановило проведение работ по контракту.

Кроме того, следует отметить, что 09.01.2019 генеральным директором заказчика в адрес заместителя Министра обороны РФ было направлено письмо N ФКП/4/27, в котором он указал, что проектные работы по спорному контракту не были завершены по причине значительного увеличения объемов работ в части проектирования наружных сетей и сооружений, что также подтверждается вышеназванными письмами АО "ГУОВ".

При этом, в данном письме заказчик указал на необходимость разбивки комплекса работ на несколько этапов и выполнения проектных работ поэтапно.

Таким образом, из вышеназванных обстоятельств следует, что Общество, среди прочего, не могло выполнить работы в предусмотренные контрактом сроки по причине предоставления ему ненадлежащего земельного участка, на котором вести проектные работы и работы, связанные со строительством общежитий, было невозможным по причине иного разрешенного вида использования.

Кроме того, как указано выше и подтверждено заказчиком, большая часть необходимых и обязательных работ не была изначально предусмотрена в госконтракте, вследствие чего выполнить предусмотренные госконтрактом работы не представлялось возможным.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе.

В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию.

При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ.

Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Из пункта 3 статьи 405 ГК РФ следует, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно части 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Сдвиг сроков выполнения работ по Контракту произошел не по вине исполнителя. Соответственно, согласно части 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Таким образом, у истца отсутствуют какие-либо основания для взыскания с ответчика неустойки.

Кроме того, необходимо отметить, что начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ (ГрК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Условиями Контракта на ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности Генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются Заказчиком ФКП "УЗКС МО РФ"), в свою очередь на ответчика возложена ответственность за несвоевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по Контракту, то есть ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которого не зависит от его воли.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции ответчика, в связи с чем, он не может нести ответственности за указанные обстоятельства.

Более того, условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта, на который ссылается истец в обоснование заявленных требований, предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 1.1.32 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной и градостроительной документации, разработка проектной и градостроительной документации.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится, поскольку ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика, следовательно, п.п. 18.3, 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное получение положительного заключения госэкспертизы несостоятельны и удовлетворению не подлежат.

Начисление неустойки за несвоевременное подписание итогового акта суд также признает необоснованным, так как пунктами 18.3 и 18.4 Госконтракта установлена ответственность за несвоевременное выполнение работ.

Подписание итогового акта к работам не относится и является лишь основанием для проведения окончательного расчета по контракту в силу пункта 4.8 Контракта.

Кроме того, срок сдачи работ по Государственному контракту поставлен в зависимость от даты утверждения отчетных документов истцом, в связи с чем, ответчик не мог повлиять на сроки утверждения Заказчиком актов.

Таким образом, доводы истца по включению срока оформления результатов приемки в срок исполнения обязательств по Контракту являются необоснованными.

Истцом также предъявлено требование о нарушении каждого из этапов производства работ, при этом неустойка рассчитана исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Как следует из искового заявления Министерства обороны Российской Федерации, истец начисляет неустойку за просрочку выполнения различных видов работ, при этом расчеты по всем видам работ производит исходя из общей цены контракта.

Между тем, начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения обязательств противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели (раздел 5 контракта - Сроки и порядок выполнения работ).

Учитывая изложенное, истцом в противоречие п.1 ст. 401 ГК РФ не доказан факт наличия вины ответчика в форме умысла или неосторожности, при котором возможно привлечение к ответственности.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении иска.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как в спорном контракте, так и в законодательстве РФ, предусмотрены не только обязанности Ответчика, но и обязанности Истца.

Законодательство исходит из того, что своевременное завершение работ возможно только в случае надлежащего и своевременного исполнения заказчиком вытекающих из контракта и законодательства обязанностей.

В таком случае подрядчик подлежит привлечению к ответственности только тогда, когда он несвоевременно выполнил работы, несмотря на создание заказчиком всех необходимых условий для надлежащего выполнения предусмотренных контрактом работ и завершения их в установленные контрактом сроки.

