Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2019 г. N 09АП-52597/19

г. Москва

08 октября 2019 г.

Дело N А40-191718/16

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей Р.Г. Нагаева, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебном заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВИС-Строй" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2019 года по делу N А40-191718/16, принятое судьей Ж.Ц. Бальжинимаевой,

по заявлению ООО "ВИС-Строй" о привлечении бывшего руководителя должника - Башкевича С.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 28 096 161 руб. 31 коп.

по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ТехноСтройГранд"

при участии в судебном заседании:

от Башкевича С.В.: Пономарев В.Э. по дов. от 18.04.2018

от ООО "ВИС-Строй": Никитина И.Л. по дов. от 14.12.2018

от к/у Лещенко В.В.: Лещенко В.В. паспорт

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2016 г. ООО "ТехноСтройГранд" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Лещенко В.В., о чем опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 235 от 17.12.2016.

Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 06.08.2019 г. отказано в удовлетворении заявления ООО "ВИС-Строй" о привлечении Башкевича С.В. к субсидиарной ответственности в размере 28 400 661 руб. 41 коп.

Не согласившись с определением суда, ООО "ВИС-Строй" обратился с апелляционной жалобой, в которой просил оспариваемый судебный акт отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылался на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "ВИС-Строй" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Башкевича С.В. и конкурсный управляющий Лещенко В.В. возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оспариваемое определение оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Заявление ООО "ВИС-Строй" о привлечении Башкевича С.В. к субсидиарной ответственности основано на положениях статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и мотивировано тем, что в связи с действиями названного контролирующего должника лица полное погашение требований кредиторов ООО "ТехноСтройГранд" невозможно.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закон N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта).

ООО "ВИС-Строй" связывает возникновение оснований для привлечения Башкевича С.В. к субсидиарной ответственности с действиями в 2016 году.

Следовательно, в данном случае применению подлежат положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, действующей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Согласно положениям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

В силу абзаца третьего пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в том числе в случае причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должно быть доказано наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

При установлении вины контролирующих должника лиц (органа управления и акционеров должника) необходимо подтверждение фактов их недобросовестности и неразумности при совершении спорных сделок, и наличия причинно-следственной связи между указанными действиями и негативными последствиями (ухудшение финансового состояния общества и последующее банкротство должника).

Как следует из материалов дела, Башкевич С.В. владел 100 % долей ООО "ТехноСтройГранд" и являлся его руководителем.

ООО "ВИС-Строй", заявляя о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, указывает на перевод Башкевичем С.В. строительного бизнеса с ООО "ТехноСтройГранд" на созданное им 13.05.2016 ООО "ТСГ".

Вместе с тем, указанное обстоятельство не подтверждено документально надлежащими доказательствами.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

ООО "ВИС-Строй" не представлены доказательства, что неплатежеспособность ООО "ТехноСтройГранд" наступила вследствие действий Башкевича С.В. по созданию ООО "ТСГ" и перехода сотрудников от должника к ООО "ТСГ". Равно как и не представлено доказательств того, что денежные средства на сумму 596 283 830,10 руб. были получены ООО "ТСГ" от заказчиков за работы, которые выполнило или должно было выполнить ООО "ТехноСтройГранд".

Отсутствуют в деле и доказательства того, что должником в пользу ООО "ТСГ" были переданы какие-либо активы или контракты ООО "ТехноСтройГранд".

При этом ссылки кредитора на то, что ООО "ТехноСтройГранд" перечислило на счет ООО "Ремстрой" до банкротства 14 040 200 руб., а после создания ООО "ТСГ" ООО "Ремстрой" перечислило названному обществу 18 981 555,16 руб. суд отклоняет, как не подтверждающие причинение вреда должнику; ООО "ВИС-Строй" не представляет доказательств взаимосвязи двух названных переводов денежных средств.

Что касается доводов ООО "ВИС-Строй" о наличии оснований для привлечения Башкевича С.В. к субсидиарной ответственности в связи с заключением им дополнительного соглашения N 7 от 01.07.2016 к договору Генерального подряда N БОЛ/ДР-1612 от 16.12.2013 суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и подтверждается самим кредитором ООО "ВИС-Строй" является единственным кредитором ООО "ТехноСтройГранд".

С 2014 года вся деятельность должника сводилась к выполнению одного контракта - договора генерального подряда N БОЛ/ДР-1612 от 16.12.2013, заключенного с ОАО "Большевик" (впоследствии заменено на КОО "Незорал ЛТД"). Своих строителей в штате должника не было; функции должника сводились к закупке материалов, привлечению субподрядчиков и контролю за их деятельностью.

Согласно пояснениям и представленным документам конкурсного управляющего должника, возникновение задолженности перед ООО "ВИС-Строй" исключило для ООО "ТехноСтройГранд" возможность продолжить выполнение функций генерального подрядчика по договору строительного подряда N БОЛ/ДР-1612 от 16.12.2013.

В соответствии с пунктом 15.7 договора строительного подряда N БОЛ/ДР-1612 от 16.12.2013 инвестор или управляющая компания имеют право отказаться от договора и передать его выполнение третьему лицу, если генподрядчик не приступил своевременно к выполнению какой-либо из работ или допустил существенное отставание от графика.

Статья 14 договора строительного подряда N БОЛ/ДР-1612 от 16.12.2013 предусматривает существенные штрафные санкции за нарушение условий договора.

По решению заказчика была произведена передача прав и обязанностей генподрядчика по договору строительного подряда N БОЛ/ДР-1612 от 16.12.2013 от ООО "ТехноСтройГранд" к ООО "Ремстрой".

На момент перевода прав и обязанностей по договору строительного подряда N БОЛ/ДР-1612 от 16.12.2013 от ООО "ТехноСтройГранд" к ООО "Ремстрой" должник имел просроченный объем работ. Размер неустойки, которая могла быть начислена за данную просрочку, составлял по состоянию на 01.07.2016 413 512,42 долларов США.

Принимая на себя права и обязанности по договору строительного подряда N БОЛ/ДР-1612 от 16.12.2013 ООО "Ремстрой":

- получило право требования оплаты выполненных ООО "ТехноСтройГранд" работ на сумму 5 275,69 долларов США;

- получило право требования выплаты гарантийного удержания в размере 409 224,69 долларов США при условии, что будут основания для их выплаты;

- обязалось отработать полученный ООО "ТехноСтройГранд" и не погашенный аванс в размере 197 513,51 долларов США;

- обязалось выплатить ООО "ТехноСтройГранд" 37 000 долларов США;

- приняло риск выплаты неустойки в размере, превышающем 413 512,42 долларов США.

В итоге, заказчик взыскал с ООО "Ремстрой" указанную неустойку, уменьшив ее до 270 687,23 долларов США.

ООО "Ремстрой", получив права и обязанности по договору строительного подряда N БОЛ/ДР-1612 от 16.12.2013, выполнило по нему работы на сумму 394 602,20 долларов США. С учетом зачета аванса, полученного ООО "ТехноСтойГранд", взысканной неустойки, начисленной за просрочку, допущенную ООО "ТехноСтойГранд", гарантийного удержания ООО "Ремстрой" в итоге получило от заказчика оплату в размере 340 901,84 долларов США. ООО "Ремстрой", получив права и обязанности по договору строительного подряда NБОЛ/ДР-1612 от 16.12.2013, понесло прямые убытки в размере 53 700,36 долларов США.

Учитывая указанные обстоятельства, суд пришел к выводу о недоказанности ООО "ВИС-Строй" того, что действия Башкевича С.В. по заключению дополнительного соглашения N 7 от 01.07.2016 к договору Генерального подряда N БОЛ/ДР-1612 от 16.12.2013 выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Приводимые ООО "ВИС-Строй" расчеты возможных поступлений в конкурсную массу за счет получения суммы гарантийного удержания суд признал несостоятельными, поскольку данные расчеты не учитывают возможные потери в связи с выплатой неустойки, которая впоследствии была взыскана заказчиком с ООО "Ремстрой".

Что касается доводов ООО "ВИС-Строй" о причинении убытков в связи с выплатой Гаранину Д.А., ликвидатору ООО "ТехноСтройГранд", денежных средств в размере 1 950 000 руб. за юридические услуги, а также в связи с просрочкой передачи документов должника суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы.

Лицо, требующее возмещения убытков, должно представить доказательства неправомерности действий ответчика либо ненадлежащего исполнения им своих обязательств, доказательства наличия убытков и их размер, обосновать наличие причинно-следственной связи между неправомерными действиями ответчика и наступившими для истца негативными имущественными последствиями, доказать принятие всех разумных мер по уменьшению размера убытков.

В нарушение указанных положений законодательства ООО "ВИС-Строй" не представило доказательств неправомерности выплаты в пользу Гаранина Д.А. денежных средств в размере 1 950 000 руб. Как не представило и доказательств, а также не обосновало, какие именно убытки возникли в связи с несвоевременной передачей документации ООО "ТехноСтройГранд" конкурсному управляющему должника.

Доводы кредитора о злоупотреблении Башкевичем С.В. правом, а именно совершение им действий, направленных на уклонение выплаты долга ООО "ВИС-Строй", не подтверждены какими либо надлежащими доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Сам по себе факт того, что ООО "ВИС-Строй" является единственным кредитором не является безусловным доказательством злоупотребления Башкевичем С.В. правом. Каких-либо иных доводов и доказательств в обоснование своей позиции о злоупотреблении ответчиком правом кредитор не представил.

Апелляционная жалоба содержит два довода получивших оценку суда первой инстанции: перевод Башкевичем СВ. бизнеса из ООО "ТехноСтройГранд" в ООО "ТСГ" и перевод прав и обязанностей по договору генерального подряда N БОЛ/ДР-1612 от 16.12.2013 г. с ООО "ТехноСтройГранд" на ООО "Ремстрой".

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, и фактически свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными судом обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку, что не может явиться основанием для отмены оспариваемого судебного акта при отсутствии доказательств причинно-следственной связи между поведением ответчика и наступлением банкротства предприятия.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2019 года по делу N А40-191718/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ВИС-Строй" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

Р.Г. Нагаев И.М. Клеандров