Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2019 г. N 11АП-14933/19

город Самара

8 октября 2019 г.

Дело N А55-35511/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 8 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 8 октября 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Буртасовой О.И., Драгоценновой И.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мавлютовой М.И., с участием: от истца.- представитель Волкова Т.А., доверенность от 10.08.2019, от ответчика - представитель Трахт Я.Г., доверенность от 18.05.2018, представитель Лазарева Ж.В., доверенность от 27.06.2019, от третьих лиц: от Сладжан Васич - представитель Волкова Т.А., доверенность от 20.04.2018, от других третьих лиц - представители не явились, извещены надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Проминс" и апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Современные медицинские технологии" на решение Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2019 (судья Лукин А.Г.) по делу N А55-35511/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Проминс" к обществу с ограниченной ответственностью "Современные медицинские технологии" о взыскании долга и неустойки и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Современные медицинские технологии" к обществу с ограниченной ответственностью "Проминс" об уменьшении цены работы, третьи лица: временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Проминс" Ларина Ольга Михайловна, Государственная инспекция строительного надзора Самарской области, Сладжан Васич,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Проминс" (далее - ООО "Проминс", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Современные медицинские технологии" (далее - ООО "Современные медицинские технологии", ответчик) о взыскании 19 040 649 рублей 18 копеек долга по договору подряда от 01.10.2015 N 4 и 3 189 689 рублей 54 копеек неустойки.

Ответчик обратился в Арбитражный суд Самарской области с встречным иском к истцу об уменьшении цены работы по договору подряда от 01.10.2015 N 4 соразмерно выявленным недостаткам на сумму 7 604 880 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Проминс" Ларина Ольга Михайловна (далее - временный управляющий ООО "Проминс" Ларина О.М.), Государственная инспекция строительного надзора Самарской области, Сладжан Васич.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2019 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 10 193 251 рубль 11 копеек долга, 1 778 722 рубля 32 копейки неустойки, в остальной части первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, соразмерно уменьшена цена договора от 01.10.2015 N 4 на сумму 2 700 000 рублей, в остальной части встречного иска отказано.

Стороны обжаловали судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Истец в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2019 отменить, первоначальный иск удовлетворить полностью, во встречном иске отказать полностью.

Апелляционная жалоба истца мотивирована несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2019 отменить, в первоначальном иске отказать полностью.

Апелляционная жалоба ответчика и дополнения к ней мотивированы неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств и несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель истца и третьего лица поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, просил апелляционную жалобу истца удовлетворить, возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, а представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, просили апелляционную жалобу ответчика удовлетворить, возражали относительно удовлетворения апелляционной жалобы истца.

В судебное заседание другие третьи лица явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами заключен договор подряда от 01.10.2015 N 4 (далее - договор).

Согласно п.1.1. договора Подрядчик (истец) обязуется в соответствии с заданием Заказчика (ответчика), проектной и рабочей технической документацией (приложение N 1 к настоящему Договору), локально-сметными сметными расчетами (приложения N 2-7 к настоящему Договору) выполнить работы по монтажу индивидуального теплового пункта (ИТП), систем отопления, водоснабжения и водоотведеиия в строящимся здании карднохнрургнческого центра (Международный медицинский центр "Клиника сердца") по адресу: Самарская область, г. Самара, Железподорожпый район, ул. Аэродромная (далее - Объект), и сдать результаты выполненных работ Заказчику в порядке, установленном настоящим Договором.

