Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2019 г. N 08АП-5166/19

город Омск

09 октября 2019 г.

Дело N А46-18829/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5166/2019) муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области на решение от 06.03.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-18829/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью "Сан-Гур" (ИНН 5505214518, ОГРН 1125543042228) к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области (ИНН 5528210929, ОГРН 1135543024000) о взыскании 4 303 041 руб. 27 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Сан-Гур" - представитель Гогия Т.Р. по доверенности от 01.10.2018 N 1,

от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области - представитель Федоров Д.П. по доверенности от 23.01.2019, представитель Дидковский А.Н. по доверенности от 25.03.2019 N 45,

эксперта Пелевина М.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сан-Гур" (далее - ООО "Сан-Гур", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области (далее - МКУ "Управление капитального строительства", учреждение, ответчик) с иском о взыскании 4 303 041 руб. 27 коп. задолженности по ремонту автомобильной дороги от Одесского тракта до деревни Путинцево Новоомского сельского поселения Омского муниципального района Омской области по муниципальному контракту N Ф.2018.244481 от 06.06.2018.

Решением арбитражного суда от 06.03.2019 с МКУ "Управление капитального строительства" в пользу ООО "Сан-Гур" взыскано 4 303 041 руб. 27 коп. стоимости выполненных работ, а также 44 515 руб. расходов по уплате государственной пошлины. ООО "Сан-Гур" возвращено с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области 65 000 руб., перечисленных в счёт оплаты экспертизы по платёжному поручению N 15 от 26.02.2019.

Не согласившись с принятым решением суда, МКУ "Управление капитального строительства" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы ответчик приводит следующие доводы: на день окончания срока выполнения работ 17.07.2018 заказчиком установлен факт выполнения только 65% объёма работ, качество которых не соответствовало установленным требованиям. В заключении эксперта ООО "СтройТехЭксперт" от 09.08.2018 N 11/27-18.ТО установлены нарушения, которые заказчик потребовал от подрядчика устранить в письме от 10.08.2018 N 185. В связи с бездействием подрядчика по устранению недостатков заказчик 29.08.2018 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Данные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции. Акт приёмки работ формы КС-2 и справка формы КС-3 были направлены заказчику 25.09.2018, при этом недостатки работ подрядчиком не были устранены. Считает, что истец требует оплаты некачественного ремонта дороги, по правилам статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) требование недобросовестного истца не может быть удовлетворено.

От ООО "Сан-Гур" поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 13.06.2019 апелляционным судом поставлен на обсуждение сторон вопрос о производстве по делу судебной экспертизы.

Определением суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено, сторонам предложено представить суду информацию о предлагаемых экспертных учреждениях, кандидатурах экспертов, вопросах, подлежащих постановке перед экспертами, стоимости и сроках производства экспертизы, а также внести денежные средства для производства экспертизы на депозитный счёт суда, при наличии, представить письменные возражения относительно кандидатур экспертов и экспертных организации, предложенных другой стороной по делу.

От ООО "Сан-Гур" поступило дополнение к отзыву на жалобу, в котором истец возражал против назначения судом по любой инициативе судебной экспертизы, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От МКУ "Управление капитального строительства" поступило письмо, содержащее запрашиваемую судом информацию: вопросы, подлежащие постановке перед экспертом; предложение поручить проведение экспертизы эксперту общества с ограниченной ответственностью "Бюро Независимой Оценки и Экспертизы "Эталон" (далее - ООО БНОЭ "Эталон") Пелевину М.Г.; коммерческое предложение, копию платёжного поручения от 25.06.2019 N 183 о внесении на депозит апелляционного суда денежных средств в сумме 120 000 руб.

В заседании суда 27.06.2019 принимал участие представитель МКУ "Управление капитального строительства".

Определением от 27.06.2019 Восьмой арбитражный апелляционный суд назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертной организации ООО БНОЭ "Эталон", эксперту Пелевину М.Г.