В тех случаях, когда вследствие ненадлежащих действий заказчика, связанных с неисполнением встречных обязательств по контракту, подрядчик не исполнит вытекающие из такого контракта обязательства в установленные им сроки, он подлежит либо полному, либо частичному освобождению от ответственности, исходя из конкретных фактических обстоятельств спора, а также с учетом длительности и существенности просрочки заказчика.

В разделе 5 рассматриваемого в настоящем деле контракта установлены сроки окончания работ.

Однако соблюдение данных сроков возможно лишь в отсутствие нарушений заказчиком своих встречных обязанностей, вытекающих из контракта.

В случае, если Ответчик не мог выполнить работы в установленные контрактом сроки по вине заказчика, он подлежит либо полному, либо частичному освобождению от установленной контрактом ответственности.

Суд первой инстанции верно указал, что 28 марта 2011 года первым заместителем Министра обороны РФ был утвержден регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны РФ инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения.

Из содержания пунктов 15-21 данного регламента следует, что до заключения госконтракта именно заказчик (Министерство обороны РФ) осуществляет сбор исходных данных, необходимых для разработки проектной документации.

К числу таких исходных данных относятся кадастровый план земельного участка, правоустанавливающие документы на участок, технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям.

После сбора исходных данных разрабатывается задание на проектирование, на основании которого заключается контракт на выполнение проектно-изыскательских работ.

Поскольку АО "ГУОВ", как указано выше, являлось единственным исполнителем заказов Министерства обороны по проектированию и строительству объектов, при подготовке к заключению контракта с ответчиком Министерству надлежало руководствоваться вышеприведенным регламентом.

Согласно пункту 7.1.10 контракта до начала проектно-изыскательских работ

Истец (заказчик) обязан передать Ответчику исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Аналогичная обязанность заказчика установлена статьей 759 Гражданского кодекса РФ и статьей 48 Градостроительного кодекса РФ.

Из пункта 1.1.18 госконтракта следует, что под исходными данными понимаются документы, необходимые Обществу для выполнения инженерных изысканий, разработки проектной и рабочей документации.

Из раздела 5 контракта видно, что датой начала выполнения проектно-изыскательских работ являлась дата вступления контракта в силу, т.е. 20 ноября 2015 года.

Таким образом, именно до указанной даты Истец (заказчик) был обязан передать все исходные данные, необходимые для проведения обследований, а также инженерных изысканий.

Однако исходные данные в установленные контрактом сроки Истцом (заказчиком) Обществу переданы не были.

Обязанность передачи исходных данных не является неизвестной Истцу (заказчику) обязанностью, поскольку она предусмотрена как вышеприведенным пунктом контракта, так и императивными нормами законодательства РФ.

Из материалов дела следует, что Ответчик письмом от 18.04.2016 N 517/ВВО, направленным в адрес заказчика, указал, что заказчиком не были переданы исходные данные, необходимые для проведения работ по госконтракту, не было определено планируемое пятно застройки, а предложения командования Тихоокеанского флота не соответствовали требованиям строительных норм и правил, регулирующих строительство общевойсковых зданий, а также приказу Министра обороны РФ от 25.02.200 N 102, вследствие чего в указанном письме Общество просило уточнить количество планируемых к размещению семейных и несемейных военнослужащих.

Указанные обстоятельства также подтверждаются письмом заместителя начальника штаба флота от 08.10.2015 N 686.

Письмом N 927/ВВО от 28.06.2016 Общество сообщило заказчику о необходимости изменения зонирования земельного участка, на котором должно осуществляться строительство объектов, указанных в контракте, поскольку такое изменение позволяло осуществить строительство и ввод в эксплуатацию названных объектов.

Из названного обстоятельства следует, что выполнять работы на земельном участке без изменения зонирования не представлялось возможным, из чего вытекает вывод, что вопреки требованиям статьи 747 ГК РФ Истец (заказчик) представил Ответчику участок, состояние которого не позволяло выполнить работы по контракту в установленные им сроки.

