Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2019 г. N 12АП-10378/19

г. Саратов

07 октября 2019 г.

Дело N А06-4096/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Волковой Т. В.,

судей Борисовой Т. С., Жаткиной С. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шавеевой З. А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы участника общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" Ярлыканова Вячеслава Кирилловича, участника общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" Алымова Виктора Викторовича на решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 июля 2019 года по делу N А06-4096/2017,

по исковому заявлению участника общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" Ярлыканова Вячеслава Кирилловича

к участнику общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" Алымову Виктору Викторовичу

о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании: - от Алымова Виктора Викторовича представитель Шерстнева Елена Петровна по доверенности от 20.07.2019, выданной сроком на 3 года, оригинал диплома о высшем юридическом образовании обозревался, в материалы дела представлена копия.

- от Ярлыканова Вячеслава Кирилловича представитель Пеньков Николай Николаевич по доверенности от 27.11.2019, выданной сроком на 3 года, служебное удостоверение адвоката обозревалось,

УСТАНОВИЛ:

Участник общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" Ярлыканов Вячеслав Кириллович обратился в арбитражный суд с иском к участнику Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" Алымову Виктору Викторовичу о взыскании убытков в размере 690 921 руб. 48 коп.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации увеличил исковые требования до суммы 26 075 015 руб. 24 коп.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 26.06.2018 г. увеличение иска принято.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Отвозим"; Общество с ограниченной ответственностью "Каспико"; Общество с ограниченной ответственностью "Каспико транс".

Представитель истца в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил об уменьшении исковых требований до 6 043 118 руб. 60 коп., просил взыскать с Алымова В.В. как с единоличного исполнительного органа в пользу общества убытки в виде необоснованных расходов по приобретению бензина в сумме 527 267 руб. 32 коп., исходя из выводов повторной судебной экспертизы и убытки в виде упущенной выгоды в сумме 5 988 047 руб. 87 коп. в связи с созданием ответчиком двух подконтрольных ему обществ на основании заключения первой судебной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 29 июля 2019 года по делу N А06-4096/2017 с участника Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" Алымова Виктора Викторовича в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" взысканы убытки в сумме 527 267 руб. 32 коп., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 4662 руб. В остальной части иска отказано.

С участника Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" Ярлыканова Вячеслава Кирилловича в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 31 460 руб.

С Ярлыканова Вячеслава Кирилловича в пользу Алымова Виктора Викторовича взысканы судебные расходы по оплате за проведение судебной экспертизы в сумме 19 923 руб. 27 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, участник ООО "Отвозим" Ярлыканов В. К. обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 июля 2019 года отменить в части отказа в удовлетворении иска, исковые требования удовлетворить в полном объёме.

Участник ООО "Отвозим" Алымов В.В., также, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворенных требований, принять по делу новый судебный акт.

Представитель участника общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" Ярлыканова Вячеслава Кирилловича поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить в части, апелляционную жалобу - удовлетворить, возражал против доводов апелляционной жалобы ответчика.

Представитель участника общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" Алымова Виктора Викторовича возражал против доводов апелляционной жалобы истца, поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции в обжалованной части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.04.2011 в Едином государственном реестре юридических лиц зарегистрировано Общество с ограниченной ответственностью "Отвозим"

Участниками общества являются: Алымов Виктор Викторович, владеющий 50% доли в уставном капитале и Ярлыканов Вячеслав Кириллович, владеющий 50% доли в уставном капитале.

Согласно Выписке из ЕГРЮЛ директором Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" является Алымов Виктор Викторович, который в соответствии с Уставом общества является единоличным исполнительным органом Общества, действующим от имени общества без доверенности.

Согласно доводам искового заявления при осуществления своей деятельности в должности директора Алымовым В.В. были нарушены требования действующего законодательства, в результате чего Обществу, причинен имущественный вред.

Истец указал, что в период с 2011 г. по 2017 г. Алымовым В.В. не принимались меры к созыву очередного общего собрания участников общества.

Ярлыкановым В.К., как участником Общества, обладающим более чем 10 % доли в Уставном капитале Общества 08.11.2016 г. направлено предложение в адрес директора Общества Алымова В.В. о проведении внеочередного общего собрания участников Общества. На повестку собрания было предложено поставить следующие вопросы:

1. О досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа - директора;

2. Об избрании нового единоличного исполнительного органа - директора;

3. Об утверждении отчетности ведения финансово-хозяйственной деятельности Общества;

4. О привлечении профессионального аудитора для проверки правильности годовых отчетов и бухгалтерских балансов Общества, а так же для проверки состояния текущих дел Общества.