На разрешение эксперта апелляционным судом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объём, стоимость указанных истцом в актах приёмки (формы КС-2) локальным сметным расчётам, фактически выполненным объёмам, какова их стоимость? 2. Соответствуют ли выполненные работы требованиям нормативно-технической и проектно-сметной документации, в том числе исходя из условий муниципального контракта N Ф.2018.244481 от 06.06.2018? Если выполненные работы не соответствуют требованиям нормативно-технической и проектно-сметной документации, то какие именно допущены отступления, ухудшающие качество выполненных работ, являются ли эти отступления следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе ремонта автомобильной дороги, либо недостатки вызваны иными причинами? 3. Какие виды работ выполнены некачественно (если таковые имеются), каков их объём, стоимость? 4. Каков перечень и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ? 5. Исключают ли обнаруженные недостатки (в случае их наличия) возможность использования результата работ для цели, которая указана в контракте. Могут ли эти недостатки быть устранены подрядчиком, заказчиком либо иными лицами? 6. Каков размер убытков, причинённых заказчику ненадлежащим выполнением работ?

Этим же определением суд приостановил производство по делу.

23.08.2019 в Восьмой арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта N 159.

Определением от 26.08.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о возможности возобновления производства по делу на 18.09.2019 в 14 час 30 мин с извещением сторон о проведении судебного заседания по рассмотрению по существу апелляционной жалобы 18.09.2019 в 14 час 35 мин в случае положительного разрешения вопроса о возобновлении производства.

От ООО "Сан-Гур" поступило ходатайство от 18.09.2019 о вызове эксперта Пелевина М.Г. в судебное заседание.

В судебном заседании 18.09.2019 суд определил: производство по делу возобновить, приступить к рассмотрению апелляционной жалобы.

После возобновления производства по делу представителем МКУ "Управление капитального строительства" поддержаны доводы апелляционной жалобы.

Представителем истца заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта, изложены вопросы, возникшие у стороны в связи с заключением эксперта, в частности, относительно противоречий, содержащихся на страницах 11 и 19 экспертного заключения, где экспертом указаны различные обстоятельства относительно соответствиям ГОСТа состава асфальтобетонной смеси, а также относительно обстоятельств привлечения для производства лабораторных испытаний научных сотрудников "СЭД" ФГБУ ВО "СибАДИ" Чусова В.В., Калинина А.Л.

Представитель МКУ "Управление капитального строительства" возражал против заявленного ходатайства.

Суд определил: ходатайство удовлетворить, судебное заседание отложить на 02.10.2019 для вызова в судебное заседание эксперта.

Судебное заседание 02.10.2019 проведено с участием сторон.

Судом отобрана у эксперта Пелевина М.Г. подписка в соответствии со статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд заслушал объяснения представителей сторон.

Эксперт ответил на заданные представителями и судом вопросы.

Представители сторон поддержали позицию, изложенную ранее, дали устные пояснения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва с дополнением на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, МКУ "Управление капитального строительства" (муниципальный заказчик) и ООО "Сан-Гур" (подрядчик) заключили 06.06.2018 муниципальный контракт N Ф.2018.244481 (далее - контракт, т.1 л.д. 35-49, 78-99), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию муниципального заказчика в установленный контрактом срок выполнить работы по ремонту автомобильной дороги от Одесского тракта до деревни Путинцево Новоомского сельского поселения Омского муниципального района Омской области (далее - объект) и сдать их результат муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик - принять результат работ и оплатить его в соответствии с настоящим контрактом (пункт 1.1).

Место выполнения работ: Омская область, Омский район, от Одесского тракта до деревни Путинцево Новоомского сельского поселения (пункт 1.3 контракта).

Согласно пункту 1.4 контракта срок выполнения работ: в течение 40 календарных дней со дня, следующего за датой заключения настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям контракта, в том числе требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи муниципальному заказчику обладать свойствами, указанными в настоящем контракте и определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного настоящим контрактом использования, в том числе для обычного использования результата работы такого рода.

Порядок приёмки выполненных работ установлен в разделе 8 контракта.

На основании пункта 2.5 контракта оплата выполненных подрядчиком работ производится муниципальным заказчиком в течение 30 дней с даты подписания им акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на основании выставленного подрядчиком счёта-фактуры (счёта).

Письмом от 06.08.2018 N 19 истец уведомил ответчика о завершении работ и готовности необходимой документации для приёмки выполненных работ (т. 1 л.д. 61).

При этом по реестру документов акт формы КС-2, справка формы КС-3, счёт-фактура, счёт на сумму 4 303 041 руб. 27 коп., вышеуказанное уведомление переданы истцом ответчику 25.09.2018 (т. 1 л.д. 54-60, 100).

На реестре имеется рукописная отметка от 25.09.2018 Башарова Р.Р. о том, что документы не могут быть приняты в связи с расторжением контракта.

Приказом от 28.06.2018 ответчика начальник отдела дорожного хозяйства Башарова Р.Р. назначен ответственным лицом за приёмку и контроль объёма работ по объекту (т. 1 л.д. 62).

Исполнительная документация передана истцом ответчику 17.08.2018 (т. 1л.д. 64-65).

Письмом от 29.08.2018 N 179 ответчик уведомил истца о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 7.1.6 контракта и на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ (т. 1 л.д. 119-120), указав на то, что после визуального осмотра выполненных работ выявлены нарушения, зарегистрированные в письме от 17.07.2018 N 161. По результатам контроля качество выполненных работ не соответствует требованиям нормативно-технической документации. При выездном совещании 09.08.2018 предоставлено время до 17.08.2018 на устранение выявленных замечаний. 17.08.2018 представлены документы для приёмки и оплаты выполненных работ по контракту, на основании которых 20.08.2018 осуществлён повторный выезд для обследования и предоставления технического заключения состояния участка автомобильной дороги. По результатам контроля качество работ не соответствует требованиям нормативно-технической документации.

По условию пункта 8.1 контракта для проверки соответствия выполненных подрядчиком работ условиям контракта муниципальный заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза может проводиться муниципальным заказчиком своими силами или к её проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

В материалы дела представлены технические заключения от 06.08.2018, от 29.08.2018 ООО "СтройТехЭксперт", выполненные по заказу ответчика, по результатам проведения оценки технического состояния участка автомобильной дороги после выполнения работ по ремонту от Одесского тракта до д. Путинцево Омского муниципального района Омской области в соответствии с перечнем автомобильных дорог (т. 1 л.д. 122-154, т. 2 л.д. 1-38).

Из данных заключений усматривается, что работы выполнены с отступлением от СП 78.13330.2012, качество выполненных работ не соответствует требованиям нормативно-технической документации.

Кроме того, ответчиком также представлены копии технического заключения от 14.09.2018 ООО "Сибирский инновационный испытательный центр" (т. 2 л.д. 54-85), отчёты от 31.10.2018 Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет" (СибАДИ) по теме N 134-18 "выполнение работ по приёмочному контролю автомобильной дороги от Одесского тракта до д. Путинцево Омского муниципального района Омской области после ремонта", по теме N 133-18 "выполнение работ по диагностике технического состояния автомобильной дороги от Одесского тракта до д. Путинцево Омского муниципального района Омской области после ремонта" (т. 2 л.д. 86-109).

Истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, поскольку ответчиком оставлена без удовлетворения направленная ему претензия от 24.09.2018 об оплате выполненных работ по контракту (т. 1л.д. 13-18).

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, доводы сторон, применив положения статьи 711, пункта 1 статьи 740, пунктов 4, 6 статьи 753 ГК РФ, пришёл к выводу об удовлетворении требований истца в полном объёме исходя из того, что судом не установлено оснований для признания мотивов отказа ответчика от подписания одностороннего акта приёмки выполненных работ (форма N КС-2) N 1 от 06.08.2018 на сумму 4 303 041 руб. 27 коп. обоснованными, как и оснований для признания этого акта недействительным.

По мнению суда первой инстанции, представленные ответчиком технические заключения не содержат выводов о том, что перечисленные в них недостатки исключают возможность использования результата выполненных истцом работ для указанной в контракте цели (пункт 4.1 контракта) и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, против проведения судебной экспертизы ответчик возражал.

Несогласие с решением суда выразил ответчик, обосновывая его ненадлежащим качеством выполненной истцом работы.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции согласился с доводами жалобы ответчика, считая, что требование истца к ответчику необоснованно.

Данный вывод апелляционного суда основывается на следующем.

На основании части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктами 4, 6 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приёмки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, в пункте 6 статьи 753 ГК РФ сформулированы два условия, при которых отказ заказчика может быть признан обоснованным, а именно: в результате работы были обнаружены недостатки, исключающие возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели, и недостатки должны носить неустранимый характер.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приёмки выполненных работ возложена законом на заказчика, то есть на учреждение.

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приёмки выполненных работ является действительным.

Данной нормой закона предусмотрена возможность составления одностороннего акта.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

При этом следует отметить, что в силу разъяснения в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51) даже наличие акта приёмки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ.

Как указывалось выше, основанием для признания судом обоснованным отказа заказчика от принятия работ подрядчика является совокупность вышеприведённых условий.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции признал необоснованным отказ ответчика от подписания акта формы КС-2, оформленного истцом.

Однако такой вывод суда первой инстанции является ошибочным, поскольку имеющиеся в деле доказательства с учётом полученных на стадии апелляционного обжалования подтверждают обоснованность доводов ответчика (заказчика работ) о наличии в выполненной истцом работе недостатков, указывающих о не качественности этих работ.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются заключения экспертов.

Из условий пункта 8.1 контракта прямо следует обязанность ответчика проверить соответствие выполненных истцом работ условиям контракта посредством проведения экспертизы, в том числе с привлечением экспертов, экспертных организаций.

В рассматриваемом случае ответчиком представлены технические заключения/отчёты привлечённых им экспертных организаций ООО "СтройТехЭксперт", ООО "Сибирский инновационный испытательный центр", СибАДИ, которым судом первой инстанции не была дана надлежащая оценка в порядке статьи 71 АПК РФ.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Судом первой инстанции не проводилась по делу судебная экспертиза на предмет проверки доводов сторон относительно качества работ истца, но и не была дана оценка доказательствам ответчика по поводу качества выполненной истцом работы.

Между тем истцом вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не были опровергнуты установленные в технических заключениях/ отчётах обстоятельства, указывающие об отступлении истцом при выполнении работ от требований нормативно-технической документации, что привело к ненадлежащему качеству результата выполненных им работ.

На стадии апелляционного обжалования была проведена судебная экспертиза, заключение которой является средством получения верного знания о факте (фактах), поскольку в числе иных доказательств по делу оно по общему правилу занимает особое место при его оценке в ряде других доказательств.

Это объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д.

Согласно полученному заключению эксперта ООО БНОЭ "Эталон" Пелевина М.Г. объём и стоимость выполненных истцом работ соответствует акту приёмки выполненных работ от 06.08.2018 N 1, локальному сметному расчёту и фактически выполненных объёмам, стоимость составляет 4 303 041 руб. 27 коп.

При этом экспертом сделаны выводы, что выполненные работы не соответствуют требованиям нормативно-технической и проектно-сметной документации, в том числе исходя из условий контракта, допущены отступления, ухудшающие качество выполненных работ: 1. Поперечные уклоны - имеются отклонения, превышающие максимально допустимые значения; 2. Имеются превышающие максимально допустимые значения величины просветов под измерительной рейкой длиной 3 м (ровность); качество уложенной асфальтобетонной смете не соответствует требованиям нормативных документов по водонасыщению. Эти отступления являются следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе ремонта автомобильной дороги. Стоимость некачественно выполненных работ с учётом НДС без учёта понижающего коэффициента после проведения торгов составила 4 187 522 руб. 32 коп., стоимость некачественно выполненных работ с учётом НДС и понижающего коэффициента после проведения торгов составила 3 434 010 руб. 63 коп.

Экспертом приведён перечень работ, необходимых для устранения недостатков некачественно выполненных работ: исправление профиля оснований щебеночных без добавления нового материала (ТЕР 27-03-001-02), розлив вяжущих материалов (ТЕР 27-06-026-01), устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона (ТЕР 27-03-004-01), смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон (горячие для плотного асфальтобетона мелко и крупнозернистые, песчаные), марка II, тип Б (410-0006), соответствующая стоимость работ.

По мнению эксперта, невозможно использование результата работ для цели, которая указана в контракте, без нарушения действующих нормативных документов. Недостатки могут быть устранены подрядчиком, заказчиком или иными лицами путём выполнения работ, указанных в ответе на вопрос 4. Размер убытков, причинённых заказчику ненадлежащим выполнением работ, равен стоимости устранения недостатков некачественно выполненных работ.

Оценивая заключение судебной экспертизы как доказательство по делу в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции учёл, в том числе доводы истца относительно обстоятельств привлечения экспертом для производства лабораторных испытаний научных сотрудников "СЭД" ФГБУ ВО "СибАДИ" Чусова В.В., Калинина А.Л., и пришёл к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 82 АПК РФ вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В силу части 3 статьи 82 названного Кодекса лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Соответственно, исходя из положений части 1 статьи 83 АПК РФ, экспертиза должна быть проведена экспертом, которому её проведение поручено экспертным учреждением, что является дополнительной гарантией достоверности экспертного заключения, которая подтверждается соответствующей организацией.

В силу пунктов 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющиеся работниками экспертного учреждения (организации). Суд не может отказать в проведении экспертизы в негосударственной экспертной организации, а равно лицам, обладающим специальными знаниями, но не являющимся работником экспертного учреждения (организации), только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы может быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

В силу части 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются, в том числе, фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Вопрос о замене эксперта, является одним из наиболее существенных при проведении экспертизы, так как он непосредственно затрагивает интересы лиц, участвующих в деле, заинтересованных в проведении экспертизы в соответствии с требованиями закона.

Поэтому решение данного вопроса должно осуществляться судом с учётом мнения участвующих в деле лиц и в судебном заседании с извещением названных лиц.

На основании пункта 2 постановления N 23 при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями АПК РФ об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы. В случае возникновения оснований для замены такого эксперта, привлечения к производству экспертизы другого судебного эксперта информация о возможных кандидатурах экспертов доводится руководителем экспертного учреждения (организации) до сведения суда, вынесшего определение о назначении экспертизы.

Суд решает вопрос о замене эксперта, привлечении к производству экспертизы другого эксперта с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и пункта 18 настоящего постановления N 23.

Из смысла вышеназванных норм права следует, что указание данных эксперта необходимо для реализации лицами, участвующими в деле, права на отвод соответствующего эксперта или заявления ходатайства о привлечении в качестве экспертов иных лиц.

Таким образом, при поручении проведения экспертизы конкретному экспертному учреждению, экспертиза может быть проведена исключительно экспертом этого экспертного учреждения.

Из заключения эксперта N 159 усматривается, что оно подписано привлечённым апелляционным судом экспертом ООО БНОЭ "Эталон" Пелевиным М.Г., которым предполагается и должны быть проведены все необходимые исследования в целях дачи ответов на поставленные перед ним судом вопросы.

Вместе с тем из приложений VII к заключению эксперта усматривается, что протоколы N N 29.07ТЭ-01, 29.07ТЭ-02, 29.07ТЭ-03, 29.07ЭТ-04 испытаний вырубки из асфальтобетонной смеси составлены не самим экспертом Пелевиным М.Г., а иными лицами - научными сотрудниками СибАДИ Чусовым В.В., Калининым А.Л., кандидатуры которых в качестве экспертов не были указаны наряду с фамилией эксперта Пелевина М.Г.

Сведения о необходимости привлечения к проведению экспертизы указанных лиц в материалы дела не представлены.

Между тем на основе результатов лабораторных исследований, проведённых СибАДИ, которые отражены в вышеуказанных протоколах СибАДИ, экспертом Пелевиным М.Г. были указаны в своём заключении результаты испытаний вырубок из асфальтобетонной смеси (страница 11 заключения).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может принять соответствующие выводы эксперта в заключении, касающиеся его оценки полученных результатов отбора проб.

В указанной части экспертное заключение N 159 суд апелляционной инстанции считает ненадлежащим доказательством, в связи с чем не учитывает выводы эксперта о несоответствии проб требованиям СП 78.13330.2012 и ГОСТ 9128-2013.

В то же время следует отметить, что непринятие апелляционным судом выводов эксперта в вышеуказанной части не влияет на вывод суда о выполнении истцом работ по контракту ненадлежащего качества.

Представленные ответчиком в суд первой инстанции технические заключения, являющиеся письменными доказательствами по делу и оцениваемые судом также в порядке статьи 71 АПК РФ, указывают на то, что работы истцом выполнены с отступлением от СП 78.13330.2012.

Тем самым вне зависимости от непринятия части выводов судебной экспертизы иные доказательства по делу, по сути, указывают об отступлении истцом от требований нормативно-технической документации при выполнении спорных работ по контракту.

Остальные выводы судебной экспертизы, которые приняты во внимание апелляционным судом, подтверждают объём и стоимость выполненных истцом работ по контракту, обозначенные в акте формы КС-2, но при этом, как и технические заключения, свидетельствуют о несоответствии работ требованиям нормативно-технической и проектно-сметной документации, что делает невозможным использование результата работ для цели, которая указана в контракте, без нарушения действующих нормативных документов.

Таким образом, итоговые выводы судебной экспертизы, в совокупности с иными представленными в дело ответчиком доказательствами позволяют апелляционному суду прийти к выводу о том, что в переданном истцом ответчику результате работ имеются недостатки, наличие которых без их устранения исключает возможность использования результата работ для целей, предусмотренных контрактом.

При этом апелляционный суд также учёл следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно положениям пунктов 1 и 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В то же время прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, указанных в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Из материалов дела следует, что письмом от 29.08.2018 N 179 ответчик уведомил истца о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 7.1.6 контракта и на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ (т. 1 л.д. 119-120), указав на выявленные недостатки в работе истца, которые не устранены, что подтверждено и проведением им 20.08.2018 повторной проверки контроля качества работ.

В силу статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Из положений статей 715, 717 ГК РФ следует, что если даже заказчик отказался от исполнения договора подряда, он должен оплатить часть работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

В настоящем случае истец сдал ответчику работы.

Однако данные работы обоснованно не были приняты ответчиком по причине наличия существенных недостатков, доказательств устранения которых по требованию ответчика истцом в дело не представлено.

На основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок в случае, когда работа выполнена с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования.

О необходимости устранения недостатков в работе ответчик указывал истцу в письме от 09.08.2018 N 125 (т. 1 л.д. 115).

Именно невыполнение истцом требований заказчика по сути явилось в дальнейшем причиной принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом принятию решения заказчика предшествовало проведение им проверок контроля качества работы истца, что выразилось в получении соответствующих технических заключений ООО "СтройТехЭксперт", выводы в которых не вступают в противоречие с выводами судебной экспертизы о несоответствии работ требованиям нормативно-технической документации.

О ненадлежащем качестве работ истца свидетельствуют о техническое заключение ООО "Сибирский инновационный испытательный центр", а также отчёты СибАДИ, указывающие о наличии дефектов в работе, подлежащие устранению, о несоответствии работ СП 78.13330.2012.

Таким образом, представленные ответчиком технические заключения/отчёты, а также судебная экспертиза подтверждают наличие в работе истца, переданной ответчику, недостатков, без устранения которых не может использоваться результат этих работ для целей контракта, что предоставляет ответчика право отказаться от принятия спорных работ.

Отказ ответчика от принятия у истца работ является обоснованным при данных обстоятельствах.

В рассматриваемом случае в деле имеются достаточные доказательства, исключающие основания возлагать на учреждение как заказчика спорных работ обязанности по принятию этих работ и их оплате в заявленном обществом размере.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ отменить решение Арбитражного суда Омской области от 06.03.2019 с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований полностью.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску относятся на истца как на проигравшую сторону в порядке статьи 110 АПК РФ.

Апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению, в связи с чем понесённые им расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе (3000 руб.) и расходы по оплате судебной экспертизы (120000 руб.) также относятся на истца (статья 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, пунктом 2 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 06.03.2019 по делу N А46-18829/2018 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сан-Гур" (ИНН 5505214518, ОГРН 1125543042228) в пользу муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области (ИНН 5528210929, ОГРН 1135543024000) 123 000 руб. судебных расходов связанных с оплатой судебной экспертизы, а также уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.В. Аристова А.В. Веревкин