Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2019 г. N 09АП-54733/19

г. Москва

03 октября 2019 г.

Дело N А40-284861/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.

судей: Гончарова В.Я., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу АО ФИРМА "СМУР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2019

по делу N А40-284861/18 по исковому заявлению: АО ФИРМА "СМУР" (ОГРН: 1023601610878) к АО "АТОМЭНЕРГОПРОЕКТ" (ОГРН: 1087746998646) третье лицо: АО "Концерн Росэнергоатом" о взыскании долга и неустойки.

При участии в судебном заседании:

от истца: Медведева Е.А. по доверенности от 01.01.2019.

от ответчика: Кудашкина О.И. по доверенности от 26.03.2018.

УСТАНОВИЛ:

АО ФИРМА "СМУР" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к АО "АТОМЭНЕРГОПРОЕКТ" о взыскании по Договору от 04.07.2011 года N 274//08108/378 ДС 11 долга в сумме 58 762 114 рублей 36 копеек, пени 1 175 242 рублей 29 копеек, за период с 24.08.2018 года по 09.11.2018 года.

Определением суда от 17.04.2019 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора привлечено АО "Концерн Росэнергоатом".

Решением от 12.07.2019 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением АО ФИРМА "СМУР", обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 04 июля 2011 года между ЗАО фирма "СМУР" в качестве Подрядчика и АО "Атомэнергопроект" в качестве Генподрядчика был заключен Договор подряда N 274//08108/378 ДС 11 (далее по тексту "Договор"), в соответствии с которым ЗАО фирма "СМУР" обязалось выполнить комплекс строительно-монтажных работ на объектах Нововоронежской АЭС-2: "Наружные сети водоснабжения и канализации", "Производственно-противопожарное водоснабжение", "Системы канализации бытовых сточных вод", "Системы канализации сточных вод загрязненных нефтепродуктами", "Системы канализации производственных

и дождевых сточных вод", а АО "Атомэнергопроект" обязалось принять качественно выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями Договора.

В соответствии с п. 4.7. Договора основанием для оплаты выполненных Работ являются следующие подписанные Сторонами документы:

- по выполненным строительно-монтажным работам - Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, реестр актов выполненных работ по объектам, сводный реестр актов выполненных работ.

Согласно п. 4.9. Договора Генподрядчик осуществляет оплату выполненных работ в течение 30 (тридцати) банковских дней с даты подписания Сторонами документов, указанных в п. 4.7. и получения оригиналов счета-фактуры и счета, но не ранее получения соответствующих средств от Заказчика.

Письмом от 06.07.2018 г. исх. N 1580/18 АО фирма "СМУР" обратилось в АО "Атомэнергопроект" за оплатой строительно-монтажных работ, выполненных в рамках Договора подряда N274//08108/378 ДС 11 от 04.07.2011 г., по локальной смете.

Истец указал, что общая стоимость выполненных работ составила 58 762 114 руб. 36 коп.

Для оплаты с вышеуказанным письмом АО фирма "СМУР" в соответствии с условиями Договора предоставило Генподрядчику в 5-ти экземплярах оригиналы следующих документов: Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 N 2 от 28.02.2017 г., Акт о приемке выполненных работ КС-2 от 28.02.2017 г., реестр актов о приемке выполненных работ по Договору, счет-фактура N 440 от 28.02.2017 г.

Письмо вручено адресату 12.07.2018 г. Следовательно, срок оплаты истек 23 августа 2018 г. (30-й банковский день с даты получения документов).

03.08.2018 г. в АО фирма "СМУР" поступил ответ от Генподрядчика за N 02-240/19314/240-16-22. Генподрядчик отказался рассматривать направленные в его адрес документы.

17 августа 2018 г. Истец направил в адрес Ответчика претензию исх. N 1895/18 с требованием погасить образовавшуюся задолженность и неустойку, что подтверждается копией квитанции об отправке и описью вложения в ценное письмо. Письмо получено адресатом 24.08.2018 г., что подтверждается уведомлением о вручении.

АО "Атомэнергопроект" данные требования не удовлетворило. 22 октября 2018 г. АО фирма "СМУР" получило ответ на претензию за исх. N 221/2018-ПРЕТ от 04.10.2018 г. с отказом в оплате.

АО фирма "СМУР" считает отказ от подписания актов и неоплату выполненных работ необоснованным, поскольку работы по строительству сетей канализаций производственных и дождевых сточных вод были выполнены АО фирма "СМУР" в соответствии с условиями Договора.