Письмом от 14.11.2016 Алымов В.В. уведомил Ярлыканова В.К, о проведении внеочередного собрания участников Общества 20.12.2016 г. в 16:00., однако в указанное время собрание не состоялось.

20.01.2017 г. в 16:30 проведено внеочередное обще собрание участников Общества, на котором были рассмотрены вопросы и приняты решения:

1. О досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа - директора Общества. Решение принято не было, Алымов В.В. голосовал против прекращения полномочий;

2. Об избрании нового единоличного исполнительного органа - директора. Вопрос не рассматривался ввиду непринятия решения по первому вопросу;

3. Об утверждении отчетности ведения финансово-хозяйственной деятельности Общества. Вопрос не был рассмотрен, поскольку отчетность Общества не была предоставлена Алымовым В.В.;

4. О привлечении профессионального аудитора для проверки правильности годовых отчетов и бухгалтерских балансов Общества, а также для проверки состояния текущих дел Общества. В рамках указанного вопроса, Ярлыкановым В.К. предложена кандидатура аудиторов, предоставлены документы, свидетельствующие об их квалификации. Участник Общества Ярлыканов В.К. проголосовал за проведение проверки бухгалтерской отчетности и текущих дел Общества, участник Общества Алымов В.В. проголосовал против, причины такого голосования не указал. Таким образом, решение по указанному вопросу также принято не было.

В связи с возникшими сомнениями в добросовестности и разумности действий и решений, принимаемых Алымовым В.В., участник общества Ярлыканов В.К., действуя на основании статьи 48 Закона об "Обществах с ограниченной ответственностью" заключил Договор N 017-АСТ от 27.01.2017 г. с ООО "Аудит Бизнес Трейд" с целью проведения проверки бухгалтерской отчетности Общества за 2014- 2015 г.

В адрес истца поступила письменная информация (отчет) аудитора руководству ООО "Отвозим" от 12.04.2017 г. по результатам проведения аудиторской проверки бухгалтерской отчетности за период с 01.01.2014 г. по 31.12.2015 г., которая содержала информацию, о деятельности ООО "Отвозим", в том числе, выражено мнение о нецелевом расходовании бензина в размере 21829.96 литров на сумму 690 921 руб. 48 коп.

Кроме того, Алымов В.В., являясь участником и единоличным исполнительным органом ООО "Отвозим" 03.08.2016 г, учредил как единственный участник и стал единственным исполнительным органом ООО "Каспико". Согласно Выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности вновь созданного Общества является предоставление услуг по перевозке.

Также 10.05.2017 г. Алымов В.В. учредил как единственный участник и стал единоличным исполнительным органом ООО "Каспико транс". Согласно Выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности вновь созданного Общества является деятельность автомобильного грузового транспорта.

Истец, полагает, что параллельное создание двух юридических лиц, где Алымов В.В., является единственным учредителем и единоличным исполнительным органом с видами деятельности идентичными ООО "Отвозим", существенным образом затрудняют деятельность Общества. В связи с созданием ответчиком двух подконтрольных ему обществ, истец полагает, что Обществу причинен ущерб в виде неполученного дохода - упущенной выгоды в сумме 5 988 047 руб. 87 коп.

Указанные обстоятельства явились основанием для предъявления настоящего иска в суд.

Принимая законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции, правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

Ответственность единоличного исполнительного органа является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы. которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом. При этом лицо, требующее возмещения убытков, обязано доказать факт причинения убытков и их размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица. В свою очередь лицо, привлекаемое к ответственности, должно доказать отсутствие оснований для взыскания с него убытков.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее Постановление N 62), в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 4 и 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

В порядке статьи 20 Трудового кодекса Российской Федерации сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Работодатель - физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

В соответствии со статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора, в том числе в результате назначения на должность или утверждения в должности.

При этом правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность) значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией: он осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия (статья 273 Трудового кодекса Российской Федерации; пункт 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 274 Трудового кодекса Российской Федерации права и обязанности руководителя организации в области трудовых отношений определяются названным Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами организации, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, а также права и обязанности работодателя в трудовых и иных, непосредственно связанных с трудовыми, отношениях с работниками, организует управление производственным процессом и совместным трудом.

По правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом доказательства должны отвечать требованиям относимости и допустимости (статьи 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств (часть 1 статьи 64 и статьи 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истец при обращении с настоящим иском должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) единоличного исполнительного органа, наличие причинной связи между виновным бездействием ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями.

Статьей 21 Трудового кодекса Российской Федерации установлена обязанность работника исполнять трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором, добросовестно.

Согласно разъяснениям изложенным в абзаце 4 пункта 3 Постановления N 62, арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и других факторов.

В вину руководителя общества Алымова В. В. истцом вменяется ненадлежащий контроль по расходу, связанного с приобретением бензина для заправки личного легкового контроля.

Кроме того, по мнению истца, в связи с созданием ответчиком двух обществ, с видом деятельности схожим с видом деятельностью ООО "Отвозим", обществу причинены убытки в виде упущенной выгоды.

В пункте 6 постановления указано, что по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В связи с возникшими между сторонами разногласиями, в том числе по размеру причиненных убытков, судом первой инстанции по делу была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Информационно-консультационный центр "Юрист-Аудитсервис", эксперту Носковой Е.А.

Согласно выводам судебной экспертизы, с учетом пояснений и уточненного расчета эксперта:

1. Экономически обоснованными и документально подтвержденными являются расходы на дизельное топливо в размере 27 448 435 руб. 20 коп. Экономически не обоснованными и документально не подтвержденными являются расходы на дизельное топливо в размере 20 031 896 руб. 64 коп.

2. ООО "Отвозим" за период с 01.01.2014 г. по 31.12.2016 г. по данным выписок с расчетных счетов компании, от осуществления основного вида деятельности получило фактическую сумму доходов в размере 118 213 536 руб. 73 коп. Сумма фактических оказанных услуг, выполненных работ компанией ООО "Отвозим" за период с 01.01.2014 г. по 31.12.2016 г. составила- 125 872 011 руб. Кроме того, компания имела неучтенную выручку в размере 49 631 974 руб. 49 коп.

3. Сумма доходов, полученных ООО "Каспико" за 2016 г. по виду деятельности транспортные услуги- 15 414 113 руб. 18 коп. с учетом НДС. Сумма фактически произведенных расходов за период 2016 г. ООО "Каспико" составила 13 823 797 руб. 24 коп. с учетом НДС.

Сумма доходов, полученных ООО "Каспико" за 2017год 50 658 959 руб., с учетом НДС. Сумма фактически произведенных расходов за период 2017 г. -47 598 798 руб. 74 коп.

Сумма доходов, полученных ООО "Каспико Транс" за 2017 г. - 3 297 500 руб., сумма фактически произведенных расходов за период 2017 г. - 2 406 342 руб.

В связи с наличием сомнений в обоснованности экспертного заключения, составленного экспертом Носковой Е.А., судом первой инстанции по делу была назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено Обществу с ограниченной ответственностью "Аудит Профи".

Согласно заключению эксперта ООО "Аудит Профит" расходы на горюче-смазочные материалы (бензин), произведенные ООО "Отвозим" в период с 01.01.2014 г. по 31.12.2016 г., не являются экономически обоснованными и документально подтвержденными на сумму 527 267 руб. 32 коп. На второй вопрос эксперт не смог дать ответ в связи с не представлением необходимых документов.

Кроме того, в связи с заявлением истцом ходатайства о фальсификации доказательств, в подтверждение обоснованности расходов на приобретение бензина, представленных ответчиком, судом первой инстанции была назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой было поручено ФБУ ЮРЦ СЭ Министерства юстиции Российской Федерации.

Согласно заключению эксперта Федерального бюджетного учреждения "Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" N 29/05- 3 от 04.04.2019 г. решить вопросы о времени выполнения подписей от имени директора Алымова В.В, имеющихся на приказах N 56-а от 30.12.2013 г., N N 11-а от 01.04.2014 г., N 57-а от 31.12.14 г., N 30-а от 30.12.15 г., не представляется возможным в связи с завершением фазы активного старения материалов письма, образующих штрихи подписей от имени Алымова В.В. и установить время их выполнения на основе изучения остаточного содержания растворителей в штрихах невозможно.

По второму вопросу: время выполнения оттисков печати с реквизитами ООО "Отвозим, имеющихся на приказах N 56-а от 30.12.2013 г., N N 11-а от 01.04.2014 г., N 57-а от 31.12.14 г., N 30-а от 30.12.15 г., не соответствует указанным в данных документах датам их составления.

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, заключение эксперта оценивается судом наряду с другими доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих факт наличия тех или иных обстоятельств. Экспертное заключение не имеет для суда заранее установленной силы.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения, должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

В частности, как указано в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд первой инстанции правомерно счел, что экспертное заключение, составленное экспертом ООО "Аудит Профи" Сергеевой С.И., подтверждает, что расходы по приобретению обществом бензина не являются обоснованными и документально подтвержденными.

Из экспертного заключения следует, что бензином заправлялись легковые автомобили, не принадлежащие ООО "Отвозим" на праве собственности или аренды. Из экспертного заключения и материалов дела следует, что автомобили заправлялись по топливным картам ООО "Ликард". Всего по топливным картам было заправлено 15 826, 88 л. бензина на сумму 527 267,32 руб. Экспертом установлено, что количество заправленного бензина по данным операций ООО "Ликард" с количеством бензина по бухгалтерскому учету ООО "Отвозим" расходится, в частности, установлено занижение прихода и расхода бензина на 255,7 литров. Документы, из которых возможно определить марки и государственные номера заправляемых транспортных средств бензином отсутствуют.

Из экспертного заключения, составленного экспертом Сергеевой С..И., следует, что ООО "Отвозим" не представило дополнительное соглашение к трудовым договорам об использовании работниками личных автомобилей в служебных целях. Экспертом рассмотрены приказы ООО "Отвозим" "О возмещении расходов, связанных с использованием личного автомобиля в служебных целях" N 56-а от 30.12.2013 г., N N 11-а от 01.04.2014 г., N 57-а от 31.12.14 г., N 30-а от 30.12.15 г., трудовой договор N 4 с водителем-экспедитором ООО "Отвозим" Никифоровым Н.М. от 01.04.2014 г.

Приказами руководителя ООО "Отвозим" установлены предельные размеры ежемесячной компенсации бензина на заправку автомобиля в связи с использованием в служебных целях личного транспортного средства директору В.В. Алымову и водителю-экспедитору Н.Н. Никифорову, при этом марки и государственные номера используемых личных автомобилей не указаны. Компенсация осуществлена путем выдачи топливных карт на приобретение бензина на АЗС, при этом в приказах руководителя номера топливных карт не указаны.

Статьей 188 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что при использовании работником с согласия или ведома работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, оборудования и других технических средств и материалов, принадлежащих работнику, а также возмещаются расходы, связанные с их использованием. Размер возмещения расходов определяется соглашением сторон трудового договора, выраженным в письменной форме.

При этом размер возмещения указанных расходов должен соответствовать экономически обоснованным затратам, связанным с фактическим использованием упомянутого имущества для целей трудовой деятельности. То есть организация должна располагать копиями документов, как подтверждающих право собственности работника на используемое имущество, так и подтверждающих расходы, понесенные им при использовании данного имущества в рабочих целях.

Согласно Письму МНС РФ от 02.06.2004 N 04-2-06/419@ "О возмещении расходов при использовании работниками личного транспорта" в размерах компенсации работнику учтено возмещение затрат по эксплуатации используемого для служебных поездок личного легкового автомобиля (сумма износа, затраты на горюче-смазочные материалы, техническое обслуживание и текущий ремонт).

Для получения компенсации работники представляют в бухгалтерию предприятия, учреждения, организации копию технического паспорта личного автомобиля, заверенную в установленном порядке, и ведут учет служебных поездок в путевых листах. Работнику, использующему личный легковой автомобиль для служебных поездок на основании доверенности собственника автомобиля, компенсация выплачивается в таком же порядке.

Ответчик не представил правоустанавливающие документы на личные автомобили, используемые в служебных целях директором В.В. Алымовым и водителем-экспедитором Никифоровым Н.М., в связи с чем, не возможно определить, чьи личные автомобили и по каким основаниям заправлялись бензином по топливным картам. Также отсутствие Табелей учета рабочего времени не позволяет подтвердить, что заправка бензином по топливным картам осуществлялась строго в рабочие дни работников, использовавших личные автомобили в служебных целях.