Истец указал, что выполнил все работы по договору в полном объеме, что подтверждается подписанными без возражений и замечаний актами выполненных работ: акт N 2-04/17 от 03.04.2017 г.(КС-2, КС-3) на сумму 4 353 579,47 рублей; акт N 03-04/17 от 03.04.2017 г. (КС-2, КС-3) на сумму 597 667,71 рублей; акт N 5-04/17 от 10.04.2017 г. (КС-2, КС-3) на сумму 281 696,00 рублей; акт N 6 от 24.08.2016 г.(КС-2, КС-3) на сумму 8 885 593,56 рублей; акт N 6 от 17.06.2016 г.(КС-2, КС-3) на сумму 6 388 778,61 рублей; акт N 3 от 15.03.2016 г. (КС-2, КС-3) на сумму 9 690 576,47 рублей; акт N 9 от 29.03.2016 г.(КС-2, КС-3) на сумму 402 400, 82 рубля; акт N7 от 21.03.2016 г. (КС-2, КС-3) на сумму 47 139,57 рублей; акт N10 от 01.04.2016 г. (КС-2, КС-3) на сумму 6 187 463,06 рублей; акт N 11 от 01.04.2016 г. (КС-2, КС-3) на сумму 1 250 694,41 рублей; акт N 4 от 26.02.2016 г. (КС-2, КС-3) на сумму 5 631 634,06 рублей; акт N28 от 11.11.2015 г. (КС-2, КС-3) на сумму 488 793,82 рубля; акт N20 от 11.11.2015 г. (КС-2, КС-3) на сумму 125 258,44 рублей; акт N17 от 11.11.2015 на сумму 8 305 572,67 рублей; акт N19 от 11.11.2015 4 591 640,84 рублей. Всего на сумму 57 226 489,51 рублей.

Помимо этого, истец заявил, что предъявил ответчику к сдаче дополнительно работы на общую сумму 7 264 842,80 рубля, по акту формы КС-2 N 7 от 21.11.2016.

Ответчик данные работы, по мнению истца необоснованно не принял, акт не подписал.

Всего, по утверждению истца было выполнено работ на объекте на общую сумму 64 491 332,31 рублей.

При этом, ответчик оплатил только 45 450 683,89 рубля в счет оплаты не выполненных работ.

Истец просил взыскать с ответчика стоимость фактически выполненных, но не оплаченных ответчиком работ на сумму 19 040 649,18 рублей.

Ответчик исковые требования не признал, заявил, что работы выполнены ненадлежащего объема и качества, и оплате не подлежат. Кроме того, стоимость заявленных работ превышает предусмотренную договором, и ответчик никаких согласований увеличения стоимости работ не делал. Также по договору предусмотрено 10% удержание от стоимости принятых ответчиком работ, до полного окончания истцом работ на объекте, работы в полном объеме не выполнены, и срок оплаты данного удержания не наступил.

В свою очередь ответчик произвел проверку качества работ, по его мнению, стоимость некачественно выполненных работ, с недостатками составляет 7 604 880,00 рублей.

Ответчик во встречном иске просил соразмерно уменьшить цену договора на 7 604 880,00 рублей.

Суд первой инстанции, разрешая спор, исходил из следующего.

Учитывая наличие спора относительно объема и стоимости фактически выполненных работ, а также качества выполненных работ, суд первой инстанции по ходатайству обеих сторон назначил судебную строительно-техническую экспертизу.

Суд первой инстанции поручил проведение экспертизы Наумову Алексею Николаевичу - эксперту АССОЦИАЦИИ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТОВ.

На разрешение эксперта суд первой инстанции поставил следующие вопросы:

1) Определить соответствуют ли фактически выполненный объем работ по монтажу индивидуального теплового пункта (ИТП), систем отоплении, водоснабжения и водоотведснии в строящемся здании кардиохирургического центра (Международный медицинский центр "Клиника сердца") по адресу: Самарская область, г. Самара, Железнодорожный район, ул. Аэродромная, актам выполненных работ - N 2-04/17 от 03.04.2017, N 03-04/17 от 03.04.2017, 5-04/17 от 10.04.2017, N 6 от 24.08.2016, N 14 от 12.07.2016, N 3 от 15.03.2016, N 9 от 29.03.2016, N7 от 21.03.2016, N10 от 01.04.2016, N 11 от 01.04.2016, N 4 от 26.02.2016, N28 от 11.11.2015, N 20 от 11.11.2015, договору подряда N 4 от 01.10.2015.

2) Определить, соответствуют ли фактически выполненные работы условиям договора подряда N 4 от 01.10.2015, проектной документации, обязательным нормам и правилам, предъявляемым к подобному виду работ. В случае если не соответствует - определить стоимость фактически выполненных работ. В случае выявления недостатков, ухудшающих качество работ, указать, какие были допущены отступления от проектной документации, какие обязательные нормы и правила были нарушены.

3) В случае выявления недостатков, ухудшающих качество работ, определить, устранимый или неустранимый характер носят выявленные недостатки. В случае установления их устранимого характера, определить стоимость устранения недостатков. В случае установления их не устранимого характера, определить стоимость работ выполненных с не устранимыми недостатками.

