Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2019 г. N 12АП-10389/19

г. Саратов

08 октября 2019 г.

Дело N А06-4020/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Веряскиной С.Г., Пузиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кожокарём А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аптека "Апрель Волгоград" (350089, г. Краснодар, пр. Чекистов, д. 34, кор. 1, оф. 6, ОГРН 1142308005883, ИНН 2308209785)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 июля 2019 года по делу N А06-4020/2019 (судья Ковальчук Т.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аптека "Апрель Волгоград" (350089, г. Краснодар, пр. Чекистов, д. 34, кор. 1, оф. 6, ОГРН 1142308005883, ИНН 2308209785)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, г. Астрахань, ул. Шаумяна, 47, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Мелисса" (414032, г. Астрахань, ул. Бульварная, д. 10, пом. 51, ОГРН 1113016002890, ИНН 3016066690), общество с ограниченной ответственностью "Градус" (414021, г. Астрахань, ул. Боевая/ Набережная реки Царева, дом. 126/87, корп. 9, пом. 02, ОГРН 1153025007673, ИНН 3015106975), индивидуальный предприниматель Батаева С.Е. (г. Астрахань), индивидуальный предприниматель Тюрина Л.В. (г. Астрахань), индивидуальный предприниматель Байрамова М.А. (г. Астрахань), индивидуальный предприниматель Ларионова З.А. (г. Астрахань)

о признании незаконными и отмене решения от 29.03.2019 N 02-К-05-18 и предписания от 29.03.2019,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Аптека "Апрель Волгоград" (далее - ООО "Аптека "Апрель Волгоград", заявитель) с заявлением о признании незаконными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - антимонопольный орган, Астраханское УФАС России) от 29 марта 2019 года N 02-К-05-18 по делу о нарушении ст. 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и предписания комиссии Астраханского УФАС России от 29 марта 2019 года N 02-К-05-18 о прекращении нарушения ст. 14.2 Закона о защите конкуренции.

Решением суда первой инстанции от 29 июля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Аптека "Апрель Волгоград" не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, отменив решение и предписание антимонопольного органа.

Антимонопольный орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлечённые к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Учитывая положения части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Кодексом.

По ходатайству указанных лиц копии определения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 07 сентября 2019 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что в Астраханское УФАС России поступили обращения ИП Тюриной Л.В., ИП Ларионовой З.А., ООО "Градус", ИП Батаевой С.Е., ИП Байрамовой М.А., ООО "Мелисса", содержащие информацию о том, что ООО "Аптека "Апрель Волгоград" ведёт недобросовестную ценовую политику, реализуя фармацевтические лекарственные препараты по заниженной стоимости.

Управлением установлено, что заявитель при осуществлении своей деятельности по розничной торговле лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в специализированных магазинах (аптеках) использует наименование "Аптечный склад" посредством размещения вышеуказанного наименования на фасадах аптек, в рекламных материалах, что подтверждается информацией, представленной заявителем.

Установив, что использование ООО "Аптека "Апрель Волгоград" наименования "Аптечный склад" способно ввести в заблуждение потребителей, в соответствии со статьями 39.1 и 14.2 Закона о защите конкуренции Управление вынесло предупреждение от 27.12.2017 N 32-17 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Предупреждение получено заявителем 22 января 2018 года ООО "Аптека "Апрель Волгоград" было предупреждено о необходимости прекращения вышеуказанных действий, а именно о прекращении использования на территории Астраханской области в своей деятельности (на вывесках аптечных пунктов, в рекламе и т.д.) наименования "Аптечный склад" в течение 15 рабочих дней со дня получения предупреждения.

В установленный срок предупреждение не исполнено, что согласно пункту 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, послужило основанием для возбуждения в отношении ООО "Аптека "Апрель Волгоград" дела N 02-К-05-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Астраханского УФАС России от 29.03.2019 N 02-К-05-18 ООО "Аптека "Апрель Волгоград" признано нарушившим статью 14.2 Закона о защите конкуренции. ООО "Аптека "Апрель Волгоград" выдано предписание о прекращении нарушения статьи 14.2 Закона о защите конкуренции путём прекращении использования на территории Астраханской области в своей деятельности (на вывесках аптечных пунктов, в рекламе и т.д.) наименования "Аптечный склад".