Однако, указал истец, в связи с тем, что эксплуатация сетей канализации производственных и дождевых сточных вод, построенных АО фирма "СМУР" в рамках Договора, была начата Генподрядчиком до их официальной сдачи-приемки и до ввода в эксплуатацию очистных сооружений, строительство которых осуществляла другая субподрядная организация, сети канализации, построенные АО фирма "СМУР", к моменту их сдачи оказались заилены песком по причине отсутствия стока. Данный факт был зафиксирован в акте от 17 ноября 2015 года комиссией в составе представителей от АО фирма "СМУР" и Заказчика. Также об этом факте АО фирма "СМУР" уведомило Генподрядчика в письме за исх. N 3550/15 от 19.11.2015 г., с требованием незамедлительно прекратить эксплуатацию Объектов строительства до официальной сдачи выполненных работ, так как эксплуатация сетей грозит их годности.

Ввиду того, что построенные сети канализации уже были заилены по вышеуказанным причинам, по поручению Генподрядчика АО фирма "СМУР" выполнило дополнительные работы по Договору, заключающиеся в очистке указанных сетей канализации путем проведения промывки трубопроводов, что подтверждается актом от 31 декабря 2015 г., подписанным комиссией в составе представителей Генподрядчика, Заказчика и АО фирма "СМУР".

Также в рамках Договора по поручению и с согласия Генподрядчика АО фирма "СМУР" дополнительно были выполнены работы по монтажу временных трубопроводов заполнения брызгальных бассейнов для производства пусконаладочных работ на насосном оборудовании, что также подтверждается актом от 31 декабря 2015 г., подписанным комиссией в составе представителей Генподрядчика, Заказчика и АО фирма "СМУР".

Истец указал, что после проведения вышеуказанных дополнительных работ 28 декабря 2015 года рабочая подкомиссия, в составе представителей Заказчика и Генподрядчика приняла канализационные сети производственных и дождевых сточных вод, построенные АО фирма "СМУР" по Договору, в результате чего были подписаны следующие акты о приемке систем канализации:

Акт N NW2О.W.058.0.1UGT&&.GUD&&.056.АР.0002, утв. 28.12.2015 г. в том числе гарантийное письмо N 133Н от 22.12.2015 г.;

Акт N NW2О.W.058.0.1UGT&&.GUD&&.056.АР.0003, утв. 28.12.2015 г. в том числе гарантийное письмо N 135Н от 22.12.2015 г.;

Акт N NW2О.W.058.0.1UGT&&.GUD&&.056.АР.0004, утв. 28.12.2015 г. в том числе гарантийное письмо N 134Н от 22.12.2015 г.;

Акт N NW2О.W.058.0.1UGT&&.GUD&&.056.АР.0005, утв. 28.12.2015 г. в том числе гарантийное письмо N 131Н от 22.12.2015 г.;

Акт N NW2О.W.058.0.1UGT&&.GUD&&.056.АР.0006, утв. 28.12.2015 г. в том числе гарантийное письмо N 130Н от 22.12.2015 г.

В соответствии с п. 10.2.1 Договора Подрядчик обязан выполнять все Работы, являющиеся предметом Договора в соответствии с Проектной и Рабочей документацией (в том числе с проектом организации строительства и проектом производства работ).

Пунктом 10.2.43 Договора предусмотрено, что Подрядчик обязан обеспечить разработку всех необходимых проектов производства работ (ППР) (кроме особо сложных ППР, разрабатываемых Генеральным Проектировщиком), проектов совмещенных работ, технологических карт, другой монтажно-технологической документации по всем видам производимых Подрядчиком Работ на строящемся (-ихся) Объекте (-ах), ее согласование в установленном порядке и безусловное исполнение ее требований (разработанные Подрядчиком ППР подлежат обязательному согласованию с Генподрядчиком).

Истец указал, что проект производства работ (ППР) от 03.06.2016 г. был согласован АО "Атомэнергопроект".

В рамках правоотношений по Договору АО фирма "СМУР" и АО "Атомэнергопроект", последним была выдана дополнительная смета 01UGT. "Внутриплощадочные сети водопровода и канализации" "Дополнительные работы" с пометкой Заказчика "В производство" от 15.06.2016 г.

Истец указал, что вышеуказанные дополнительные работы по Договору подряда N 274//08108/378 ДС 11 от 04.07.2011 г. были выполнены АО фирма "СМУР" по инициативе, с согласия и одобрения Генподрядчика и Заказчика, что подтверждается указанными выше документами: проектом производства работ (ППР) от 03.06.2016 г., согласованным АО "Атомэнергопроект"; локальной сметой: 01UGT. "Внутриплощадочные сети водопровода и канализации" "Дополнительные работы", выданной Генподрядчиком АО фирма "СМУР" с пометкой Заказчика "В производство" от 15.06.2016 г.; двумя актами от 31 декабря 2015 г. о производстве работ (по дополнительной смете), актами о приемке систем канализации от 28.12.2015 г. в количестве 5 шт. Без выполнения данных дополнительных работ было бы невозможно сдать основные работы. Генподрядчик внес изменения в техническую документацию путем составления дополнительной сметы, Заказчик согласовал эту смету, путем проставления своей отметки "В производство". Тем самым были определены объем, содержание работ, их стоимость и другие, предъявляемые к ним требования. У сторон не возникло разногласий по выполненным работам. Результат этих работ принят Ответчиком, передача и стоимость работ оформлены и документально зафиксированы. Результат работ используется в деятельности Заказчика.