В ходе проведения экспертизы с согласия сторон, и по ходатайству ответчика, определением от 04.06.2018 суд первой инстанции дополнил первый вопрос и изложил его в новой редакции - Определить соответствуют ли фактически выполненный объем работ по монтажу индивидуального теплового пункта (ИТП), систем отоплении, водоснабжения и водоотведснии в строящемся здании кардиохирургического центра (Международный медицинский центр "Клиника сердца") по адресу: Самарская область, г. Самара, Железнодорожный район, ул. Аэродромная, актам выполненных работ - N 2-04/17 от 03.04.2017, N 03-04/17 от 03.04.2017, 5-04/17 от 10.04.2017, N 6 от 24.08.2016, N 14 от 12.07.2016, N 3 от 15.03.2016, N 9 от 29.03.2016, N7 от 21.03.2016, N10 от 01.04.2016, N 11 от 01.04.2016, N 4 от 26.02.2016, N28 от 11.11.2015, N 20 от 11.11.2015, N7 от 21.11.2016 договору подряда N 4 от 01.10.2015, дополнив объем исследования выполненных работ работами заявленными к сдаче по акту выполненных работ N7 от 21.11.2016.

Эксперт подготовил экспертное заключение, которое представил суду первой инстанции. На поставленные судом первой инстанции вопросы экспертом даны следующие ответы.

На первый вопрос. Фактически выполненный объем работ по монтажу индивидуального теплового пункта (ИТП), систем отоплении, водоснабжения и водоотведении в строящемся здании кардиохирургического центра (Международный медицинский центр "Клиника сердца") по адресу: Самарская область, г. Самара, Железнодорожный район, ул. Аэродромная, соответствует актам выполненных работ - N 2-04/17 от 03.04.2017, N 03-04/17 от 03.04.2017, 5-04/17 от 10.04.2017, N 6 от 24.08.2016, N 14 от 12.07.2016, N 3 от 15.03.2016, N 9 от 29.03.2016, N 7 от 21.03.2016, N 10 от 01.04.2016, N 11 от 01.04.2016, N 4 от 26.02.2016, N 28 от 11.11.2015, N 20 от 11.11.2015, N 7 от 21.11.2016 договору подряда N 4 от 01.10.2015.

На второй вопрос. Стоимость фактически выполненных работ соответствует договору подряда N 4 от 01.10.2015 г. Фактически выполненные работы обязательным нормам и правилам, предъявляемым к подобному виду работ - не соответствуют. Выявленными недостатками, ухудшающие качество работ, являются: Зыбкости и отсутствие устойчивости конструкции ГКЛ, за счет разрушение направляющих профилей ГКЛ при устройстве системами отопления, водоснабжения и водоотведения (системы отопления, водоснабжения и водоотведения осуществлено, вне коммуникационных шахт направляющих профилей); Дефекты внутренней отделки первого этажа объекта экспертизы, вызванные протечками в соединительных элементах системы отопления на 1-ми 2-м этажах.

На третий вопрос. Выявленные недостатки, ухудшающих качество работ носят устранимый характер. Стоимость устранения недостатков составляет: 2 700 000,00 рублей.

Стороны не согласились с выводами эксперта, истец в части вывода о наличии устранимых недостатков, ответчик в части вывода о полном выполнении работ. Ответчик заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, которое истец не поддержал. Возражения ответчика базируются на представленном им в материалы дела заключении специалиста от 25.03.2019, фактически рецензии по экспертизе, в котором специалист субъективно выражает свое мнение о том, что экспертное заключение не соответствует по форме и содержанию требованиям предъявляемым к экспертным заключениям, исследования не полны.

Эксперт вызывался в судебное заседание суда первой инстанции, давал пояснения по экспертизе.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что экспертиза проведена надлежащим образом, экспертное заключение соответствует по форме и содержанию требованиям предъявляемым к экспертным заключениям, выводы эксперта конкретны, обоснованны, мотивированы и не противоречивы.

В соответствии с п.2. ст.87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд первой инстанции не установил предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ оснований для назначения повторной экспертизы, в связи с чем отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Согласно выводам эксперта заявленные работы выполнены в полном объеме, но с недостатками.

При этом, согласно п. 3.1 договора стоимость работ составляет 58 343 935,00 рублей.

Истец просил взыскать за выполненные работ без учета частичной оплаты 64 491 332,31 рублей.

Исходя из норм ст. 424, 451, 709, 743 ГК РФ, для получения права требования вознаграждения сверх цены договора, подрядчик - истец обязан согласовать это увеличение с истцом.

Однако, истцом не представлено никаких доказательств того, что истец получил какое-либо согласование ответчика на увеличение объема работ и увеличение стоимости работ.

Истец не опровергал отсутствие каких-либо письменных согласований с ответчиком относительно увеличения цены работы и необходимости проведения дополнительных работ, но указал, что ответчиком подписаны 15 вышеуказанных актов выполненных работ, куда, в том числе входила и некоторая часть дополнительных работ. Подписав акты, ответчик, по мнению истца, в том числе и выразил согласие на увеличение стоимости работ, производство дополнительных работ.

Ответчик это довод не признал, указал, что он подписал акты в соответствии с ценой договора, не подписанный акт как раз соответствует разнице в цене договора и содержит дополнительные работы.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Суд первой инстанции предложил истцу провести дополнительную экспертизу по определению объема не предусмотренных договором дополнительных работ, содержащихся в актах, подписанных ответчиком.

Истец отказался от проведения экспертизы.

Истец представил субъективные пояснения, в которых указал на наличие некоторых позиций содержащихся в неподписанном акте, которые, по мнению истца относятся к работам предусмотренным договором. Но количественно-стоимостную составляющую работ, в привязке к своим пояснениям, выделить по данным позициям не смог.

Суд первой инстанции установил, что в подписанных актах выполненных работ очевидно и доступно дополнительные работы не выделены. Ответчик подписал акты выполненных работ в пределах цены договора. Более того, как пояснил истец он направлял ответчику дополнительное соглашение, с целью согласования объемов работ, но ответчик его не подписал. То есть ответчик не выражал согласие на увеличение объема и стоимости работ.

Ссылка истца на заключение специалиста, которому истец поставил задание самостоятельно, и в котором специалист указывает, что работы по неподписанному акту соответствуют проекту, необоснованна в контексте довода истца о согласовании работ путем подписания предыдущих актов. Все выполненные работы в той или иной мере соответствуют проекту, на что указано и в судебной экспертизе, но это не означает согласования дополнительного объема и стоимости работ.

Более того, неподписанный акт датирован 21.11.2016, он представлен истцом в материалы дела уже в ходе судебного разбирательства, при подаче иска и в ходе подготовки дела к судебному разбирательству истец на него не ссылался, и при этом, истец представил суду первой инстанции акт сверки взаиморасчетов сторон на 30.09.2017, подписанный обеими сторонами, где этот акт не фигурирует, что указывает, на то, что по состоянию на 30.09.2017 стороны его не учитывали.

Таким образом, не имеется никаких оснований полагать, что, подписывая акты выполненных работ, ответчик как-либо выражал волю на увеличение стоимости работ или на согласование дополнительных работ.

Выполнение работ на сумму 64 491 332,31 рублей подтверждено проведенной экспертизой, но истец в соответствии с абзацем вторым пункта 5 статьи 709 ГК РФ, сохраняет право на оплату работ только в пределах цены договора - 58 343 935,00 рублей.

Ответчик также возражал о выплате истцу гарантийного удержания в размере 10 % от стоимости договора. Суд первой инстанции признал данные возражения необоснованными.

В соответствии с условиями договора:

3.4.1. Заказчик осуществляется оплату выполненного в полном объеме этапа работ соответствующего вида работ в течение 10 (десяти) банковских дней со дня подписания акта выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, акта приема-передачи и ввода оборудования в эксплуатацию и получения счетов-фактур Подрядчика.

3.4.2. в случае необходимости перечисления Подрядчику авансового платежа, Заказчик осуществляет авансовый платеж в размере 30% (тридцати процентов) от стоимости соответствующего этапа работ, в соответствии с согласованным Сторонами локально-ресурсным сметным расчетом на соответствующий этап работ, при условии предоставления Подрядчиком банковской гарантии на сумму авансового платежа, предусмотренной пунктом 10.1. настоящего Договора.

3.4.3. Расчет за каждый выполненный этап работ не должен превышать 90% (девяносто процентов) от общей стоимости соответствующего этапа работ с учетом авансового платежа (если авансовый платеж перечислялся в соответствии с пунктом 3.4.2. настоящего Договора).

