Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2019 г. N 15АП-16667/19

город Ростов-на-Дону

07 октября 2019 г.

дело N А32-37267/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Емельянова Д.В., Стрекачёва А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Булатовой К.В.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Краснодарскому краю: представитель Полянская Д.В. по доверенности от 27.03.2018.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гурман-Кубань"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 15.07.2019 по делу N А32-37267/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гурман Кубань"

(ОГРН 1142308006862, ИНН 2308210332)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару

о признании недействительным решения,

принятое в составе судьи Меньшиковой О.И.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гурман Кубань" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения ИФНС N1 по г. Краснодару N14-25/21/84 от 02.08.2017 о привлечении ООО "Гурман Кубань" к налоговой ответственности.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.07.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что налогоплательщик необоснованно применял специальные налоговые режимы.

Общество с ограниченной ответственностью "Гурман-Кубань" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о признании у генерального директора общества Поповой С.М. цели работать без НДС, что противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку руководитель общества не был допрошен. Необоснованны выводы о желании руководства применять специальные налоговые режимы как единственной цели создания новых обществ. Налогоплательщик указывает на противоречивость выводов суда первой инстанции относительно места фактического нахождения общества; о невозможности ООО "Гурман-Кубань" самостоятельно осуществлять финансово-экономическую деятельность; о необоснованности применения УСН и ЕНВД при соблюдении требований. Общество ссылается на неверное применение норм процессуального права в виду использования налоговым органом незаконно полученных доказательств, что подтверждается решением Первомайского районного суда г. Краснодара от 05.09.2017 по делу N 2а-16996/17.

В отзыве на апелляционную жалобу МИФНС N 8 по Краснодарскому краю в отношении заявленных доводов возражала, просила судебный акт оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание от ООО "Гурман-Кубань" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное тем, что на судебные акты в отношении других организаций группы компаний поданы кассационные жалобы, а выводы суда кассационной инстанции и Верховного Суда РФ с учетом связанности дел, будут иметь значения для настоящего спора, налогоплательщиком не получен отзыв инспекции, представитель не может участвовать в процессе.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления конкретных дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Из указанной процессуальной нормы следует, что отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Судебная коллегия не находит оснований для отложения судебного заседания, поскольку в материалах дела имеется достаточный объем доказательств, а нахождение в производстве судов вышестоящих инстанции жалоб на судебные акты по аналогичным спорам не является безусловным основанием для отложения. Отзыв налогового органа не приобщен судом к материалам дела по ходатайству последнего. Налоговый орган поддержал доводы отзывов, представленных в первую инстанцию.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Гурман Кубань" зарегистрировано в качестве юридического лица, ОГРН 1142308006862, ИНН 2308210332, юридический адрес: Краснодарский край, г. Краснодар, ул. им. Федора Лузана, дом 19, офис/пом. 124/1.

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару в период с 20.06.2016 по 14.04.2017 проведена выездная налоговая проверка по всем налогам за период с 01.01.2015 по 31.12.2015.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 14.06.2017 N 14-25/21/61, по которому ООО "Гурман Кубань" представлялись возражения 18.07.2017.

По результатам рассмотрения акта, материалов проверки и возражений общества Инспекцией 02.08.2017 принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО "Гурман Кубань" предложено:

* уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) и налогу на прибыль организаций в общей сумме 10 555 913,00 рублей;

* уплатить штрафные санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 119, пунктом 3 статьи 122, пунктом 1 статьи 126, статьей 123 Кодекса в общей сумме 3 782 522,00 рубля;

- уплатить пени в общей сумме 2 380 838,00 рублей; Итого предъявлено к уплате: 16 719 273,00 рублей.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 13.11.2017 N N 22-12-1870 Решение ИФНС России N 1 по г. Краснодару от 02.08.2017 N 14-25/21/84 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части подпункта 14 пункта 3.1 резолютивной части в сумме штрафа по статье 123 НК РФ в размере 22 878,50 рублей; в остальной части данное решение утверждено.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим:

В соответствии с частью 2 статьи 29 АПК РФ, арбитражные суды рассматривают в дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному правому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действии (бездействия), а также устанавливает нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Из материалов дела следует и обществом не оспаривается, что налоговой инспекцией обеспечено присутствие представителя общества на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки.

Поскольку общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов не заявляло, суд апелляционной инстанции считает процедуру рассмотрения материалов выездной налоговой проверки соблюденной.

В соответствии со статьей 57 Конституции РФ, статьями 3, 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщики обязаны платить законно установленные налоги.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) ООО "КБК" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Исходя из положений пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" специальные налоговые режимы (в виде упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) и единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД)) являются мерами реализации государственной политики в области развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации.

В целях применения вышеуказанного закона к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся, в том числе, хозяйственные общества, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год не превышает следующие предельные значения: от ста одного до двухсот пятидесяти человек для средних предприятий; до ста человек для малых предприятий (среди малых предприятий выделяются микропредприятия -до пятнадцати человек).

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ применение специального режима налогообложения в виде УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость). Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС (за исключением ряда определенных случаев).

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции, действующей в 2015 году) если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В этом случае пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ предусмотрено, что суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций, а вышеуказанная величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение УСН, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 Кодекса (индексация на коэффициент-дефлятор, установленный на следующий календарный год).

Таким образом, в 2015 году с учетом установленного коэффициента-дефлятора в размере 1,147 максимально возможный к получению доход налогоплательщика за отчетный (налоговый) период в целях применения УСН не должен превышать 68,82 млн. рублей (письмо Минфина России от 04.12.2015 N 03-11-06/2/71021).

Пунктом 3 статьи 346.12 НК РФ предусмотрен перечень ограничений, не позволяющих налогоплательщикам применять УСН. В том числе, на основании подпункта 15 пункта 3 статьи 346.12 Кодекса не вправе применять УСН организации, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Согласно пункту 4 статьи 346.12 НК РФ организации, перешедшие в соответствии с главой 26.3 Кодекса на уплату ЕНВД по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять УСН в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности. При этом ограничения по численности работников, установленные главой 26.2 Кодекса, по отношению к таким организациям определяются исходя из всех осуществляемых ими видов деятельности.

Пунктом 2.3 статьи 346.26 Кодекса определено, что если по итогам налогового периода у налогоплательщика средняя численность работников превысила 100 человек, он считается утратившим право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором были допущены нарушения указанных требований. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций.

В силу подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, за исключением объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость). Организации, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД).

Для исчисления суммы ЕНВД за налоговый период - квартал (статья 346.30 Кодекса) в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, указанные в пункте 3 статьи 246.29 Кодекса. В том числе для оказания услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, предусмотрена базовая доходность - 1 000,00 рубля в месяц с каждого квадратного метра площади зала обслуживания посетителей.

В ходе проверки установлено, что ООО "Гурман Кубань" вместе с иными организациями (ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман", ООО "Гурман 1", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман С", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман А", ООО "Гурман Кубань", ООО "ГК Гурман") входит в группу компаний "Гурман KFC", основным видом деятельности которых является "деятельность ресторанов и кафе" (код ОКВЭД 55.30); данные организации имеют в проверяемом периоде (2015 году) 18 пунктов общественного питания, работающих под брендом "KFC".

В 2015 году в рамках УСН организациями из Группы компаний "Гурман KFC" облагались доходы от реализации отработанного растительного жира в адрес ООО "ТрейдКом+" ИНН 7725754390, а также поступления от возвратов картонных коробок от покупателя ООО "ПепсиКо Холдингс" ИНН 7705034202.

Наряду с УСН все организации Группы компаний "Гурман KFC", применяли специальный налоговый режим в виде ЕНВД по основному виду деятельности - оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, площадью, не превышающий 150 кв.м.

В ходе проведения проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что все вышеперечисленные организации фактически представляют собой одну организацию и регистрировались формально с целью соблюдения условий, позволяющих применять специальные налоговые режимы в виде УСН и ЕНВД, для минимизации налогового бремени.

Действиями руководителя группы компаний "Гурман KFC", направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, в результате применения инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, формально соответствующих действующему законодательству, создана схема ухода от налогообложения путем разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц.

Проверкой установлено, что мировой бренд KFC (Kentucky Fried Chicken - "Жареный цыпленок из Кентукки" (англ.) принадлежит американской корпорации "Yum! Brands", работающей в сфере общественного питания. Международная сеть ресторанов общественного питания KFC специализируется на блюдах из курицы.

Согласно данным сайта www.kfc.ru с июня 2005 года "Yum! Brands" открыло в России сеть из 300 ресторанов. В 2011 году "Yum! Brands" зарегистрировало в России подразделение "Yum! Restaurants International Russia&CIS" (OOO "Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс" ИНН 7722561551).

В соответствии с Национальным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 50762-2007 "Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания" пункты общественного питания, соответствующие стандартам бренда KFC, классифицируются в Российской Федерации как предприятия быстрого обслуживания (далее - ПБО).

В рамках международных договоров коммерческой концессии (франчайзинга), заключенных между организациями Группы компаний "Гурман KFC" и ООО "Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс" (Правообладатель), являясь правообладателем товарного знака KFC, предоставило комплекс исключительных прав на уникальную и ценную систему приготовления, маркетинга и продаж продуктов питания определенного качества под товарным знаком KFC и заключило международные договоры коммерческой концессии (франчайзинга), в том числе договоры со следующими организациями (далее - Пользователями):

* ООО "Гурман" - 6 июля 2011 г.;

* ООО "Гурман 1" - 16 марта 2012 г.;

* ООО " ГК Гурман" - 6 июля 2011 г.;

* ООО "Гурман KFC" - 15 июня 2012 г.;

* ООО "Гурман KFC ЮФО" - 21 мая 2012 г.;

* ООО "Гурман С" - 15 января 2015 г.;

* ООО "Гурман Краснодар" - 1 апрель 2014 года.

* ООО "Гурман Кубань" - 25 июля 2014 г.;

* ООО "Гурман А" - 29 ноября 2013 г.;

* ООО "ГК Гурман" (Новороссийск) - 27 сентября 2012 г.

* ООО "Гурман-Сочи" - 06 июля 2011 г.

Согласно пп. 3.1 п. 3 типового международного договора коммерческой концессии (франчайзинга) (далее - Договор франчайзинга) Пользователь обязан соблюдать все стандарты и руководства, являющиеся частью Договора франчайзинга.

Согласно пп. 10.1 п. 10 Договора франчайзинга Пользователь обязан вести бухгалтерский учет, используя методы, процедуры, документы и оборудование, утвержденные Правообладателем и соответствующие Руководствам, являющиеся неотъемлемой частью Договора франчайзинга.

Согласно п. 20 Договора франчайзинга Пользователь назначает Основного оператора, лицом, ответственным за руководство бизнесом и осуществление контактов с Правообладателем от имени Пользователя. Основной оператор всех организаций, входящих в группу компаний "Гурман KFC" - Попова Светлана Михайловна (которая является единым учредителем и руководителем всех проверяемых налогоплательщиков). Пользователь не вправе заменять Основного оператора без предварительного уведомления Правообладателя (п. 20 Договора франчайзинга).

Согласно Приложению Д к Договору франчайзинга Пользователь и Правообладатель могут оформлять согласованные Договоры франчайзинга по утвержденной форме в отношении различных предприятий быстрого обслуживания в разное время. Каждый Договор франчайзинга нумеруется как Приложение Д-1, Приложение Д-2 и т. д. После оформления каждого Договора франчайзинга, он действует отдельно и независимо, в отношении каждого кафе (ресторана).

Следовательно, при открытии нового ресторана (ПБО) у Пользователя есть право заключить Договор франчайзинга в виде Приложения к уже подписанному ранее договору. То есть, в Договоре франчайзинга не содержится ограничений относительно количества регистрируемых обособленных подразделений (ПБО) у одного юридического лица, с которым заключен данный договор.

Кроме того, из Приложения А к Договору франчайзинга следует, что под доходами Пользователя в целях исчисления периодических платежей за пользование брендом (6%) и отчислений на рекламу (5%) следует понимать всю валовую выручку, полученную Пользователем в качестве платы за утвержденные продукты и все прочие товары и услуги, продаваемые или оказываемые в ресторанах, или при ведении бизнеса, и все вознаграждения за оказанные услуги, но исключая налог с продаж, НДС или иные аналогичные налоговые отчисления, установленные законом и фактически начисленные Пользователем к уплате любому государственному учреждению - т.е. условия Договора франчайзинга подразумевают возможность уплаты Пользователем НДС при применении им общего режима налогообложения, следовательно, выбор режима налогообложения в пользу специальных налоговых режимов, таких как упрощенная система налогообложения и единый налог на вмененный доход, был сделан Поповой С. М. самостоятельно, в целях минимизации налоговой нагрузки.

Следует также отметить, что в проверяемом периоде в целях исчисления платежей за пользование брендом и отчислений на рекламу, подлежащих уплате по договору франчайзинга, организации группы компаний "Гурман KFC" уменьшали свою валовую выручку (базу) на сумму НДС, рассчитанного исходя из ставки 18%.

Таким образом, проверкой установлено, что положения типовых Договоров франчайзинга не содержат запретов для Пользователей по количеству отрываемых им ресторанов (ПБО) сети KFC и на применяемые им налоговые режимы.

С учетом изложенного установлено, что в состав Группы компаний "Гурман KFC" входят 11 юридических лиц с основным видом деятельности "деятельность ресторанов и кафе" (код ОКВЭД 55.30), имеющих в проверяемом периоде (2015 году) 18 пунктов общественного питания, работающих под брендом "KFC":

* ООО "Гурман" ИНН 2308112399 (зарегистрировано 18.11.2005, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана 19), имеющее ПБО в г. Краснодаре - в ТРЦ "Семь звезд" (площадью зала 50 кв. м), в ТРЦ "Галерея" (площадью зала 50 кв. м), в БЦ "Кавказ" (площадью зала 149 кв. м), а также в ауле Новая Адыгея - в ТЦ "Мега Адыгея-Кубань" (площадью зала 50 кв. м);

* ООО "Гурман 1" ИНН 2308163499 (зарегистрировано 23.12.2009, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана 19), имеющее ПБО в г. Краснодаре в ТЦ "Красная Площадь") (площадью зала 50 кв. м);

* ООО "ГК Гурман" ИНН 2308174010 (зарегистрировано 16.12.2010, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана 19, 124), имеющее 2 ПБО в г. Краснодаре в ТРК "Галактика" (площадью зала 119 кв. м), а также на ул. Ставропольская, 95 (площадью зала 149 кв. м);

- ООО "Гурман KFC" ИНН 2308188221 (зарегистрировано 25.04.2012, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана 19, 124), имеющее 1 ПБО в г. Краснодаре на ул. им. 40-летия Победы, 20/1 (площадью зала 146 кв. м);

* ООО "Гурман KFC ЮФО" ИНН 2308188239 (зарегистрировано 25.04.2012, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана 19, 124), имеющее 1 ПБО в г. Краснодаре в ТРЦ "OZ Молл" (площадью зала 122 кв. м);

* ООО "Гурман С" ИНН 2308197716 (зарегистрировано 15.03.2013, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана 19, 124), имеющее 2 ПБО в г. Краснодаре в ТЦ "Красная Площадь") (площадью зала 87 кв. м), а также на ул. 1 Мая 168 (площадью зала 80 кв. м);

* ООО "Гурман Краснодар" ИНН 2308204554 (зарегистрировано 07.11.2013, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана 19); имеющее 1 ПБО в г. Краснодаре на ул. Красная", 67 (площадью зала 87 кв. м);

- ООО "Гурман Кубань" ИНН 2308210332 (зарегистрировано 21.05.2014; адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана 19, 124) имеющее 2 ПБО в г. Краснодаре: в ТЦ "Лотос" (площадью зала 60 кв. м), а также на проспекте Чекистов, 17 (площадью зала 85 кв. м);

* ООО "Гурман-Сочи" ИНН 2319047864 (зарегистрировано 27.04.2010; адрес регистрации: 354000, г. Сочи, ул. Транспортная, 28), имеющее 2 ПБО в г. Сочи в ТЦ "Олимп" (площадью зала 145 кв. м), в ТРЦ "МореМолл" (площадью зала 146 кв. м);

* ООО "ГК Гурман" ИНН 2315163179 (зарегистрировано 20.10.2010; адрес регистрации: 353900, г. Новороссийск ул. Кутузовская 10), имеющее ПБО в г. Анапе в ТРЦ "Красная Площадь" (площадью зала 148 кв. м);

* ООО "Гурман А" ИНН 2372007120 (зарегистрировано 22.10.2013; адрес регистрации: 352910, г. Армавир, ул. Воровского, 69), имеющее 1 ПБО в г. Армавире в ТРЦ "Красная Площадь" (площадью зала 50 кв. м).

Все вышеуказанные организации учреждены Поповой С.М., что свидетельствует о взаимозависимости организаций, соответствующей определению, изложенному в подпункте 8 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ.

Данные обстоятельства не оспариваются обществом и подтверждены показаниями Поповой С.М., фактически осуществляющей руководство и координацию деятельности всех вышеперечисленных организаций.

На основании пункта 2 статьи 346.12 НК РФ при регистрации всех организаций в налоговые органы представлены уведомления о переходе на УСН с даты постановки на налоговый учет (объект налогообложения - "доходы").

В 2015 году в рамках УСН организациями из Группы компаний "Гурман KFC" облагались доходы от реализации отработанного растительного жира в адрес ООО "ТрейдКом+", а также поступления от возвратов картонных коробок от покупателя ООО "ПепсиКо Холдингс".

Наряду с УСН все вышеперечисленные организации применяли специальный налоговый режим в виде ЕНВД по основному виду деятельности - оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, площадью, не превышающий 150 кв. м.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "Гурман Кубань" является участником схемы дробления бизнеса посредством создания группы компаний "Гурман KFC" с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств учрежденных юридических лиц путем неправомерного применения специальных налоговых режимов и уклонения от уплаты налогов по общей системе налогообложения.

На основании налоговых деклараций, представленных в налоговые органы за 1-4 кварталы 2015 года, организациями из Группы компаний "Гурман KFC" исчислен и уплачен в бюджет ЕНВД в общей сумме 2 019 021,00 рублей. Учитывая совокупный доход от продажи товаров (работ, услуг) в сумме 1 711 113 000 рублей, средняя налоговая нагрузка у каждой организации в 2015 году составила 0,13 %, что в 69 раз ниже среднеотраслевого уровня налоговой нагрузки в Российской Федерации по виду деятельности "Гостиницы и рестораны" составляющего 9 %.

При этом, наличие единого учредителя и руководителя в лице Поповой С.М., при осуществлении всеми хозяйствующими субъектами аналогичного вида деятельности, предполагает единый подход к решению вопросов, касающихся хозяйственной, кадровой и финансово-экономической политики организаций группы компаний "Гурман КРС", что свидетельствует о подконтрольности и взаимозависимости ее участников.

Согласно показаниям учредителя Поповой С.М. (протокол допроса от 15.12.2016 N 1051), "экономически целесообразно работать без НДС, применяя ЕНВД и УСН. Как следствие, мы вынуждены соблюдать ограничение численности работников организации до 100 человек".

Следовательно, в рассматриваемом случае соблюдение условий применения специальных режимов не связано с реальными характеристиками предпринимательской деятельности, при которых законодателем представлено право минимизировать налогообложение в сравнении с общей системой.

Фактическая деятельность Группы компаний "Гурман KFC", не подпадая под критерии, установленные для применения ЕНВД и УСН, формально разделялась для создания видимости условий бизнеса, для которого законодателем предусмотрена государственная поддержка в виде оптимизации налоговых обязательств в целях его развития.

В ходе проверки установлено, что адресом регистрации всех организаций в г. Краснодаре, согласно учредительным документам, является: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19 (в отдельных случаях в адресе указан номер помещения - 124).

В целях установления факта нахождения юридических лиц по адресу, указанному в учредительных документах, сотрудниками ИФНС России N 1 по г. Краснодару 20.06.2016 осуществлен выезд по адресу г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19, - по результатам которого установлено, что фактически по указанному адресу располагается жилой девятиэтажный дом.

Из пояснений администратора ТСЖ "Золотая рыбка" Гайдаш А.А. установлено, что нежилое помещение (офис) N 124 в доме N 19 по ул. Федора Лузана принадлежит Поповой Светлане Михайловне. По состоянию на 20.06.2016 дверь офиса N 124 была закрыта, на его стеклянной двери размещено объявление о продаже и сдаче в аренду с номером телефона 8-989280-45-09. Наружные вывески, позволяющие идентифицировать принадлежность офиса к деятельности группы компаний "Гурман KFC", отсутствуют. Признаков ведения финансово-хозяйственной деятельности организаций группы компаний "Гурман KFC" по адресу г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19 (г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19, оф. 124) не установлено. По результатам осмотра составлены акты б/н от 20.06.2016 (8 шт.).

Налоговыми органами установлено, что фактическим адресом ООО "Гурман", ООО "Гурман 1", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман KFC", "Гурман KFC ЮФО", "Гурман С", ООО "Гурман Краснодар" и ООО "Гурман Кубань" является г. Краснодар, ул. 40-лет Победы, 20/1, 3 этаж, оф. 310, что соответствует данным, указанным в фирменных бланках писем организаций Группы компаний "Гурман KFC".

Согласно договору аренды нежилого помещения от 01.05.2012 б/н ИП Александров В.В. ИНН 230807424122 предоставил во временное пользование ООО "Гурман" 11 нежилых помещений N 306 - 316 общей площадью 395 м2, находящиеся на 3-м этаже здания, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. 40 лет Победы, дом N 20/1-20/2, для размещения офиса сроком до 31.12.2016.

В период с 21 по 24 июня 2016 г. на основании п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 114-ФЗ сотрудниками Управления ЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю Бойченко В.В., Евтушенко М.И., Шульга М.В., Поплавским О.А. с участием сотрудников налоговых органов Краснодарского края, в присутствии понятых и финансового директора ООО "Гурман" и ООО "Гурман 1" Радзевило В.Э., проведено гласное оперативно-розыскное мероприятие - обследование помещений по адресу места фактического нахождения организаций группы компаний "Гурман KFC" - г. Краснодар, ул. 40 лет Победы, 20/1, 3 этаж. По результатам обследования составлены протоколы изъятия б/н от 21.06.2016, 22.06.2016, 23.06.2016 и 24.06.2016, согласно которым, правоохранительными органами были изъяты бухгалтерские и кадровые документы организаций (согласно перечню), получены (сняты) оттиски обнаруженных печатей и штампов, а также получена копия базы данных 1С бухгалтерия и 1С "Зарплата и управление" организаций группы компаний "Гурман KFC" на съемном диске "Transcend", принадлежащем ОВД. В ходе обследования и изъятия производилась видеосъемка - видеозапись мероприятий на карте памяти "SanDisk" приобщена к материалам ОРМ. Также в офисных помещениях на 3 этаже здания по адресу г. Краснодар, ул. 40 лет Победы, 20/1 сотрудниками правоохранительных органов опрошено 10 граждан, присутствующих на месте обследования, о чем составлены протоколы опроса (см. п. 2.1.5 раздела 2.1 описательной части Акта ВНП от 14.06.2017 и оспариваемого Решения от 02.08.2017).

Кроме того, 21 июня 2016 г. сотрудниками УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю проведены обследования помещений и изъятие документов в местах осуществления деятельности ресторанов (ПБО) сети "KFC" в г. Краснодаре. По результатам обследования составлен 1 акт обследования и 13 протоколов изъятия документов от 21.06.2016 б/н - изъяты журналы кассира-операциониста.

Также по месту нахождения обследованных ПБО сотрудниками правоохранительных органов опрошены 46 граждан, присутствующих, о чем составлены соответствующие протоколы опроса.

В ходе обследования установлено, что по адресу: г. Краснодар, ул. 40 лет Победы, 20/1,-располагается пятиэтажное офисное здание, на третьем этаже которого располагаются офисные помещения ООО "Гурман", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман 1", ООО "Гурман С", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман Ю^ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман А", относящихся к деятельности сети ресторанов под баннером "KFC". Офисные помещения состоят из 17 кабинетов, таких, как: кабинет N 301 с табличкой на дверях "Бухгалтерия", кабинет N 303 с табличкой на дверях "Отдел маркетинга и рекламы", кабинет б/н с табличкой на дверях "Отдел персонала", кабинет N 306 с табличкой на дверях "Технический отдел", кабинет N 309 с табличкой на дверях "Юридический отдел", кабинет N 311 с табличкой на дверях "Уваров Сергей Михайлович Исполнительный директор", кабинет б/н с табличкой на дверях "Приемная", кабинет N 310 с табличкой на дверях "Попова Светлана Михайловна Генеральный директор", кабинет N 315 с табличкой на дверях "Лукина И.Л. Директор по развитию и логистике, Калашников Владимир Георгиевич Директор по строительству", кабинет N 308 с табличкой на дверях "Суриков Василий Викторович Руководитель IT службы", кабинет N 312 и кабинет N 314 с табличкой на дверях "Конференц-зал", кабинет б/н с табличкой на дверях "архив", кабинет б/н с табличкой на дверях "бухгалтерия", через который имеется доступ к кабинету б/н с табличкой на дверях "Управляющий операционной деятельностью Матевосян Эдгар Рубикович", а также к кабинету б/н и без таблички, в котором располагается серверная, и к кабинету с табличкой на дверях "Радзевило Виолетта Эдуардовна".

Таким образом, руководство и обеспечение деятельности ряда компаний из Группы компаний "Гурман KFC" осуществляется единым центром, имеющим разделения по направлению работы (директор, бухгалтерия и др.), а не по деятельности каждой организации в отдельности.

В результате осмотра кабинета б/н с табличкой на дверях "бухгалтерия", в котором обнаружены, в том числе, печати организаций: ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман Сити", ООО "Гурман Краснодар", "Гурман К", ООО "Чикен", ООО "Гурман Юг", ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман Темрюк",ООО "Гурман", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурмэ", ООО "Гурман А", ООО "Гурман 1", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман С", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман-Сочи", ООО "Гурман Югра", ООО "Гурман-Сочи". С перечисленных печатей сделаны оттиски печати, каждая на одном листе с пояснительной запиской.

На рабочем месте бухгалтера по банковским операциям (Шалимовой Ю.В.) обнаружены электронные носители ключевой информации для системы банк-клиент в количестве 16 штук с надписями: "1. Гурман Новороссийск, 2. Гурман Краснодар, 3. Гурман с Москва, 4. Гурман ЮГРА, 5. Гурман С, 6. Гурман KFC, 7. ЮФО, 8. Гурман, 9. Гурман С Москва, 10. Гурман А, 11. Гурман 1, 12. Гурман К, 13. Гурман Сочи, 14. ГК Гурман, 15. Гурман Юг, 16. Гурман Чикен".

Также выявлено, что программное обеспечение 1С "Бухгалтерия" и 1С "Зарплата и управление" установлено на персональном компьютере финансового контролера ООО "Гурман KFC ЮФО" Беляшовой О.А. в отношении деятельности ряда организаций: ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман", ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман А", ООО "Гурман К", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман С", ООО "Гурман С Москва", ООО "Гурман Сити", ООО "Гурман-Сочи", ООО "Гурман Темрюк", ООО "Гурман-Юг", ООО "Гурман 1", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурмэ", ООО "Гурман Север", ООО "Гурман Чикен", ООО "Гурман Югра", ООО "ГК Гурман".

На персональном компьютере бухгалтера по работе с поставщиками и кассовыми операциями ООО "Гурман KFC ЮФО" Федоренко А.Ю. распечатаны регистры бухгалтерского учета в отношении деятельности: ООО "Гурман Краснодар", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман 1", ООО "Гурман А", ООО "Гурман С",ООО "Гурман", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман-Сочи", ООО "Гурман ГК" (Новороссийск).

На основании изъятых документов и полученных в рамках осмотра сведений установлено, что одним и тем же лицом (бухгалтером по банковским операциям Шалимовой Ю.В.) от имени разных организаций Группы компаний "Гурман KFC" осуществлялась переписка с поставщиками (например, ООО "Метро Кэш Энд Кэрри" (ИНН 7704218694)).

В ходе обследования также были обнаружены бухгалтерские, кадровые и другие документы, связанные с деятельностью Группы компаний "Гурман KFC" в 2015 году (ООО "Гурман",ООО "Гурман 1",ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман С", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман А", ООО "ГК Гурман").

В частности, в офисе обнаружены папки с личными делами работников, оформленных в штате различных организаций из Группы компаний "Гурман KFC", сшивы кассовых документов и электронные ключи ряда организаций, а также строительно-разрешительная документация (проекты, отчеты, приказы, акты и т.д.), связанная со строительством ресторанов сети KFC в г. Краснодаре, г. Крымске, г. Армавире, г. Сочи и др.

Главным бухгалтером Группы компаний "Гурман KFC" Алврцян О.В. для ведения бухгалтерского учета в электронном виде используется программное обеспечение 1С для каждого юридического лица Группы компаний "Гурман KFC". Указанным лицом составляется сводное штатное расписание в разрезе каждой организации из Группы компаний "Гурман KFC", названных "подразделениями" ("Гурман", "Гурман 1", "ГК Гурман", "Гурман KFC", "Гурман KFC ЮФО", "Гурман Краснодар", "Гурман Кубань", "ГК Гурман Новороссийск", "Гурман А", "Гурман Сочи", ООО "Гурман", ООО "Гурман"), а также структурных единиц ("АУП", "Мега", "Кавказ", "СБС", "Галерея", "Красная Площадь", "40 лет Победы", "Галактика", "Ставропольская", "Оз", "Красная", "Лотос", "Море Молл", "Олимп", "Анапа", "Красная Площадь Арм.", "Отделы стажеров").

Следовательно, оформление документации от имени всех перечисленных организаций, а также принятие решений и обеспечение текущей деятельности в целом осуществлялось единым органом - в одних помещениях одними и теми же лицами.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что регистрация каждой новой организации осуществлялась при приближении количества работников к 100 единицам. Так, например, ООО "Гурман" по итогам 2009 года имело в штате 95 сотрудников, в связи с чем, 23.12.2009 зарегистрировано ООО "Гурман 1". На основании полученной налоговыми органами информации (изъятые документы и информация) установлены также случаи неоформления в штате Группы компаний "Гурман KFC" по причинам "нет мест", "нет места в штате", "нет места по базе" (с последующим заключением договоров гражданско-правового характера).

При этом совокупная численность работников Группы компаний "Гурман KFC" по итогам 2015 года приблизилась к отметке в 800 человек и составила 783 сотрудника, что многократно превышает показатель, установленный для применения специальных налоговых режимов (100 человек).

По итогам 2015 года организации группы компаний "Гурман KFC" представили в налоговые органы Краснодарского края и Республики Адыгея 1731 справку о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ на 1473 работников, что свидетельствует о большом количестве граждан, вовлеченных в коммерческую деятельность, организованную С.М. Поповой. Из 1473 работников списочного состава 180 человек получали доходы у двоих и более работодателей группы компаний "Гурман KFC" - это работники администрации, работающие по совместительству (Попова С.М., Радзевило В.Э., Алврцян О.В., Асташова Т.О., Гуревич О.В.), а также работники, переведенные (перераспределенные) кадровой службой группы компаний из одного юридического лица в другое. Так, например, Белка А.В. в 2015 г. работал в ООО "Гурман С", ООО "Гурман KFC ЮФО" и ООО "Гурман KFC", Бондаренко М.А. работала в ООО "Гурман С", ООО "Гурман 1" и ООО "Гурман Кубань", Гильмутдинова А.И. работала в ООО "Гурман С", ООО "Гурман Кубань" и ООО "Гурман Краснодар", Терещенко Р.А. работал в ООО "Гурман А", ООО "Гурман Краснодар" и ООО "Гурман KFC ЮФО", Чепурных Н.В. работала в ООО "Гурман С", ООО "Гурман KFC" и ООО "Гурман Кубань", Чернова А.В. работала в ООО "Гурман", ООО "Гурман Кубань" и ООО "Гурман С" (приложение N 2 к Акту N 14-25/21/61 от 14.06.2017).

Таким образом, из справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2015 год, а также показаний свидетелей, следует, что значительное количество сотрудников получали доходы у двух и более организаций, входящих в состав Группы компаний "Гурман KFC".