АО фирма "СМУР" указывает, что со своей стороны полностью выполнило обязательства по Договору, предусмотренные вышеуказанной сметой, в то время как АО "Атомэнергопроект" необоснованно отказалось от подписания акта выполненных работ по форме КС-2 и других документов, а также допустило просрочку оплаты выполненных работ. В этой связи Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и Акт о приемке выполненных работ КС-2 подписаны Истцом в одностороннем порядке. Факт выполнения работ и факт сдачи результата работ Генподрядчику ранее был зафиксирован в актах, подписанных в частности представителями Генподрядчика и Заказчика 31 декабря 2015 года.

В соответствии с п. 29.6.1 Договора в случае просрочки исполнения Генподрядчиком обязательств по оплате предусмотрена неустойка в размере 0,03 (ноль целых три сотых) % от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 2 (двух) % от невыплаченной в срок суммы (см. п. 29.6.1. Договора).

Таким образом, указал истец, помимо взыскания основного долга АО фирма "СМУР" вправе требовать взыскания с Генподрядчика неустойки в размере 1 175 242 руб. руб. 29 коп. за период задолженности с 24.08.2018 г. по 09.11.2018 г. в соответствии с прилагаемым расчетом по состоянию на 09.11.2018 г.

Суд первой инстанции правомерно не согласился с доводами истца, ввиду следующего.

Подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы на Объектах: "Наружные сети водоснабжения и канализации", "Производственно-противопожарное водоснабжение", "Система канализации бытовых сточных вод", "Системы канализации сточных вод загрязненных нефтепродуктами", "Системы канализации производственных и дождевых сточных вод" Нововоронежской АЭС-2 и сдать результат работ Генподрядчику, а Генподрядчик обязался принять качественно выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями Договора.

Условиями пункта 4.9 Договора определено, что оплата выполненных Подрядчиком и принятых Генподрядчиком работ за отчетный период производится в течение 30 банковских дней с даты подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, счета на оплату и счета-фактуры.

В соответствии с ч. 1 ст. 743 ГК РФ Подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ней требования, и со сметой, определяющей цену работ.

По условиям п. 10.2.2 Договора, Подрядчик обязан не превышать

без согласования с Генподрядчиком пределы объемов выполненных работ, установленных Договором.

В соответствии с п. 3.3. Договора оплата фактически выполненных Подрядчиком и принятых Генподрядчиком работ по Договору осуществляется Генподрядчиком в соответствии с Порядком определения Цены Работ и услуг.

В свою очередь объемы и стоимость выполненных Работ и услуг ежегодно уточняются Подрядчиком Дополнительными соглашениями к Договору (п. 3.6 Договора).

"Расчет цены Работ и услуг" и "Порядок определения цены работ и услуг" утверждены сторонами Дополнительным соглашением N 10 от 04.07.2011.

Направленный в адрес истца Акт о приемке выполненных работ формы КС-2 по локальной смете на сумму 58 762 114,36 руб. не принят Ответчиком, поскольку в расчет договорной цены локальная смета по которым составлялся акт КС-2 не включена, указанные замечания направлены истцом в адрес ответчика письмом от 02.08.2018 N 02-240/19314/240-16.22.

Таким образом, истец не доказал тот факт, что между сторонами существовала договоренность на выполнение работ по смете.

Пунктами 35.1, 35.2 Договора определено, что все изменения и дополнения к Договору считаются действительными, если они оформлены Дополнительными соглашениями и подписаны сторонами. Любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства сторон, которые вытекают из условий договора, должна быть оформлена в форме дополнительного соглашения к Договору, если условиями Договора не предусмотрено иное.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда РФ (определение от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256 по делу N А51-38337/2013) без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Выполнение работ по локальной смете не согласовано сторонами, в Расчет цены работ и услуг данная смета не вошла, дополнительное соглашение на выполнение работ не заключалось.

Дополнительное соглашение должно быть подписано до выполнения дополнительных работ.