Сторонами достигнуто согласие, что на момент оплаты фактически выполненного этапа работ Заказчик производит удержание (резервирование) 10% от общей стоимости соответствующего этапа работ с учетом авансового платежа до момента завершения окончательного расчета за выполненный в полном объеме комплекс работ (п. 3.4.5. Договора), и что на данное условие не распространяются нормы статьи 395 Гражданского кодекса РФ и подрядчиком не будут применятся.

3.4.4. Окончательная оплата выполненных этапов работ осуществляется по факту выполнения всего комплекса работ по настоящему Договору, в порядке, установленном пунктом 3.4.5. настоящего Договора.

3.4.5. Окончательный расчет за выполненный в полном объеме комплекс работ по настоящему Договору осуществляется Заказчиком в два этапа:

1 этап: 5% (пять процентов) от общей цены Договора в течение 10 (десяти) банковских дней со дня завершения всего комплекса работ по настоящему Договору (включая устранение выявленных дефектов) и подписания последнего акта выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работах и затрат КС-3 и получения от подрядчика всей исполнительной документации по выполненным работам;

2 этап: 5% (пять процентов) от общей цены Договора в течение 10 (десяти) банковских дней со дня ввода Объекта в эксплуатацию уполномоченными органами, путем подписания акта приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией КС-14 и акта приема-передачи здания (сооружения) ОС-1а.

Исходя из условий договора стороны согласовали возможность удержания из стоимости причитающегося истцу вознаграждения 10%, выплата которых производится после выполнения всех работ на объекте и сдачи его в эксплуатацию.

Как пояснили представители сторон в судебном заседании суда первой инстанции, на настоящий момент все работы на объекте приостановлены, идет консервация объекта.

В свою очередь истец в рамках дела N А55-18028/3017 признан несостоятельным банкротом. Как указал представитель истца, ближайшие действия конкурсного управляющего истца, в соответствии с законом о банкротстве направлены на реализацию имущества истца и его ликвидацию.

Ответчик находится в предбанкротном состоянии, в отношении него возбуждено дело о банкротстве N А55-32971/2018.

Таким образом, не усматривается, что стороны планируют дальнейшее совместное производство работ на объекте, действия по дальнейшему ведению строительства на объекте силами истца фактически прекращены сторонами, и не усматривается, что возможны в будущем. Также не определена и возможность дальнейшего производства работ ответчиком.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты). При банкротстве подрядчика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не являются сделкой, подлежащей аннулированию по правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения. При этом, следует учитывать, что после прекращения исполнения договора подрядчик оказывается в полной власти заказчика, поскольку ввод объекта в эксплуатацию будет полностью зависеть от воли одной из сторон (заказчика) - лица, ставшего ответственным за завершение строительства, в том числе посредством привлечения иной подрядной организации.

В данном случае, усматривается, что стороны фактически закончили совместные работы на объекте, дальнейшее производство работ, в том числе и с участием истца, возможно только от воли ответчика, в этой связи, в соответствии с вышеуказанной позицией ВС РФ, истец обоснованно требует полного окончания расчетов по договору, и выведения конечного сальдо соотнесения взаимных предоставлений сторон по договору. Стороны оговорили, что выплата гарантийного удержания производится после полного выполнения работ на объекте. Учитывая вышеизложенное, суд усматривает, что с момента подписания последнего акта формы КС-2 по выполненным работам, момент возврата гарантийного удержания следует считать наступившим.

Требование истца о выплате полного размера причитающегося истцу вознаграждения, включая и 10 % гарантийное удержание, признано судом первой инстанции обоснованным. При этом, с учетом смысла условий договора о том, что полный расчет производится после окончательного выполнения работ на объекте, обязательства по оплате полного размера причитающегося истцу вознаграждения возникает спустя 10 банковских дней с даты подписания последнего акта принятых работ формы КС-2.

Ответчик также указал, что работы выполнены некачественно, у ответчика отсутствует обязанность оплачивать некачественно выполненные работы, стоимость некачественных работ ответчик определил в размере 7 604 880 рублей.

Помимо возражений, ответчик также подал встречный иск, в котором просил соразмерно уменьшить цену договора на данную сумму.

Суд первой инстанции признал позицию ответчика частично обоснованной.

Проведенной судебной экспертизой установлено, что работы выполнены с недостатками, стоимость устранения недостатков 2 700 000 рублей. К недостаткам эксперт отнес зыбкость и отсутствие устойчивости конструкции ГКЛ, за счет разрушение направляющих профилей ГКЛ при устройстве системами отопления, водоснабжения и водоотведения (системы отопления, водоснабжения и водоотведения осуществлено, вне коммуникационных шахт направляющих профилей); а также дефекты внутренней отделки первого этажа объекта экспертизы, вызванные протечками в соединительных элементах системы отопления на 1-ми 2-м этажах. То есть, все дефекты относятся именно к работам предусмотренным договором. Работы на объекте прекращены на неопределенный срок, истец находится в состоянии банкротства. Стоимость устранения недостатков установлена.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у ответчика не возникает обязанности оплатить выполненные некачественно работы, и учитывая, что некачественно выполненные работы относятся именно к работам, предусмотренным договором, вознаграждение истцу подлежит выплате за вычетом стоимости устранения недостатков.

Учитывая вышеуказанные недостатки, а также требования ст.723 ГК РФ, суд первой инстанции признал подлежащим удовлетворению встречный иск в части уменьшения цены договора на стоимость устранения недостатков в размере 2 700 000 рублей.

Суд первой инстанции также принял во внимание, что истец находится в стадии банкротства, но встречное требование является производным от возражения ответчика по первоначальному иску, не направлено на уменьшение имеющихся активов истца. В соответствии с правовой позицией ВС РФ не является зачетом встречных и однородных требований, а направлено на установление сальдо конечных расчетов по договору. Суд первой инстанции признал возможным рассмотреть встречное исковое требование в рамках настоящего дела.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал вывод о том, что первоначальное требование в части основного долга подлежит удовлетворению частично в размере цены договора, за вычетом уже произведенной оплаты, и стоимости некачественно выполненных работ - 10 193 251,11 рублей (58 343 935,00 - 45 450 683,89 - 2 700 000,00).

Встречное требование также подлежит частичному удовлетворению в пределах определенной стоимости устранения недостатков в размере 2 700 000 рублей.

Истец также просил взыскать с ответчика неустойку предусмотренную договором, за просрочку оплаты выполненных работ в размере 3 189 689,54 рублей.

Исходя из просительной части уточнения первоначального иска истец просил взыскать неустойку от суммы основного долга, исчисляя ее от предъявления последнего акта выполненных работ за период в 698 дней.

Суд первой инстанции признал требование истца о взыскании неустойки частично обоснованным.

В соответствии с п. 11.2 договора в случае просрочки исполнения Заказчиком сроков оплаты работ, подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплаты пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации действующей на дату уплаты пеней, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства.

С учетом подписания последнего акта выполненных работ между сторонами - 10.04.2017, и условий раздела 3.4. договора, расчет между сторонами должен был быть произведен по 20.04.2017 включительно. Не выходя за пределы требования истца (истец, не уточняя период, просил взыскать неустойку за 698 дней просрочки) суд первой инстанции рассчитал подлежащую взысканию неустойку за период с 21.04.2017 по 19.03.2019 (698 дней). Исходя из произведенного судом первой инстанции расчета с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 1 778 722 рубля 32 копейки неустойки.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 424, 451, 709, 711, 723, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 87, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 61.3, 126, 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", разъяснениями, изложенными в пунктах 21, 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", правовыми позициями, изложенными в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 по делу N А40-67546/2016, суд первой инстанции правомерно и обоснованно первоначальный иск удовлетворил частично, взыскал с ответчика в пользу истца 10 193 251 рубль 11 копеек долга, 1 778 722 рубля 32 копейки неустойки, в остальной части первоначального иска отказал, встречный иск удовлетворил частично, соразмерно уменьшил цену договора от 01.10.2015 N 4 на сумму 2 700 000 рублей, в остальной части встречного иска отказал.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах сторон и в дополнениях к апелляционной жалобе ответчика, являлись предметом исследования суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

В апелляционных жалобах сторон и в дополнениях к апелляционной жалобе ответчика не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2019 по делу N А55-35511/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

С.А. Кузнецов

Судьи

О.И. Буртасова И.С. Драгоценнова