В результате анализа кадрового состава каждой организации установлено, что при соблюдении количественного показателя (не более 100 человек), должности сотрудников распределялись неравномерно. Например, ряд организаций (ООО "Гурман С", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман А") не имеют штатных единиц бухгалтерских работников; основная концентрация административного и инженерно-технического персонала приходится на ООО "Гурман Краснодар" (39%), в то время, как в штате отдельных организаций такие работники не числятся вовсе; в ООО "Гурман 1", при наличии в собственности 2 транспортных средств, не предусмотрены вакансии водителей, а фактически управляли указанными транспортными средствами работники ООО "Гурман Краснодар" и ООО "Гурман А".

Согласно штатному расписанию ООО "Гурман Кубань" на 2015 год, утвержденному приказом генерального директора N 1-п от 31.12.2014 г., с изменениями, внесенными приказом N 3-п от 18.05.2015, организация имеет следующие структурные подразделения:

а) "Администрация" - штат 2 единицы, в том числе:

- генеральный директор - 0,5 ед. (по совместительству);

- зам. ген. директора по персоналу и корпоративному развитию- 0,5 ед. (по совместительству);

- региональный тренер - 1 ед.

б) "ПБО "Лотос" - штат 29 единиц:

* директор - 1 ед.;

* заместитель директора - 2 ед.;

* менеджер смены - 2 ед.;

* специалист - 4 ед.;

* член команды - 14 ед.;

* член команды - зал - 4 ед.;

* член команды - тренер - 1 ед.

* член команды - грузчик - 1 ед.;

в) "ПБО KFC ЮМР" - штат 45 единиц:

* директор - 1 ед.;

* заместитель директора - 3 ед.;

* менеджер смены - 4 ед.;

* специалист - 6 ед.;

* член команды - 20 ед.;

* член команды - зал - 5 ед.;

* член команды - тренер - 5 ед.

* член команды - грузчик - 1 ед.;

г) "Вспомогательный отдел ПБО KFC "40 лет Победы" - штат 23 единиц:

* менеджер смены - 3 ед.;

* специалист - 2 ед.;

* член команды - 15 ед.;

* член команды - зал - 3 ед.

Итого штатная численность ООО "Гурман Кубань" в 2015 году составила 99 единиц, из них: работники ПБО, включая руководство - 97,5 единиц (98 %); прочий административно-управленческий персонал (АУП) - 1,5 единицы (2 %).

Среди штатного состава отсутствуют должности специалистов по снабжению, бухгалтера, отдела закупок, что подтверждает вывод о том, что ООО "Гурман Кубань" фактически не имело возможности самостоятельно осуществлять финансово-хозяйственную деятельность.

Вместе с тем, в учетной политике ООО "Гурман Кубань" на 2015 год, утвержденной типовым приказом генерального директора N 1 от 31.12.2014, прописаны обязанности и полномочия главного бухгалтера:

* бухгалтерский учет организации ведет бухгалтерская служба, возглавляемая главным бухгалтером (п. 1.1);

* в общую отчетность (налоговая, бухгалтерская) имеет доступ только главный бухгалтер организации (п. 1.22);

- промежуточная проверка отчетов сотрудников бухгалтерии проводится главным бухгалтером один раз в квартал (п. 1.23);

- выездные проверки ПБО производятся один раз в месяц главным бухгалтером (п. 1.25);

- в состав ревизионной комиссии входят: финансовый директор, главный бухгалтер, директор ПБО (п. 1.28).

Кроме того, при выемке изъятых архивных копий баз 1С Бухгалтерия было установлено, что Алврцян О.В. является полноправным пользователем программы "1С Бухгалтерия" во всех без исключения организациях группы компаний "Гурман KFC" (включая ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман С", ООО "Гурман А").

Из анализа штатных расписаний, кадровой документации, приказов об учетной политике и свидетельских показаний, занесенных в протоколы опроса от 23-24 июня 2016 г. следует, что бухгалтерская служба центрального офиса группы компаний "Гурман KFC" в 2015 году состояла из 10 человек, в должностные обязанности которых входила организация и централизованное ведение бухгалтерского учета всей группы компаний, в том числе:

- главный бухгалтер Алврцян Ольга Владимировна (оформлена в ООО "Гурман", а также по совместительству на 0,5 ставки в ООО "Гурман 1", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман KFC" и ООО "ГК Гурман");

* заместитель главного бухгалтера Егизарян Кристина Вагановна (оформлена в ООО "Гурман");

* заместитель главного бухгалтера Гришко (до 18.06.205 - Савушкина) Инна Евгеньевна (оформлена в ООО "ГК Гурман");

- бухгалтер-калькулятор Каркмазова Иветта Эдуардовна (оформлена в ООО "Гурман 1");

* бухгалтер-калькулятор Чигрина Анастисия Игоревна (оформлена в ООО "Гурман Краснодар");

* бухгалтер по банковским операциям Шалимова Юлия Васильевна (оформлена в ООО "Гурман KFC");

- бухгалтер-кассир Массалитова Ирина Валерьевна (оформлена в ООО "Гурман Краснодар");

- бухгалтер по работе с поставщиками и кассовыми операциями Федоренко (до 15.10.2015 -Колодяжная) Анна Юрьевна (оформлена в ООО "Гурман KFC ЮФО");

* экономист Астафьева Оксана Анатольевна (оформлена в ООО "Гурман Краснодар");

* финансовый контролер Беляшова Олесия Анатольевна (оформлена в ООО "Гурман KFC ЮФО").

Несмотря на то, что работники бухгалтерии центрального офиса группы компаний "Гурман KFC" оформлены в разных организациях, фактически они составляют единый слаженный коллектив (отдел), а сфера исполнения их должностных обязанностей распространяется на все организации группы компаний.

В действительности осуществлялось такое взаимодействие организаций из Группы компаний "Гурман KFC", при котором имело место оформление сотрудников в штате одной организации, в то время как фактически этими лицами осуществлялась работа в отношении иных организаций из той же группы.

При этом заместитель главного бухгалтера ООО "Гурман" Егизарян К.В. (протокол от 23.06.2016) пояснила, что осуществляет контроль за деятельностью всех ресторанов KFC на территории Краснодарского края в части ведения технологических карт, учета остатков продукции, списание продукции, контроль выручки.

Из показаний бухгалтера-кассира ООО "Гурман Краснодар" Массалитовой И.В. (протокол от 23.06.2016) следует, что в ее обязанности входит прием денежной наличности от Группы компаний "Гурман KFC"; выдача и прием наличных денежных средств от сотрудников ресторанов, формирование приходных и расходных кассовых ордеров; оформление денежной наличности, оставшейся в кассах ряда предприятий в отдельных базах 1С с последующим перечислением на расчетный счет ООО "Гурман KFC".

Из показаний управляющего операционной деятельностью региона ООО "Гурман Краснодар" Матевосян Э.Р. (протокол от 24.06.2016) следует, что в его обязанности входит обучение стандартам работы, контроль за исполнением, развитие кадрового резерва, сертификация персонала. При этом свидетель уточнил, что в подчинении его отдела находится порядка 800 человек, работающих во всех ресторанах группы компаний "Гурман" и что он ежемесячно посещает каждый ресторан, входящий в Группу компаний "Гурман", с целью контроля.

Руководитель отдела закупок и логистики ООО "Гурман Краснодар" Яценко Е.В. (протокол от 24.06.2016) пояснил, что в случае возникновения затруднений в поставке товара от поставщика на любой из ресторанов Группы компаний "Гурман KFC", он подключается к решению возникшей проблемы. При нехватке товара в ресторанах, свидетель организует внутреннее перемещение остатков продукции, поскольку сеть ресторанов KFC на территории Краснодарского края представляет собой единую коммерческую структуру".

Данными показаниями дополнительно подтверждается то обстоятельство, что Группа компаний "Гурман KFC" представляет собой единую взаимосвязанную коммерческую структуру.

В рамках предпроверочного анализа и в период выездной налоговой проверки ИФНС России N 1 по г. Краснодару на основании ст. 93.1 Налогового кодекса РФ истребовала в кредитных организациях - Краснодарском филиале банка "Финансовая корпорация "Открытие", ПАО "Крайинвестбанк", ЗАО "ЮниКредитБанк", в которых организациями группы компаний "Гурман KFC" открыты расчетные счета, сведения, касающиеся договорных взаимоотношений с организациями группы компаний "Гурман KFC".

Согласно представленной банками информации (письма КФБ "ФК "Открытие" N 21ФМ/84990, N 21ФМ/84994, N 21ФМ/84985, N 21ФМ/85022, N 21ФМ/85033, N 21ФМ/85056 от 05.05.2016, N 21ФМ/146174 от 14.08.2016; письма ПАО "Крайинвестбанк" N 047- от 18.03.2016, N 047-219, N 047-220 от 06.05.2016) все организации, входящие в группу компаний "Гурман KFC", в проверяемом периоде осуществляли доступ к операционной системе "Банк-клиент" с одного статического 1Р-адреса195.239.4.214 (MAC адрес: 50-Е5-49-АЕ-48-88).

Следовательно, для доступа к системе "Клиент-банк" организации группы компаний "Гурман KFC", при осуществлении расчетов, управлении банковскими операциями использовали (и используют) одно и то же стационарное техническое устройство (компьютер).

Таким образом, исходя из результатов обследования и осмотров, проведенных в офисе группы компаний "Гурман KFC" 22 июня 2016 г. и 12 декабря 2016 г., следует вывод о том, что все организации, входящие в Группу компаний "Гурман KFC", в проверяемом периоде осуществляли доступ к операционной системе "Банк-клиент" с одного статического IP-адреса 195.239.4.214, при этом данный компьютер установлен в кабинете N 316 (бухгалтерия) на 3-м этаже дома N 20/1 по ул. 40 лет Победы в г. Краснодаре - на рабочем месте Шалимовой Юлии Васильевны, оформленной в должности бухгалтера по банковским операциям в ООО "Гурман KFC".

На формальность распределения персонала прямо указывают также следующие установленные в ходе проверки обстоятельства.

Так, правом первой подписи в банковских документах ООО "Гурман" и ООО "Гурман 1" наряду с генеральным директором Поповой С.М. в проверяемом периоде был наделен Уваров С.М. (супруг Поповой С.М.). При этом Уваров С.М. является исполнительным директором ООО "Гурман А" (трудовой договор N 11 от 02.09.2014), а также трудоустроен по совместительству в ООО "ГК Гурман" (приказ N 63/2 от 04.09.2014) и не является работником ООО "Гурман" и ООО "Гурман 1";

На основании приказов от ООО "Гурман Краснодар" б/н от 30.06.2015 и 11.09.2015 обязанности генерального директора ООО "Гурман Краснодар" на период отпуска Поповой С.М. (с 03.07.2015 по 05.09.2015 и с 14.09.2015 по 24.09.2015) временно возлагаются на финансового директора Радзевило В.Э., которая занимает должность финансового директора только в ООО "Гурман" и в ООО "Гурман 1" (по совместительству) и не является работником иных организаций.