В силу подпункта 3 части 6 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ (ГрК РФ) в случае, если подготовка проектной документации осуществляется индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом на основании договора подряда на подготовку проектной документации, заключенного с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, застройщик, технический заказчик, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, региональный оператор обязаны предоставить таким индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно технического обеспечения).

Согласно части 11 статьи 48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора подряда на подготовку проектной документации), результатов инженерных изысканий, информации, указанной в градостроительном плане земельного участка, или в случае подготовки проектной документации линейного объекта на основании проекта планировки территории и проекта межевания территории в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Из части 12 статьи 48 ГрК РФ следует, что в состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включаются, в том числе, пояснительная записка с исходными данными для архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в том числе с результатами инженерных изысканий, техническими условиями.

Таким образом, из системного толкования вышеприведенных положений Градостроительного кодекса РФ следует, что технические условия являются основанием для выполнения проектных решений по строительству объектов капитального строительства.

Результатом проектно-изыскательских работ по контракту являлась проектная и рабочая документации, содержание которых должно отвечать требованиям законодательства РФ.

Требования к составу проектной документации установлены в Постановлении Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", утвердившем соответствующее Положение.

Обязанность АО "ГУОВ" передать заказчику документацию, соответствующую требованиям данного Постановления Правительства РФ, содержится и в пункте 8.2.13 контракта.

Из пункта 10, подпункта "а" пункта 16, подпункта "б" пункта 21, подпункта "в" пункта 27(1) раздела 2 Положения следует, что в текстовой части проектной документации должны содержаться сведения о технических условиях на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, без предоставления заказчиком технических условий Ответчику разработка проектной документации была невозможна.

Согласно пункту 7 статьи 48 ГрК РФ технические условия предоставляются по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

Данная норма устанавливает исчерпывающий перечень лиц, которым могут предоставляться технические условия.

К данным лицам Ответчик не относится, поскольку не является ни органом государственной власти или местного самоуправления, ни правообладателем земельного участка.

Таким образом, согласно как нормам законодательства, так и положениям вышеприведенного регламента, обязанность по получению технических условий возложена именно на заказчика.

Соответственно, в случае непредоставления (несвоевременного предоставления) технических условий, разработка проектной документации и, следовательно, разработка на основании проектной документации рабочей документации являются невозможными.

Из раздела 5 контракта видно, что сроком разработки проектной документации, обязательным разделом которой являются технические условия, установлено 15 марта 2016 года.

Таким образом, Истец (заказчик) должен был предоставить Обществу технические условия в сроки, которые обеспечивали бы завершение работ по составлению проектной документации до 15 марта 2016 года.

Между тем, как следует из материалов дела, технические условия на подключение к сетям водоснабжения и канализации были получены заказчиком только 11 июня 2016 года, т.е. за пределами сроков выполнения работ по составлению проектной документации, вследствие чего у АО "ГУОВ" отсутствовала возможность разработать проектную документацию в установленные контрактом сроки.

Кроме того, предварительные технические условия для присоединения к электрическим сетям были направлены заказчиком в адрес Общества только 05 августа 2016 года, т.е. с существенным нарушением сроков.

Также технические рекомендации для проектирования, выданные заказчику МУПГВ "Владивостокское предприятие электрических сетей", были направлены заказчиком в адрес Ответчика только 19 августа 2016 года, т.е. с существенной просрочкой и за пределами сроков выполнения проектных работ и работ по составлению проектной документации, установленных госконтрактом.

Из вышеизложенных обстоятельств следует, что Истец (заказчик) ненадлежащим образом исполнил предусмотренные как законодательством РФ, так и утвержденным регламентом и госконтрактом обязанности по предоставлению технических условий, что повлекло невозможность выполнения предусмотренных контрактом работ в установленные сроки.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2019 по делу N А40-22723/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова