Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2019 г. N 09АП-44491/19

г. Москва

03 октября 2019 г.

Дело N А40-54323/17

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.В. Юрковой,

Судей: Б.П. Гармаева, Л.А. Яремчук,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ЦС "Звёздочка" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2018 по делу N А40- 54323/17

по иску Госкорпорации "Росатом" (ОГРН 1077799032926)

к АО "ЦС "Звездочка" (ОГРН 1082902002677),

третье лицо: АО "Научно-исследовательский проектно-технологическое бюро "Онега"

о взыскании 118.630.800 руб. неустойки по государственному контракту,

при участии в судебном заседании:

от истца: Седакова У.С. по доверенности от 08.12.2017;

от ответчика: Юдин М.И. по доверенности от 31.12.2015, Ишутина Н.Ф. по доверенности от 28.06.2019;

от третьего лица не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" (далее - Госкорпорация "Росатом", истец) обратилась в суд с исковым заявлением о взыскании с акционерного общества "ЦС "Звездочка" (далее - ответчик) неустойки за период с 31.05.2016 по 21.10.2016 в связи с просрочкой оказания услуг на основании государственного контракта на выполнение работ для федеральных государственных нужд по государственному оборонному заказу "Подготовка к выгрузке отработавшего ядерного топлива из реакторов утилизируемого тяжелого атомного ракетного крейсера "Адмирал Ушаков" проекта 1144 заводской N 800" от 25.02.2016 г. N П.2л.12.26.16.2148 в размере 118.630.800 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Научно-исследовательское проектно-технологическое бюро Онега".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2018 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2018 года изменено.

С АО "ЦС "Звездочка" в пользу Госкорпорации "Росатом" взыскана неустойка в размере 75.260.400 руб., в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. С АО "ЦС "Звездочка" в доход федерального бюджета Российской Федерации взыскана госпошлина по иску в размере 126.881 руб. 72 коп. С Госкорпорации "Росатом" в доход федерального бюджета Российской Федерации взыскана госпошлина по иску в размере 73.118 руб. 28 коп.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 июля 2019 года Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2019 года по делу N А40-54323/2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции указал, что судебный акт суда апелляционной инстанции об удовлетворении исковых требований о взыскании пени, начисленных, согласно расчету истца по ставке 10% годовых, при действующей на момент вынесения решения учетной ставке Банка России в ином размере, подлежит отмене как принятый при неправильном применении норм материального права.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции также не согласилась с выводами суда апелляционной инстанции, не мотивированными ссылками на конкретные установленные обстоятельства, сделанными без рассмотрения доводов ответчика о неправомерности исчисления неустойки за просрочку выполнения каждого этапа от стоимости контракта, а не от стоимости невыполненного этапа.

Суд апелляционной инстанции не дал оценку возражениям ответчика о неправильном расчете заявленной неустойки, не проверил расчет истца на предмет примененной ставки рефинансирования ЦБ РФ и уменьшения базы для начисления неустойки на сумму исполненных обязательств.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2018 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом" (государственный заказчик) и АО "Центр судоремонта "Звездочка" (головной исполнитель) заключен государственный контракт на выполнение работ для федеральных государственных нужд по государственному оборонному заказу "Подготовка к выгрузке отработавшего ядерного топлива из реакторов утилизируемого тяжелого атомного ракетного крейсера "Адмирал Ушаков" проекта 1144 N 800" от 25.02.2016 г. N П.2л.12.26.2148.

Головной исполнитель обязуется выполнить работы по подготовке к выгрузке отработавшего ядерного топлива из реакторов утилизируемого тяжелого атомного ракетного крейсера "Адмирал Ушаков" проекта 1144 заводской N 800 в соответствии с условиями контракта и своевременно сдать государственному заказчику ее результаты в порядке, установленном контрактом, а государственный заказчик обязуется принять и оплатить работы по подготовке к выгрузке ОЯТ из реакторов утилизируемого тяжелого ракетного крейсера "Адмирал Ушаков" проекта 1144 заводской N 800.

Согласно п. 4.1 контракта выполнение работ должно быть осуществлено не позднее 10.12.2016.

В Приложении N 2 к контракту "Календарный план" установлено, что подготовка ТАРКр пр. 1144 зав. N 800 к выгрузке ОЯТ должна быть выполнена в срок до 10.07.2016, подготовка ПТБ ВМФ к выгрузке ОЯТ из реакторов ТАРКр пр. 1144 зав. N 800 - до 30.05.2016.

При производстве работ выявилась невозможность выполнения работ по представленной документации без ее доработки.

Ответчик согласился с необходимостью доработки переданной им документации, и письмом от 14.03.2016 N 1-2.9-02/8898 согласовал привлечение АО "НИПТБ "Онега", как соисполнителя работ по Контракту, в части разработки документации (том 2 л.д. 39).

Ответчиком работы по п. 2 календарного плана к государственному контракту выполнены 19.08.2016, по пункту 1 календарного плана - 21.10.2016, что подтверждается актами сдачи-приемки работ от 19.08.2016 N 1, от 21.10.2016 N 2.

В соответствии с пп. б п. 3.3 контракта государственный заказчик обязан передавать головному исполнителю необходимую для выполнения работ информацию, а также ранее разработанную документацию: комплект проектно-организационной документации на выгрузку ОЯТ из реакторов ТАРКр зав. N 800 с использованием ПТБ ВМФ.

В п. 10.4 контракта установлен размер ответственности за нарушение срока исполнения обязательств по контракту.

Определением от 05.02.2018 суд назначил проведение судебной экспертизы.

Проведенной в процессе судебного разбирательства экспертизой установлено, что исполнитель на момент заключения государственного контракта, исходя из принципов разумности и добросовестности, мог предвидеть объемы корректировки представленной государственной заказчиком документации, а также сроки ее корректировки (т. 7 л.д. 34).