В ходе проверки ИФНС N 1 по г. Краснодару в соответствии со ст. 93.1 НК РФ у ИП Александрова В.В. истребованы документы, связанные с деятельностью ООО "Гурман", в том числе договор аренды нежилых помещений и акты приема-передачи оказанных услуг (требование N 17-29/14-28/51922 от 23.08.2016; ответ N 1 от 07.09.2016).

На основании договора аренды нежилого помещения от 01.05.2012 б/н ИП Александров В.В. предоставил во временное пользование ООО "Гурман" (ИНН 2308112399) 11 нежилых помещений N 306 - 316 общей площадью 395 м2, находящиеся на 3-м этаже здания, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. 40 лет Победы, дом N 20/1-20/2, для размещения офиса, сроком до 31.12.2016. По условиям раздела 5 договора от 01.05.2012 б/н сумма арендной платы составляет 700 руб. в месяц с 1 м2, при этом арендодатель вправе ежегодно увеличивать размер платы на 10 %. В указанную сумму не входят эксплуатационные и коммунальные услуги, которые оплачиваются арендатором отдельно.

Фактически размер арендной платы в проверяемом периоде составил 443432 руб./мес. (с 01.01.2015 по 31.08.2015), 357700 руб./мес. (с 01.09.2015 по 31.12.2015) - итого 4978256 руб. за год. Кроме того, ООО "Гурман" ежемесячно возмещает ИП Александрову В.В. затраты по потребленной электроэнергии; общая стоимость возмещения составила 263044 руб. Таким образом, расходы ООО "Гурман" по аренде офисных помещений, расположенных в здании г. Краснодар, ул. 40 лет Победы, дом N 20/1 (20/2), за 2015 год составили 5 241 300 руб. без НДС (по данным актов ИП Александрова В.В. N 53 и 54 от 30.01.2015, N 130 и 132 от 28.02.2015, N 214 и 215 от 31.03.2015, N 287 и 289 от 30.04.2015, N 356 и 357 от 31.05.2015, N 430 и 431 от 30.06.2015, N 499 и 500 от 31.07.2015, N 598 и 599 от 31.08.2015, N 606 и 607 от 30.09.2015, N 720 и 722 от 31.10.2015, N 801 и 821 от 30.11.2015, 896 и 898 от 31.12.2015).

Согласно выписке по операциям на расчетном счете ООО "Гурман" N 40702810503400000466 в Краснодарском филиале ПАО банка "ФК Открытие" N 20383 от 27.01.2016, представленной по запросу ИФНС России N 1 по г.Краснодару от 26.01.2016 N 5206, ООО "Гурман" в течение 2015 года перечислило на расчетный счет ИП Александрова А.А. N 40802810226020000783 в филиале "Ростовский АО "Альфа-Банк" 5182554 руб., в т.ч. 5 146 554 руб. - в счет договора аренды от 01.05.2012 б/н. и 36000 руб. - за аренду рекламных площадей (платежные поручения ООО "Гурман" N 63 от 15.01.2015, N 188 и 197 от 26.01.2015, N 319 от 05.02.2015, N 504 и 505 от 24.02.2015, N 2627 от 10.03.2015, N 2802 и 2803 от 24.03.2015, N 3188 от 17.04.2015, N 3279 от 21.04.2015, N 3585 от 18.05.2015, N 3719 и 3720 от 25.05.2015, N 3981 от 17.06.2015, N 4106 от 25.06.2015, N 4405 от 17.07.2015, N 4548 от 24.07.2015, N 4641 от 03.08.2015, N 4649 от 04.08.2015, N 4817 от 24.08.2015, N 4988 от 09.09.2015, N 5167 от 24.09.2015, N 5321 от 09.10.2015, N 5496 от 23.10.2015, N 5666 и 5667 от 10.11.2015, N 5852 и 5853 от 24.11.2015, N 6020 от 09.12.2015, N 6240 от 24.12.2015).

Таким образом, в 2015 году расходы по аренде офисных помещений, расположенных на 3 этаже здания по адресу г. Краснодар, ул. 40 лет Победы, дом N 20/1-20/2, осуществляло ООО "Гурман". В бухгалтерском учете прочих участников группы компаний "Гурман KFC", в том числе ООО "Гурман Кубань" отсутствуют записи о финансово-хозяйственных операциях с ИП Александровым В.В. (с арендодателем) и не выявлено случаев возмещения расходов ООО "Гурман" по аренде вышеуказанных офисных помещений.

Следовательно, ООО "Гурман Кубань", имея расходы на аренду помещения, не имело намерений получения доходов от передачи части офисных помещений в субаренду другим участникам Группы компаний "Гурман KFC", что также обусловливает фактическое функционирование единой организации, номинально разделенной на отдельные юридические лица; помимо договоров займов между организациями группы компаний "Гурман KFC" не имелось никаких договорных и финансово-хозяйственных отношений.

В ходе камерального контроля и предпроверочного анализа в отношении организаций, входящих в группу компаний "Гурман KFC", Инспекцией ФНС России N 1 по г. Краснодару на основании ст. 86 НК РФ запрошены выписки по операциям на счетах в банках: а) в Краснодарском филиале банка "Финансовая корпорация "Открытие" по счетам:

* ООО "Гурман" (запрос N 5206 от 26.01.2016, ответ N 20383 от 27.01.2016);

* ООО "Гурман 1" (запрос N 18485 от 15.02.2016, ответ N 20979 от 16.02.2016);

* ООО "ГК Гурман" (запрос N 9846 от 27.01.2016, ответ N 20465 от 28.01.2016);

* ООО "Гурман KFC" (запрос N 11201 от 28.01.2016, ответ N 20497 от 29.01.2016;

* ООО "Гурман KFC ЮФО" (запрос N 11203 от 28.01.16, ответ N 20522 от 29.01.16);

* ООО "Гурман С" (запрос N 12229 от 28.01.2016, ответ N 20500 от 29.01.2016);

* ООО "Гурман Краснодар"(запрос N 13177 от 28.01.16, ответ N 20538 от 29.01.16);

* ООО "Гурман Кубань" (запрос N 14105 от 29.01.16, ответ N 20554 от 01.02.2016); б) в ПАО "Крайинвестбанк", г. Краснодар по счетам:

* ООО "Гурман" (запрос N 5204 от 26.01.2016, ответ N 6555 от 27.01.2016);

* ООО "Гурман 1" (запрос N 9058 от 27.01.2016, ответ N 7148 от 28.01.2016);

* ООО "ГК Гурман" (запрос N 9844 от 27.01.2016, ответ N 7184 от 28.01.2016);

* ООО "Гурман KFC" (запрос N 11200 от 28.01.2016, ответ N 7975 от 29.01.2016);

* ООО "Гурман KFC ЮФО" (запрос N 11202 от 28.01.16, ответ N 7974 от 29.01.16);

* ООО "Гурман С" (запрос N 12228 от 28.01.2016, ответ N 8010 от 29.01.2016);

* ООО "Гурман Краснодар" (запрос N 13176 от 28.01.16, ответ N 8478 от 01.02.2016);

* ООО "Гурман Кубань" (запрос N 14105 от 29.01.16, ответ N 20554 от 01.02.2016).

На основании представленных выписок банков инспекцией установлено, что ООО "Гурман", ООО "Гурман 1", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман С", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман Кубань" в проверяемом периоде регулярно оказывали друг другу финансовую помощь в виде предоставления беспроцентных денежных займов.

При этом выдача беспроцентных займов осуществлялась не только с назначением платежа "предоставление беспроцентного займа" и последующими поступлениями за "возврат беспроцентного займа", но и с несоответствующим действительности назначением платежа "оплата за полуфабрикаты" с последующими поступлениями за "возврат оплаты за полуфабрикаты", о чем свидетельствует отсутствие в бухгалтерском учете организаций за 2015 год данных о движении (покупке, продаже) полуфабрикатов между участниками группы.

Опрошенные в порядке ст. 90 НК РФ генеральный директор группы компаний "Гурман KFC" Попова С.М., главный бухгалтер Алврцян О.В. и финансовый директор Радзевило В.Э. (протоколы допроса N 17-12/198 и 14-12/201 от 12.12.2016, N 1050 от 14.12.2016, N 1051 от 15.12.2016, N 1055 от 21.12.2016, N 1056 и 1057 от 22.12.2016) пояснили, что между организациями группы компаний "Гурман KFC" никакой реализации полуфабрикатов не было, имелись лишь договоры денежного займа.

Следовательно, в действительности, денежные средства перечислялись по необходимости в разные организации для финансирования текущей деятельности, без деловой цели по получению экономической выгоды со стороны организации-займодавца.

Анализ выписок по операциям на расчетных счетах проверяемых организаций в части уплаты первоначальных взносов показал, что первоначальные взносы фактически уплачивались за счет заемных денежных средств других организаций Группы компаний "Гурман KFC":

* ООО "Гурман 1" платеж произведен 17.04.2012 из средств, поступивших от ООО "Гурман" 16.04.2012;

* ООО "Гурман KFC" платеж произведен 18.10.2012 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" 18.10.2014;

* ООО "Гурман KFC ЮФО" платеж произведен 13.08.2012 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" 13.08.2012;

* ООО " ГК Гурман" платеж произведен 12.12.2011 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" 12.12.2011 и 12.04.2012 из средств, предоставленных в качестве беспроцентного займа Поповой С. М.;

* ООО "Гурман С" платеж произведен 19.01.2015 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" 19.01.2015, также платеж произведен 03.11.2015 из средств, предоставленных, в качестве беспроцентного займа Поповой С. М.;

* ООО "Гурман Краснодар" платеж произведен 29.04.2014 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" 29.04.2014;

* ООО "Гурман А" платеж произведен 05.12.2013 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" в период с 04.12.2013 по 05.12.2013;

* ООО "Гурман Кубань" платеж произведен 28.10.2014 г. в размере 2 068 721,72 руб. этот платеж был оплачен из средств, которые поступили от ООО "Гурман" 28.10.2014 года с назначением платежа "Предоставление беспроцентного займа по дог. N 17 от 28.10.2014", при открытии второго подразделения платеж произведен 29.12.2014 в размере 3 116 527,59 руб. этот платеж был оплачен из средств, которые поступили 29.12.2014: от ООО "Гурман Краснодар" в сумме 325 000 руб. (Предоставление беспроцентного займа по дог N 2 от 29.12.2014), от ООО "Гурман KFC ЮФО" в сумме 610 000 руб. (Предоставление беспроцентного займа по дог N 2 от 29.12.2014), от ООО "Гурман А" в сумме 647 000 руб. (Предоставление беспроцентного займа по дог 5 от 29.12.2014) и от ООО "ГК Гурман" - 818 000 руб. (Предоставление беспроцентного займа по дог N 6 от 29.12.2014).

Следовательно, вновь открывавшиеся юридические лица были не способны самостоятельно рассчитаться по обязательствам с ООО "Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс" по первоначальному взносу при заключении договора коммерческой концессии (франчайзинга) и привлекали для этого заемные денежные средства, имеющиеся на расчетных счетах других организаций группы компаний "Гурман KFC", что дополнительно свидетельствует о несамостоятельности каждой отдельно взятой организации и финансовой зависимости от деятельности прочих участников Группы компаний "Гурман KFC".

Отсутствие возможности функционирования каждой организации Группы компаний "Гурман KFC" обособленно от прочих, опровергается и тем обстоятельством, что основные средства, необходимые для обеспечения текущей деятельности ПБО, принадлежащие одним организациям (например, ООО "Гурман", ООО "ГК Гурман") фактически эксплуатировались другими (например, ООО "Гурман KFC ЮФО" и ООО "Гурман Кубань"), то есть, последние не имели собственного оборудования, без которого невозможна работа ресторана (шкафы, мойки, поддоны, столы, кассовые терминалы тепловые шкафы, машины для мягкого мороженого, шкафы холодильные, станции панировочные и др.), однако в результате эксплуатации основных средств извлекали прибыль от основной деятельности, в то время как расходы на приобретение и содержание такого имущество всецело возлагалось на собственника, что противоречит принципу экономической целесообразности ведения хозяйственной деятельности.

Вышеуказанные обстоятельства установлены путем анализа изъятых документов (инвентарные карточки, договоры купли-продажи, страхования и др.), в части учета основных средств с учетом их территориального размещения, а также идентификации лиц, выступавших покупателями по договорам с продавцами (ООО "ВИСТЕКС", ООО "АкваМир-М", ООО "Юлмарт РСК", ООО "Хорошая Тара", ООО "РесСерВис" и др.).

При этом документы, обосновывающие передачу имущества, обществом не представлены.

Аналогично обстоятельствам эксплуатации основных средств, выявлены факты использования разными организациями из Группы компаний "Гурман KFC" транспортных средств, принадлежащих ООО "Гурман 1".

Также выявлено, что в целях осуществления основной деятельности в сфере организации услуг общественного питания, организации Группы компаний "Гурман KFC" преимущественно придерживаются единого перечня крупных поставщиков товаров, продуктов, полуфабрикатов и прочих расходных материалов (ООО "Ист-Вест Лоджистик", ООО "Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс", ЗАО "Фирма "Агрокомплекс" ООО "Компания Аллигатор", ООО "ПепсиКо Холдингс", ООО "Интегрита-Краснодар" и др.)

Таким образом, прямое и безвозмездное участие одних организаций Группы компаний "Гурман KFC" в деятельности других организаций данной группы, служит непосредственным доказательством подконтрольности и несамостоятельности ведения предпринимательской деятельности участниками взаимосвязанных хозяйственных операций по отдельности, и позволяет утверждать о злоупотреблении указанными налогоплательщиками, и, в том числе, ООО "Гурман Кубань" своими правомочиями для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет.

Судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство налогоплательщика о приобщении к делу дополнительного доказательства- постановления о прекращении уголовного дела. Судом апелляционной инстанции отклоняются ссылки общества на постановление старшего следователя Следственного комитета РФ по Краснодарскому краю от 16.09.2019 о прекращении уголовного дела в отношении Поповой С.М., поскольку следователем и экспертом не было установлено нарушений налогового законодательства каждой отдельной организацией, в то время как в рамках настоящего спора налоговым органом и судом установлено отсутствие самостоятельной деятельности и выявлена их взаимосвязанность и взаимозависимость, обусловленная общим директором, сотрудниками, нанимаемыми одними обществами для работы в других организациях, ведением бухгалтерского учета, фактическим нахождением по одному адресу. Указание на часть 4 статьи 69 АПК РФ, в которой закреплено, что вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, несостоятельны, ввиду того, что для вменения лицу уголовной ответственности по ч. 1 ст. 199 УК РФ необходимо установление прямого умысла, что не является квалифицирующим признаком для привлечения к налоговой ответственности. Оспоренное налогоплательщиком решение не содеражит выводов о прямом умысле налогоплательщика, в связи с чем, прекращение уголовного дела по отсутствию данного квалифицирующего признака не влечет выводов о необоснованности решения ИФНС.

Доводы заявителя о том, что доказательства, полученные ИФНС N 1 по г. Краснодару от ГУ МВД России по Краснодарскому краю, а именно: изъятые в ходе проведенных ГУ МВД России по Краснодарскому краю в отношении ООО "Гурман Кубань" гласных оперативно-розыскных мероприятий документы и предметы; базы 1С "Бухгалтерия" и 1С "Зарплата и управление"; видеозаписи; аудиозаписи; фотографии; полученные на основании изъятых документов, предметов, видеозаписей, аудиозаписей, фотографий и баз сведения о фактах, на основании которых МИФНС России N 8 по Краснодарскому краю привлекла ООО "Гурман-Сочи" к налоговой ответственности; протоколы изъятия; протоколы опросов сотрудников; протоколы осмотров территорий и помещений, протоколы и акты обследования помещений, протоколы осмотров и иные документы, предметы, материалы и сведения, полученные ИФНС России N 1 по городу Краснодару от ГУ МВД России по Краснодарскому краю, - являются недопустимыми доказательствами, полученными с нарушениями требований федерального закона, судом первой инстанции отклонены обоснованно, аналогичное ходатайство, заявленное в суде апелляционной инстанции, также остается без удовлетворения ввиду следующего.

Судом первой инстанции установлено, что по результатам рассмотрения административного искового заявления участников группы компаний "Гурман KFC" решением Первомайского районного суда г. Краснодара от 05.09.2017 по делу N 2а-16996/17 признаны незаконными действия сотрудников Управления ЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю Бойченко В.В., Евтушенко М.И., Шульга М.В. и Поплавского О.А. по изъятию предметов и документов в ходе гласного оперативно-розыскного мероприятия - обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств по адресу г.Краснодар, ул. 40 лет Победы, 20/1.

Решением Первомайского районного суда г. Краснодара от 11.12.2018 по делу N 2а-12517/18 признаны незаконными распоряжения заместителя начальника ГУ МВД России по Краснодарскому краю N74 от 20.06.2016, N61, N61/1, N62, N63, N64, N65, N66, N67, N68, N69, N70, N71, N72, N73 от 18.06.2016 "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия "Обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", признано незаконным проведение указанного мероприятия, как проведенное без наличия на то предусмотренных законом оснований. Согласно абзацу 5 резолютивной части решения от 11.12.2018 по делу N 2а-12517/18 Первомайский районный суд г. Краснодара признал неподлежащими использованию в качестве доказательства в рамках выездной налоговой проверки материалы и документы, изъятые в ходе проведения мероприятия, проведенного на основании незаконного распоряжения.

Основываясь на решении Первомайского районного суда г. Краснодара от 11.12.2018 по делу N 2а-12517/18, ООО "Гурман Кубань" просит исключить из доказательств налогового органа протоколы изъятия вместе с изъятыми документами, а также протоколы опросов проведенных сотрудниками ОВД.

Исходя из прямого содержания абзаца 5 резолютивной части решения Первомайского районного суда г. Краснодара от 11.12.2018 по делу N 2а-12517/18, протоколы опроса, составленные сотрудниками ОВД, не являются документами, изъятыми у проверяемых налогоплательщиков (включая ООО "Гурман Кубань"), а следовательно, на них не распространяется действие указанного судебного акта.

Кроме того 8 протоколов бывших работников группы компаний "Гурман KFC", представленных УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю с сопроводительным письмом от 23.08.2016 N 4/64-11194, были составлены по месту нахождения ОВД в период с 20 по 22 августа 2016 г. (т.е. гораздо позже даты проведения мероприятий, признанных незаконными), в том числе:

* Правник М.А. (член команды ПБО на ул. Ставропольская, 95, г.Краснодар; протокол б/н от 22.08.2016);

* Дрягин М.В. (член команды ПБО на ул.1 Мая, 168, г. Краснодар; протокол б/н от 22.08.2016);

* Захарова Ю.М. (член команды ПБО на ш. Тургеневское, 27, аул Новая Адыгея; протокол б/н от 20.08.2016);

* Васильченко А.А. (член команды ПБО на ул. 40 лет Победы, 20/1, г. Краснодар; протокол б/н от 20.08.2016);

* Залесская Е.С. (член команды ПБО на ул. Дзержинского, 100, г. Краснодар; протокол б/н от 20.08.2016);

* Аксенов А.А. (член команды ПБО на ул. Стасова, 178, г. Краснодар; протокол б/н от 20.08.2016);

* Князева А.А. (член команды ПБО на ул. Крылатая, 2, г. Краснодар; протокол б/н от 22.08.2016);

- Поляков А.И. (грузчик ПБО на ул. Красная, 67, г. Краснодар; протокол б/н от 20.08.2016).

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ссылка на решение Первомайского районного суда от 05.09.2017 N 2а-16996/17, которым были признаны незаконными действия по изъятию предметов и документов, сама по себе при совокупности представленных налоговым органом доказательств выводы судов не опровергает. При этом налоговым органом в ходе осмотров самостоятельно зафиксированы обстоятельства, установленные ранее в ходе оперативно-розыскных действий.

Данный вывод подтверждается определением Верховного Суда РФ от 05.09.2018 N 308-КГ18-12753 по делу N А32-44581/2017.

Так, в период с 21.06.2016 по 07.04.2017 на основании ст. 90 Налогового кодекса РФ налоговым органом самостоятельно проведено и инициировано 52 процедуры допроса свидетелей - действующих и бывших работников группы компаний "Гурман KFC", по результатам которых составлено 52 протокола допроса.

Результаты опросов граждан, проведенных сотрудниками налоговых органов в период с 05.07.2016 по 07.04.2017, дополнительно характеризуют деятельность организаций группы компаний "Гурман KFC" как слаженную работу единой сети общественного питания с идентичной системой управления, ценообразования, трудового распорядка, кадрового и бухгалтерского учета, логистики, контроля.

Также в отношении каждого проверенного участника схемы "дробления бизнеса" группы компаний "Гурман KFC" налоговыми органами использованы результаты осмотров территорий, помещений, документов и предметов, проведенных в центральном офисе группы компаний "Гурман KFC" по адресу г. Краснодар, ул. им. 40-летия Победы, 20/1, 3 этаж, зафиксированные в протоколах осмотра N 3559 от 09.12.2016 и N 3562 от 12.12.2016. По результатам указанных осмотров, самостоятельно проведенных налоговым органом, установлены следующие факты:

а) офисные помещения на 3-м этаже здания N 20/1 по ул. 40 лет Победы в г.Краснодаре, арендованы ООО "Гурман" у ИП Александрова В.В. на основании договора б/н от 01.05.2012 г.;

б) в офисных помещениях на 3-м этаже здания N 20/1 по ул. 40 лет Победы в г.Краснодаре работают сотрудники, оформленные в различных организациях - участниках группы компаний "Гурман KFC" (ООО "Гурман", ООО "Гурман 1", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман KFC ЮФО"), но осуществляющие единый слаженный процесс по управлению финансово-хозяйственной деятельностью группы компаний "Гурман KFC" и учету операций и результатов указанной деятельности, в том числе:

* руководство (дирекция и территориальные управляющие);

* бухгалтерия (в т.ч. главный бухгалтер, два заместителя главного бухгалтера, бухгалтер по банковским операциям, бухгалтер - кассир, бухгалтер по работе с поставщиками, два бухгалтера -калькулятора, экономист, финансовый контролер);

* отдел персонала (отдел кадров);

* отдел маркетинга и рекламы

* отдел закупок и логистики;

* IT отдел;

* технический отдел;

* отдел строительства;

* юридическая служба;

* служба безопасности;

в) выявлены функциональные роли административно-управленческого аппарата группы компаний "Гурман KFC":

* Попова Светлана Михайловна - генеральный директор (т. 210-44-60, каб. 310);

* Уваров Сергей Михайлович - исполнительный директор (т. 210-44-60, каб. 310);

* Радзевило Виолетта Эдуардовна - финансовый директор (т. 210-44-61, каб. 316);

* Петров Эдуард Витальевич - руководитель службы экономической безопасности (т. 21044-60, каб. 309);

* Матевосян Эдгар Рубикович - управляющий операционной деятельностью региона (т. 210-44-60, каб. 316);

- Асташова Тамила Олеговна - заместитель генерального директора по персоналу и корпоративному развитию (т. 210-44-59, каб. 305);

* Калашников Владимир Георгиевич - директор по строительству (т. 210-44-59, каб. 315);

* Лукина Евгения Алексеевна - директор по развитию (т. 210-44-59, каб. 315);

* Рудченко Игорь Викторович - технический директор (т. 210-38-00, каб. 306);

- Алврцян Ольга Владимировна - главный бухгалтер (т. 210-44-61, каб. 316);

- Яценко Евгений Валерьевич - руководитель отдела закупки и логистики (т. 210-38-01, каб. 315);

- Фастхутдинов Рустам Ильгизарович - руководитель отдела маркетинга (т. 210-38-01, каб. 303);

* Кондратова Юлия Васильевна - юрисконсульт (т. 210-44-60, каб. 309);

* Суриков Василий Викторович - руководитель IT отдела (т. 210-44-60, каб. 308);

г) в офисных помещениях на 3-м этаже здания N 20/1 по ул. 40 лет Победы в г. Краснодаре хранятся бухгалтерские, кадровые и инженерно-технические документы всех участников группы компаний "Гурман KFC".

В ходе проверки в соответствии со ст. 93 НК РФ в адрес ООО "Гурман Кубань" налоговым органом выставлены требования о представлении документов (информации):

- N 55557 от 28.11.2016 (у налогоплательщика истребованы договоры аренды недвижимого имущества, действующие в 2015 году);

- N 59555 от 04.04.2017 и N 59661 от 07.04.2017 (у налогоплательщика истребованы сведения о расчете среднесписочной численности работников за 2014 и 2015 годы).

Аналогичные требования выставлены и в адрес других участников группы компаний "Гурман KFC". Таким образом, налоговый орган располагает самостоятельно полученными сведениями о среднесписочной численности работников участников группы компаний "Гурман KFC" за 2014 и 2015 год.

В ходе проверки налоговыми органами на основании ст. 92 НК РФ самостоятельно проведен осмотр территорий и помещений - мест осуществления предпринимательской деятельности участников группы компаний "Гурман KFC", включая ООО "Гурман Кубань" (по адресам: г. Краснодар, ул. Ставропольская 11/1 и ул. Проспект Чекистов,17). Одновременно с осмотром ПБО сотрудниками ИФНС России N 1 по г.Краснодару осуществлена проверка выполнения проверяемыми организациями требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и произведено снятие фискальных отчетов за период с 01.01.2015 по 31.12.2015, о чем составлено 70 актов от 21.06.2016. Таким образом, налоговый орган располагает самостоятельно полученными сведениями о доходах организаций, т.е. альтернативным источником сведений о доходах ООО "Гурман Кубань" и других участников группы компаний "Гурман KFC" за 2015 год, которые соответствуют данным налогоплательщиков, отраженных в отчетах о прибылях и убытках.

Факт отсутствия организаций группы компаний "Гурман KFC" по единому адресу государственной регистрации (350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19) установлен налоговым органом путем самостоятельно проведенных осмотров. По результатам указанных осмотров составлено 8 идентичных актов б/н от 20.06.2016.

Сведения об операциях, совершенных по расчетным счетам организаций-участников группы компаний "Гурман KFC", включая информацию о перечне поставщиков и подрядчиков (о контрагентах), самостоятельно получены налоговыми органами в кредитных организациях (в Краснодарском филиале ПАО Банка "ФК Открытие", в ПАО "Крайинвестбанк" и в ЗАО "ЮниКредитБанк") в порядке ст. 86 НК РФ, о чем указано в п. 1.6.9 вводной части и в п. 2.1.16 описательной части акта ВНП от 14.06.2017.

На основании ст. 93.1 НК РФ налоговым органом были истребованы документы и информация о деятельности ООО "Гурман Краснодар" у его контрагентов и иных лиц, располагающих информацией о проверяемом налогоплательщике, включая сведения о покупках, продажах и об статическом IP-адресе, используемом при осуществлении доступа к операционной системе "Банк-клиент" для управления банковскими операциями организации. Так, в ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО "Гурман Кубань" направлены требования и поручения об истребовании документов в количестве 38 шт. - реестр поручений и требований приведен в приложении N 1 к акту ВНП от 14.06.2017. Аналогичные мероприятия по истребованию документов (информации) проведены налоговыми органами и в отношении других участников группы компаний "Гурман KFC":

* при проверке ООО "Гурман" направлено 59 поручений и требований;

* при проверке ООО "Гурман 1" направлено 56 поручений и требований;

* при проверке ООО "ГК Гурман" направлено 87 поручений и требований;

* при проверке ООО "Гурман KFC" направлено 58 поручений и требований;

* при проверке ООО "Гурман KFC ЮФО" направлено 112 поручений и требований;

* при проверке ООО "Гурман Краснодар" направлено 94 поручения и требований;

* при проверке ООО "Гурман С" направлено 68 поручений и требований; Полученные в порядке ст. 93.1 НК РФ документы и сведения проанализированы

налоговыми органами и использованы в целях проверки и нашли отражение в Акте выездной налоговой проверки, а также в решении.

Также налоговый орган исследовал документы, представленные в налоговый орган ООО "Гурман Кубань" и другими участниками группы компаний "Гурман KFC" вместе с возражениями по актам проверок и дал им соответствующую оценку в мотивировочной части решений о привлечении к налоговой ответственности. В частности, налоговым органом исследовано представленное соглашение о сотрудничестве б/н от 14 июля 2011 г. между организациями группы компаний "Гурман KFC". Налоговый орган допускает, что в письменном виде указанное соглашение о сотрудничестве от 14 июля 2011 г. могло быть составлено и подписано Поповой С.М. "задним числом" (т.е. после получения актов налоговых проверок), но в то же время наличие такого соглашения о сотрудничестве сторон не опровергает, а подтверждает доводы налогового органа о том, что группа компаний "Гурман KFC" представляет собой единую организованную и четко слаженную коммерческую структуру, работники которой, будучи оформленными в различных организациях указанной группы компаний, управляемых Поповой С.М., фактически находятся в постоянном взаимодействии друг с другом, исполняют свои должностные обязанности и используют общие трудовые и материально-технические ресурсы в целях достижения консолидированного эффекта от осуществления деятельности всей группы юридических лиц - участников схемы "дробления бизнеса".

Следует отметить, что по условиям договоров на инкассацию, заключенных в 2014 и 2015 г.г. с подразделением "РОСИНКАС" Банка России и с КБ "Адмиралтейский", приложенных к письменным возражениям ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман", ООО "Гурман 1", ООО "ГК Гурман", ООО"Гурман KFC", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман Краснодар" и ООО "Гурман С" от 18.07.2017, следует, что в пунктах 2.1 всех договоров налогоплательщиков на инкассацию в качестве лица, назначенного ответственным за вопросы, связанные с инкассацией, со стороны заказчика отнесена бухгалтер Колодяжная Анна Юрьевна (тел. 8-(861)-210-44-60). При этом Колодяжная А.Ю. (после 15.10.2015 - Федоренко А.Ю) является бухгалтером по работе с поставщиками и кассовыми операциями в ООО "Гурман KFC ЮФО", и ее участие в сопровождении вопросов по инкассации других организаций группы компаний "Гурман KFC" подтверждает доводы налогового органа о том, что сфера исполнения должностных обязанностей сотрудников бухгалтерии группы компаний "Гурман KFC" распространяется на все организации группы компаний.

Из вышеизложенного следует, что доводы, положенные в основу доказательной базы о применении схемы "дробления бизнеса" организациями группы компаний "Гурман KFC", подтверждаются самостоятельно проведенными налоговым органом мероприятиями налогового контроля. Налоговым органом самостоятельно была собрана совокупность доказательств, свидетельствующих о дроблении бизнеса и получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, решение Первомайского районного суда г. Краснодара от 11.12.2018 по делу N 2а-12517/18, принятое в отношении гласного оперативно-розыскного мероприятия "Обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", проведенного Управлением ЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю, а равно представленное заявителем в заседании заключение эксперта N 171218.01 от 24.12.2018 не влияет на результаты выездной налоговой проверки в отношении ООО "Гурман Кубань" и на правомерность решения ИФНС России N 1 по г. Краснодару от 02.08.2017 N 14-25/21/84 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Учитывая совокупность вышеуказанных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что группа компаний "Гурман KFC" представляет собой единую организованную коммерческую структуру, работники которой, будучи оформленными в различных организациях указанной группы компаний, фактически находятся в постоянном взаимодействии друг с другом, исполняют свои должностные обязанности, используют общие материально-технические ресурсы в целях достижения консолидированного эффекта от осуществления деятельности всей группы юридических лиц, связанной с оказанием услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, действующие под торговым брендом KFC на территории Краснодарского края и Республики Адыгея.

Аналогичный подход к оценке действий налогоплательщиков с точки зрения искусственного разделения бизнеса был применен судами по делам N А53-16075/2016, N А53-5300/2016 и N А32-44581/2017.

Согласно положениям пункта 9 Постановления от 12.10.2006 N 53 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Как установлено контрольными мероприятиями и подтверждается материалами дела, учредитель и генеральный директор группы компаний "Гурман KFC" Попова Светлана Михайловна создала аффилированные и подконтрольные юридические лица, применяющие специальные налоговые режимы в виде ЕНВД и УСН с исключительной целью, направленной на минимизацию налоговых платежей посредством злоупотребления правом применения специальных режимов налогообложения с целью недопущения превышения предельного лимита среднесписочной численности, установленного в пп. 15 п. 3 ст. 346.12 и п. 2.3 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ (100 человек на 1 организацию).