Требования п. 3 ст. 743 ГК РФ истцом не соблюдены, существенные условия необходимые для выполнения дополнительных работ - объем, виды работ, стоимость и сроки их выполнения сторонами не согласованы (Определение ВАС РФ от 25.06.2010 N ВАС-7628/10 по делу N А76-24607/2008-10-616/92).

Согласно определению ВАС РФ от 10.06.2014 по делу N А82-1087/2013, Истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Таких доказательств Истцом в материалы дела не представлено.

Более того, локальная смета 5197/111 IP разработана по документации, не входящей в состав проекта НВАЭС-2 стандартного формата (ведомость объемов работ к НИР), что противоречит п. 3.16 МДС 81-35-2004 и в связи с мораторием Заказчика на данную сметную документацию должна быть аннулирована.

При этом, как указало третье лицо, локальная смета на дополнительные работы по объекту была выдана с целью определения объемов и стоимости выполняемых на строительной площадке НВ АЭС-2 субподрядчиком работ, без последующего предъявления для оплаты "Заказчику" (АО "Концерн Росэнергоатом"). Дополнительные работы возникли в виду недостатков, ранее выполненных работ, что в том числе, подтверждается письмом АО Фирма "СМУР" N 3550/15 от 19.11.2015 г. Третье лицо пояснило, что стоимость работ, указанную в иске АО "СМУР" в сумме 58 762 114,36 руб. проверить не представляется возможным, т.к. акты выполненных работ по форме КС-2 в адрес заказчика не направлялись, работы к оплате "Заказчику" не предъявлялись.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что требования истца об оплате противоречат условиям заключенного сторонами Договора.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии со ст. 68 АПК обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном процессе иными доказательствами.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в иске следует отказать.

Кроме того доводы апелляционной жалобы опровергаются следующим.

Судом первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что Истец не доказал факт того, что между сторонами существовала договоренность на выполнение работ по смете. Подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные

работы на Объектах: "Наружные сети водоснабжения и канализации", "Производственно-противопожарное водоснабжение", "Система канализации бытовых сточных вод", "Системы канализации сточных вод загрязненных нефтепродуктами", "Системы канализации производственных и дождевых сточных вод" Нововоронежской АЭС-2 и сдать результат работ Генподрядчику, а Генподрядчик обязался принять качественно выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями Договора.

Условиями пункта 4.9 Договора определено, что оплата выполненных Подрядчиком и принятых Генподрядчиком работ за отчетный период производится в течение 30 банковских дней с даты подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, счета на оплату и счета-фактуры.

В соответствии с ч. 1 ст. 743 ГК РФ Подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ней требования, и со сметой, определяющей цену работ.

По условиям п. 10.2.2 Договора, Подрядчик обязан не превышать без согласования с Генподрядчиком пределы объемов выполненных работ, установленных Договором.

В соответствии с п. 3.3. Договора оплата фактически выполненных Подрядчиком и принятых Генподрядчиком работ по Договору осуществляется Генподрядчиком в соответствии с Порядком определения Цены Работ и услуг.

В свою очередь объемы и стоимость выполненных Работ и услуг ежегодно уточняются Подрядчиком Дополнительными соглашениями к Договору (п. 3.6 Договора).

Направленный в адрес истца Акт о приемке выполненных работ формы КС-2 по локальной смете на сумму 58 762 114,36 руб. не принят ответчиком, поскольку локальная смета, по которой истцом составлен акт выполненных работ КС-2, не включена сторонами в расчет договорной цены.Соответствующие замечания направлены в адрес ответчика письмом от 02.08.2018 N 02-240/19314/240-16.22.

Истец ссылается на выполнение работ на основании локальной сметы, которая была выдана "в производство" 15.06.2016, однако 05.09.2016 при подписании вышеуказанного Дополнительного соглашения, объем работ по данной локальной смете не был включен сторонами в "Расчет цены работ и услуг". Таким образом, истец не доказал факт существующей договоренности между сторонами на выполнение работ по данной локальной смете.

Пунктами 35.1, 35.2 Договора определено, что все изменения и дополнения к Договору считаются действительными, если они оформлены Дополнительными соглашениями и подписаны сторонами. Любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства сторон, которые вытекают из условий договора, должна быть оформлена в форме дополнительного соглашения к Договору, если условиями Договора не предусмотрено иное.

Президиум ВС РФ в п. 16 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ" от 16.05.2018 установил, что изменение договора, заключенного по правилам Закона о закупках, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определение цены договора, не допускается.

Из Обзора следует, что при многократном изменении цены договора нарушаются принципы обеспечения конкуренции, требования п. 8 ст.448 ГК РФ о недопущении изменения договора, которое влияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах.

Таким образом, доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2019 по делу N А40-284861/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова В.Я. Гончаров