Оптимальная длительность доработки представленной государственным заказчиком документации определена экспертом и составляет 3 - 4 месяца.

Эксперт в заключение указал, что у ответчика отсутствовала возможность подготовки ТАРКр пр. 1144 зав. N 800 к выгрузке ОЯТ (этап 1) с представленной государственным заказчиком документацией, однако, существовала возможность выполнить работы по подготовке ПТБ ВМФ к выгрузке ОЯТ из реакторов ТАРКр прю 1144 зав. N 800 (этап 2). Оптимальная длительность выполнения работы по 1 этапу с учетом времени, необходимого для корректировки предоставленной государственным заказчиком документации, составляет период времени 5 - 6 месяцев, а по 2 этапу - 2 - 3 месяца.

Удовлетворяя иск в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не представлено доказательств согласования изменения срока выполнения работ.

Обращаясь с жалобой, ответчик указал, что неустойка рассчитана неверно, поскольку не учтено заключение экспертизы.

В суд апелляционной инстанции 02.10.2019 ответчиком представлен контррасчет, из которого следует, что размер неустойки по 1 этапу составляет 11.712.960 руб., а по 2 этапу - 1.546.000 рублей.

Истцом представлен в суд апелляционной инстанции расчет пени, с учетом заключения судебной экспертизы, с учетом времени, необходимого для корректировки предоставленной государственным заказчиком документации (5 - 6 месяцев по 1 этапу и 2 - 3 месяца - по 2 этапу).

По мнению истца, размер неустойки по 1 этапу составляет 15.268.680 руб., а по 2 этапу - 1.546.000 рублей.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что истец, представляя расчет неустойки по запросу суда, тем самым не отказывался от иска в части и поддерживал исковые требования в полном объеме.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что расчет неустойки истца и ответчика по 2 этапу, совпадает и составляет 1.546.000 рублей.

Согласно пункту 10.4 контракта за нарушение головным исполнителем срока исполнения обязательств по настоящему государственному контракту, в том числе гарантийных обязательств, головной исполнитель по требованию государственного заказчика уплачивает последнему пеню за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным контрактом срока исполнения обязательства в размере, определяемом в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, но не менее, чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены государственного контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных головным исполнителем. Пеня рассчитывается по формуле, определенной указанными правилами определения размера штрафа.

В период нарушения ответчиком обязательств предусмотренный контрактом и пунктом 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) порядок начисления пени и штрафа был установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила).

Пунктом 6 указанных выше Правил определено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5, 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения. Как указано Верховным Судом Российской Федерации, при взыскании неустойки по ключевой ставке (ставке рефинансирования) Банка России в судебном порядке арбитражный суд в целях обеспечения правовой определенности в отношениях сторон на момент разрешения спора вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения. При этом Верховный Суд Российской Федерации также отметил, что для расчета неустойки по ставке, действующей на момент ее уплаты, не имеется оснований учитывать соответствующие периоды действия ставок рефинансирования Банка России в течение периода просрочки.

Пеня определяется по формуле П = (Ц - В) x С, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту.

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

,

- размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

,

где: ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

По 2 этапу расчет следующий:

К=0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, поскольку ДП=80 дней (за период с 31.05.2016 по 18.08.2016); ДК=96 дней (за период с 26.02.2016 по 30.05.2016).

Поскольку с 06.09.2019 установлена ставка ЦБ РФ = 7%, то Сцб = 7% х 0,02= 0,14.

С=0,14 х 80 дней = 11,2%.

Размер неустойки по 2 этапу П=13.800.000 руб. 11,2%=1.545.600 руб.

По 1 этапу расчет следующий:

Эксперт в заключение указал, что оптимальная длительность выполнения работы по 1 этапу с учетом времени, необходимого для корректировки предоставленной государственным заказчиком документации, составляет период времени 5 - 6 месяцев.

Поскольку контракт заключен 25.02.2016, то, с учетом 6 месяцев, на которые указал эксперт в заключении, срок выполнения работ - 25.08.2016.

Таким образом, ДП = 56 дней - количество дней просрочки с 26.08.2016 по 20.10.2016;

ДК = 182 дня - срок исполнения обязательства по контракту с 26.02.2016 по 25.08.2016;

Таким образом К=0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени

Поскольку с 06.09.2019 установлена ставка ЦБ РФ = 7%, то Сцб = 7% х 0,01= 0,07.

С=0,07 х 56 дней = 3,92%.

Размер неустойки по 1 этапу П=298.800.000 руб. 3,92%=11.712.960 руб.

Суд апелляционной инстанции не принимает расчет истца, где он указывает, что необходимо, с учетом указаний эксперта 5-6 месяцев, принимать при расчете среднее арифметическое - 5,5 месяцев, поскольку эксперт указал, что оптимальная длительность выполнения работы по 1 этапу с учетом времени, необходимого для корректировки предоставленной государственным заказчиком документации, составляет период времени 5 - 6 месяцев.

Соответственно предельный срок - через 6 месяцев.

Таким образом, с ответчика в пользу истца следует взыскать неустойку по 1 и 2 этапам в размере, 13.258.560 руб. (11.712.960 руб.+ 1.545.600 руб.), в остальной части в удовлетворении иска отказать.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2018 по делу N А40-54323/17 изменить.

Взыскать с АО "ЦС "Звездочка" (ОГРН 1082902002677) в пользу Госкорпорации "Росатом" (ОГРН 1077799032926) неустойку в размере 13.258.560 рублей, в остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с АО "ЦС "Звездочка" (ОГРН 1082902002677) в доход федерального бюджета Российской Федерации госпошлину в размере 22.353 рубля.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

Б.П. Гармаев Л.А. Яремчук