Также эксперт в своем исследовании указал, что отсутствие документов по командировкам не позволяет эксперту подтвердить, что заправка бензином по топливным картам в иногородних АЗС осуществлялась для выполнения служебных обязанностей работника, и что работник фактическим использовал личный автомобиль для поездок в интересах организации, а не в личных целях.

Таким образом, в деле отсутствуют допустимые и относимые доказательства, подтверждающие обоснованность расходов ответчика на приобретение бензина в сумме 527 267 руб.

Оправдательные документы, подтверждающие расходование денежных средств, ответчиком суду не представлены.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, приказы ООО "Отвозим" "О возмещении расходов, связанных с использованием личного автомобиля в служебных целях" N 56-а от 30.12.2013 г., N N 11-а от 01.04.2014 г., N 57-а от 31.12.14 г., N 30-а от 30.12.15 г. не могут являться доказательствами по делу, поскольку период их составления, исходя из периода выполнения на них оттисков печати Общества, не соответствует указанным в документах датам их составления, что подтверждено экспертом Федерального бюджетного учреждения "Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" N 29/05- 3 от 04.04.2019 г.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно счел, что требование истца о взыскании убытков в виде необоснованных расходов по приобретению бензина в сумме 527 267 руб. 32 коп. является обоснованным и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды - неполученных доходов в сумме 5 460 780 руб. 55 коп. ввиду того, что Алымов В.В., являясь участником и директором ООО "Отвозим" создал ООО "Каспико" и ООО "Каспико транс", в которых является единственным участником с долей в уставном капитале 100 % и одновременно выполняет в них функции единоличного исполнительного органа и, которые осуществляет конкурирующую с ООО "Отвозим" деятельность.

Рассматривая данные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п.2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. N 62, недобросовестность действий (бездействий) директора считается доказанной в частности, когда директор действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица.

Согласно пункту 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" к нарушениям, являющимся основанием для исключения участника из общества, относится, в частности, совершение участником действий, противоречащих интересам общества, в том числе при выполнении функций единоличного исполнительного органа (например, причинение значительного ущерба имуществу общества, недобросовестное совершение сделки в ущерб интересам общества, экономически необоснованное увольнение всех работников, осуществление конкурирующей деятельности, голосование за одобрение заведомо убыточной сделки), если эти действия причинили обществу существенный вред и (или) существенным образом затруднили его деятельность.

Истец полагает, что Алымов В.В., действуя в своих личных интересах, и в ущерб интересам Общества, пользуясь имеющимися у ООО "Отвозим" ресурсами, наработанной клиентской базой, умениями и навыками работников, имея информацию о способах и методах работы, направлял клиентов или иным способом создавал условия недобросовестной конкуренции с целью оказания услуг Клиентам своими Обществами (ООО "Каспико" и ООО "Каспико Транс") и получению данными обществами прибыли, при наличии реальной возможности оказания этих же услуг ООО "Отвозим", тем самым причинил ООО "Отвозим" убытки.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О защите конкуренции" конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестной конкуренций являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу пункта 1 части 1 статьи 14 указанного Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с распространением ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Уставом ООО "Отвозим" не предусмотрен запрет на участие директора в других обществах, а также запрет на осуществление функций единоличного исполнительного органа в других обществах.

Суд первой инстанции, проведя анализ вида деятельности трех организаций, пришел к верному выводу, что деятельность всех трех обществ является схожей.

Между тем, само по себе создание ответчиком ООО "Каспико" и ООО "Каписко-транс" со схожими видами деятельности не означает наличие убытков у ООО "Отвозим.

Согласно представленным в материалы дела документам, ООО "Отвозим" на протяжении спорного периода стабильно работает, Общество обеспечено заказами и получает прибыль.

Кроме того, ООО "Отвозим" занимается перевозкой грузов собственным и арендованным транспортом, а ООО "Каспико" и ООО "Каписко-транс" оказывает транспортно-экспедиционные услуги.

Сам факт заключения договоров контрагентами не с обществом, а с третьими лицами не может являться достаточным доказательством неправомерных действий руководителя при исполнении обязанностей единоличного исполнительного органа общества. Из материалов дела не усматривается, что заключение контрагентами договоров с третьими лицами, а не с обществом, обусловлено действиями ответчика.

Истец не доказал, что уменьшение дохода ООО "Отвозим" в 2016 и 2017 г. связано исключительно с созданием ООО "Каспико" и "Каспико транс".

Истец, предъявляя требования о взыскании упущенной выгоды, не представил доказательства того, что им при определении размера неполученных доходов были учтены документально подтвержденные затраты, которые общество должно было бы произвести для получения прибыли.

В целом реальность и возможность получения обществом дохода в заявленном ко взысканию размере материалами дела не доказана.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для возложения на ответчика ответственности в виде взыскания упущенной выгоды в сумме 5 460 780 руб. 55 коп.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции, участник ООО "Отвозим" Ярлыканов В. К., в своей апелляционной жалобе указывает на то, что суд неверно отказал в удовлетворении иска в полном объеме, не правомерно не приняв во внимание ряд обстоятельств, подтверждающих, что в связи с созданием Алымовым В. В. двух других организаций, обществу "Отвозим" причинены убытки в виде упущенной выгоды.

Суд апелляционной инстанции признает данный довод апелляционной жалобы несостоятельным, являющимся предметом рассмотрения суда первой инстанции, которому была дана надлежащая правовая оценка.

В частности, анализ выписок из ЕГРЮЛ организаций, позволяет прийти к выводу, что вид деятельности всех трех обществ является схожим, однако, данные действия Алымова В. В. не свидетельствуют о причинении ООО "Отвозим" убытков. Как было указано раннее, ООО "Отвозим" занимается перевозкой грузов собственным и арендованным обществом, тогда как ООО "Каспико" и ООО "Каспико - Транс" оказывает транспортно - экспедиционные услуги.

Кроме того, уставом ООО "Отвозим" не предусмотрен запрет руководителю общества участвовать в деятельности иных организаций.

Таким образом, Ярлыканов В. К. не представил достаточных и допустимых доказательств того, что созданием Алымовым В. В. иных организаций причинило ООО "Отвозим" убытки в виде упущенной выгоды.

Довод апеллянта об использовании в работе ООО "Каспико" и ООО "Каспико - Транс" материально - технической базы ООО "Отвозим" не имеют документального подтверждения, а, напротив, в материалах дела имеются доказательства представленные Алымовым В. В. о приобретении им техники и оборудования для деятельности ООО "Каспико" и ООО "Каспико - Транс".

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на протокол допроса свидетеля Быстровой Е. В., правомерно не принята судом первой инстанции во внимание, поскольку данное лицом не является свидетелем по делу, истцом о вызове указанного лица в качестве свидетеля не заявлялось, суд по собственной инициативе также его не вызывал.

Показания свидетеля Кусамановой У. С. также не содержат сведений о том, что действия Алымова В. В. причинили ООО "Отвозим" убытки.

Судом первой инстанции, в совокупности были проанализированы все представленные сторонами доказательства, каждому из которых дана надлежащая правовая оценка.

Однако, документы, на которые Ярлыканов В. К. ссылается в своей апелляционной жалобе, не подтверждают факт причинения созданием двух обществ ООО "Отвозим" убытков, в виде упущенной выгоды.

Доводы апелляционной жалобы Алымова В. В. о том, что истцом не доказана противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинно - следственная связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками, подлежит отклонению, как противоречащий материалам дела и фактическим обстоятельствам.

В частности, судом первой инстанции правомерно приняты во внимание выводы судебных экспертиз, которым дана оценка в совокупности с иными доказательствами по делу, подтверждающими факт причинения обществу убытков, связанных с неосуществлением контроля по расходу бензина для заправки транспорта, используемого в личных целях.

Доказательств обратного, апеллянтом в материалы дела не представлено, к апелляционной жалобе не приложено. Не согласие с выводами судебной экспертизы, не является основанием для признания решения суда первой инстанции незаконным и необоснованным.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявленного иска по существу суд первой инстанции полно всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем, у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы участника общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" Алымова Виктора Викторовича в соответствии со ст. 110 АПК РФ отнести на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 июля 2019 года по делу N А06-4096/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с участника общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" Алымова Виктора Викторовича, г. Астрахань в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т. В. Волкова

Судьи

Т. С. Борисова С. А. Жаткина