Подконтрольность и взаимозависимость всех участников схемы обусловлены наличием единого учредителя и руководителя в лице Поповой С.М., при осуществлении всеми хозяйствующими субъектами аналогичного вида деятельности, предполагает единый подход к решению вопросов, касающихся хозяйственной, кадровой и финансово-экономической политики организаций группы компаний "Гурман KFC".

Проверкой установлено, что средняя численность наемных работников проверяемых организаций группы компаний "Гурман KFC" по итогам 2015 года составила 782 человека (см. приложение N 15 к Акту налоговой проверки N 14-25/21/61 от 14.06.2017), при этом уже по итогам первого квартала 2015 года среднесписочная численность работников составила 770 человек (январь - 756 ч., февраль - 764 ч., март - 791 ч.) и значительно превысила предельный уровень, установленный в пп. 15 п. 3 ст. 346.12 и п. 2.3 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ (100 чел.).

Также проверкой установлено, что по данным бухгалтерского учета доходы проверяемых организаций группы компаний "Гурман KFC", определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Налогового кодекса РФ, по итогам 2015 года составили 1 709 086 657 руб. (см. приложение N 15 к Акту налоговой проверки N 14-25/21/61 от 14.06.2017), при этом уже по итогам первого квартала 2015 года доходы составили 385 625 472 руб. (январь -129 416 623 руб., февраль - 118 664 122 руб., март - 137 544 727 руб.) и значительно превысили предельный уровень, установленный в п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса РФ (68 820 000 руб.).

На основании п. 2.3, п. 4 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ в результате превышения средней численности работников группы компаний "Гурман KFC" в 1 квартале 2015 года предельно допустимого количества на 670 человек (770 - 100), а также превышения доходов группы компаний "Гурман KFC" в 1 квартале 2015 года максимально возможного размера на 316 805 472 руб. (385 625 472 - 68 820 000) организации группы компаний "Гурман KFC", образующие единую коммерческую структуру, считаются утратившими право на применение системы налогообложения в виде УСН, ЕНВД, и перешедшими на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором были допущены нарушения указанных требований, т.е. с 1 января 2015 г. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, должны быть исчислены и уплачены в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций.

При изложенных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что инспекция обоснованно доначислила обществу суммы НДС, по налогу на прибыль, НДФЛ, а также начислила соответствующие суммы пени и штрафов.

Судом первой инстанции не установлено существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Относительно расчета доначисленных налоговым органом в рамках проверки сумм налогов суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с подпунктом 7 пункта статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц к налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, или непредставления налогоплательщиком - иностранной организацией, не осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации через постоянное представительство, налоговой декларации по налогу на имущество организаций.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О указано, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции РФ и законах общеправовых принципов налогообложения -всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный метод исчисления налогов при обоснованном его применении не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", применяя норму, содержащуюся в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 N 5/10 по делу N А45-15318/2008-59/444, при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

Как установлено проверкой, в проверяемом периоде Общество неправомерно применяло специальные налоговые режимы УСН и ЕНВД.

Вместе с тем, задачей налогового контроля является, в том числе, объективное установление размера налоговых обязательств проверяемого лица.

Так, Инспекцией определены суммы неуплаченных налогов, подлежащие уплате в бюджет, в частности, НДС и налога на прибыль организаций, на основании данных, полученных в ходе контрольных мероприятий: первичных документов, изъятых правоохранительными органами, а также полученных от Общества (в том числе, представленные с возражениями), его контрагентов в рамках истребования в порядке статьи 93.1 Кодекса; данных бухгалтерского учета Общества (в т.ч. копии базы данных 1С "Бухгалтерия"); данных о движении денежных средств в банках.

При этом в целях объективного установления обязательств перед бюджетом:

* сумма доначисленного НДС рассчитана с учетом применения налоговых вычетов, подтвержденных данными учета заявителя и результатами встречных проверок;

* налоговая база по налогу на прибыль организаций определена на основании не только установленных доходов Налогоплательщика, но и его расходов;

- в целях недопущения двойного налогообложения определены суммы излишне уплаченных налогов в рамках УСН и ЕНВД и предложено представить соответствующую уточненную налоговую отчетность.

В данном случае инспекцией определены суммы неуплаченных налогов, подлежащие уплате в бюджет, в частности, НДС и налога на прибыль организаций, на основании данных, полученных в ходе контрольных мероприятий: первичных документов, изъятых правоохранительными органами, а также полученных от общества (в том числе, представленные с возражениями), его контрагентов в рамках истребования в порядке статьи 93.1 НК РФ; данных бухгалтерского учета общества (в т.ч. копии базы данных 1С "бухгалтерия"); данных о движении денежных средств в банках.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом при определении налоговых обязательств учтены не все имеющиеся документы, являются необоснованными и документально не подтвержденными, поскольку фактически в расчет приняты как полученные в ходе проверки документы, так и представленные Обществом с возражениями.

Довод заявителя относительно того, что плательщику не обеспечено право восстановить недостающие документы и раздельный учет, также не является обоснованным, поскольку в основу расчета инспекции положены данные бухгалтерского учета, которые подтверждены результатами встречных проверок, что, соответственно, бесспорно свидетельствует о достоверности данных учета самого заявителя.

Кроме того, в ходе рассмотрения акта и материалов проверки 31.07.2017 присутствующие представители ООО "Гурман Кубань" не были лишены права представить дополнительные документы, однако им не воспользовались.

Более того, на повторное рассмотрение, состоявшееся 02.08.2017, представители общества не явились; в ходе рассмотрения соответствующие доводы не заявлялись, дополнительные документы не представлялись.

Следует отметить, что подробный расчет, изложенный в оспариваемом решении, заявителем не опровергнут, контррасчет, подтвержденный первичными документами, не представлен.

Ссылки заявителя на недостоверность расчета инспекции не подкреплены соответствующими доказательствами несоответствия определенных доходов и расходов фактическим операциям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 164 НК РФ коды видов продукции, перечисленных в данном пункте, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности, определяются Правительством Российской Федерации.

В целях реализации пункта 2 статьи 164 НК РФ Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 N 908 "Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых НДС по налоговой ставке 10 процентов" утвержден Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД), облагаемых НДС по налоговой ставке 10 % при реализации и Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (далее - ТН ВЭД ТС), облагаемых НДС по налоговой ставке 10 % при ввозе на территорию РФ.

Порядок подтверждения налогоплательщиками кода ОКПД или ТН ВЭД ТС по реализуемым продовольственным товарам кодам, приведенным в Перечне, производится на основании документа, удостоверяющего соответствие продукции требованиям технических регламентов (декларации соответствия), или документа, удостоверяющего соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов, правил или условиям договоров (сертификат соответствия).

Вместе с тем, в рассматриваемой ситуации общество, не соглашаясь с позицией Инспекции, ни в ходе проверки, ни одновременно возражениями либо рассматриваемой жалобой документы, подтверждающие правомерность применения ставки 10 %, не представлены.

Таким образом, инспекцией приняты разумные и достаточные меры, направленные на определение реальных налоговых обязательств общества, а расчет доначислений является наиболее приближенным к действительным обязательствам (с учетом вероятности при применении подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ), поскольку основан на данных самого налогоплательщика.

В заявлении в суд общество также оспаривает решение налогового органа в части начисления штрафных санкций по НДФЛ,

Согласно пункту 1 статьи 226 НК РФ обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет НДФЛ возложена на налоговых агентов - российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, облагаемые данным налогом.

При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщать налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога (пункт 5 статьи 226 НК

РФ).

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

ООО "Гурман Кубань", как налоговый агент, удерживало НДФЛ с выплат, производимых физическим лицам, и перечисляло НДФЛ в бюджет.

В ходе проверки правильности удержания, полноты и своевременности перечисления НДФЛ в бюджет, на основании анализа изъятых у налогоплательщика оборотно-сальдовых ведомостей по счету 68.1 (расчеты с бюджетом по налогу на доходы физических лиц), счета 50 (касса), 51 (банк), 70 (зарплата), данных КРСБ по налогу на доходы физических лиц в налоговом органе установлено, что в нарушение пункта 3 статьи 24 и пункта 6 статьи 226 НК РФ в 2015году ООО "Гурман Кубань", как налоговый агент, несвоевременно перечисляло в бюджет суммы исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц, допускались случаи перечисления удержанных сумм налога на доходы физических лиц в более поздние сроки, чем предусмотрено пунктом 6 статьи 226 НК РФ, (январь-июнь).

Налоговый агент, удержавший у налогоплательщика налог на доходы физических лиц, но не перечисливший суммы такого налога в установленный НК РФ срок, подлежит привлечению к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ.

Штрафные санкции согласно ст.123 НК РФ применяются по сроку, за каждый факт несвоевременного перечисления налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. За просрочку исполнения обязанностей по перечислению НДФЛ, на основании пункта 3 статьи 75 НК РФ исчислена пеня.

В силу статьи 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

В рассматриваемом случае налоговым органом при расчете штрафных санкций, наряду с выявленными фактами несвоевременного удержания и перечисления налога, установлена задолженность на начало периода - 01.01.2015 в сумме 228 783,00 рубля.

Учитывая, что состав указанной задолженности и дата ее возникновения инспекцией не установлены и находятся за пределами проверяемого налогового периода, применение в соответствующих штрафных санкций, предусмотренных статьей 123 НК РФ, в сумме 22 878,50 рублей ((228 783,00 * 20%) / 2 (с учетом смягчающих обстоятельств) неправомерно.

Таким образом, оспариваемое заявителем решение ИФНС N 1 по г. Краснодару N 1425/21/84 от 02.08.2017 о привлечении ООО "Гурман Кубань" к налоговой ответственности и доначислении НДС, налога на прибыль, сумм пени и штрафных санкций (в редакции решения УФНС по Краснодарскому краю от 13.11.2017 N N 22-12-1870) является законным и обоснованным, принятое Арбитражным судом Краснодарского края решение от 15.07.2019 отмене не подлежит. Обстоятельства, послужившие основанием для принятия указанного решения, подтверждаются материалами дела; кроме того, обстоятельства, свидетельствующие о характере организации бизнеса группы компаний "Гурман KFC", установлены судебными актами по делу N А32-44581/2017, являющимися преюдициальными для настоящего спора.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения жалобы отсутствуют.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

В соответствии с абзацем 3 подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина для организаций составляет 3000 руб.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы уплачивается государственная пошлина в размере 50 процентов от размера государственной пошлины.

Как следует из материалов дела, ООО "Гурман Кубань" уплачена госпошлина в размере 3000 руб., что подтверждается чеком-ордером от 12.08.2019.

С учетом изложенного, следует возвратить ООО "Гурман-Кубань" излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1 500 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайств ООО "Гурман-Краснодар" отказать

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.07.2019 по делу N А32-37267/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Гурман-Кубань" излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1 500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Емельянов А.Н. Стрекачёв