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "Аптека "Апрель Волгоград" обратилось в суд с соответствующим заявлением. По мнению заявителя, указание на вид аптечной организации на вывеске исключает возможность введения потребителей в заблуждение. Также, имеются данные о регистрации товарного знака N 630354, содержащего словестный элемент "Аптечный склад", что свидетельствует о том, что указанный элемент индивидуализации соответствует требованиям законодательства, не противоречит общественным интересам. Аналогичные доводы изложены в апелляционной жалобе.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспоренные решение и предписание являются законными и не нарушают прав и законных интересов заявителя. Оснований для удовлетворения заявленных требований нет.

ООО "Аптека "Апрель Волгоград" не согласилось с решением суда первой инстанции, считает отказ в удовлетворении требований незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Полагает, что существенным для принятия правильного решения обстоятельствам не дана правовая оценка, судом допущено нарушение норм материального права.

В апелляционной жалобе заявитель отмечает, что им были соблюдены все требования законодательства о защите прав потребителей, что исключает наличие нарушения антимонопольного законодательства, Судом не установлена направленность действий общества на получение преимуществ от использования коммерческого обозначения "Аптечный склад", данное коммерческое обозначение используется в качестве средства индивидуализации, а не указания на вид деятельности. Толкование слов "аптека" и "склад", содержащееся в словарях С.И.Ожегова и Д.Н.Ушакова, не является доказательством нарушения обычаев делового оборота.

Апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьёй 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, влечёт в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований о признании ненормативных правовых актов недействительными.

Судами обеих инстанций не установлена указанная совокупность условий.

Статьёй 14.2 Закона о защите конкуренции установлен запрет на осуществление недобросовестной конкуренции путём введения в заблуждение, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция определяется как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Исходя из изложенных требований Закона о защите конкуренции для признания действий недобросовестной конкуренцией необходима совокупность условий. Такие действия должны совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, должны быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

К хозяйствующим субъектам, согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, относятся индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают, такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. То есть, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль, либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Приобретение преимуществ перед конкурентами возможно, в основном, двумя способами:

-посредством воздействия на потребителей, что в свою очередь обеспечивает увеличение объёма реализации товара;

-посредством внесения в процесс производства изменений, которые направлены на снижение издержек либо повышение качества продукции.

Одним из условий недобросовестной конкуренции по пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции является причинение вреда другому хозяйствующему субъекту-конкуренту. Такой вред может выражаться в убытках, которые терпит конкурент, и/или в ущербе его деловой репутации. Исходя из требований указанной нормы для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности наступления указанных последствий, и доказательств реального вреда не требуется.

Из материалов дела следует, что ООО "Аптека "Апрель Волгоград" на территории Астраханской области осуществляет деятельность на основании выданной Министерством здравоохранения Астраханской области лицензии от 20.09.2017 N ЛО 30-02-000891, от 27.04.2017 N NЛО 30-02-000859 (т.2 л.д.231) на право осуществления фармацевтической деятельности. Все места осуществления деятельности обозначены как аптечные пункты, заявитель на территории города Астрахани имеет 8 аптечных пунктов, в своей деятельности им используется наименование "Аптечный склад".

В соответствии с порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённым приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок) антимонопольным органом был проведён анализ рынка розничной торговли лекарственными средствами в аптеках с целью определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке, определения наличия конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами.

Временной интервал исследования рынка определён с 2017 года по 2018 год.

Продуктовыми границами рынка является рынок услуг розничной торговли лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в специализированных магазинах (аптеках).

Географическими границами являются границы муниципального образования "Город Астрахань".

На основании указанного исследования антимонопольным органом сделан вывод о наличии конкурентных отношений между ООО "Аптека "Апрель Волгоград" и ИП Тюриной Л.В., ИП Ларионовой З.А., ООО "Градус", ИП Батаевой С.Е., ИП Байрамовой М.А., ООО "Мелисса" на рынке услуг розничной торговли лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в специализированных магазинах (аптеках) в географических границах города Астрахань в период с 2017 года по 2018 год.

Антимонопольный орган в своём решении указывает на различие в понятиях аптека и склад. Так, согласно толковому словарю Ожегова аптека - учреждение, в котором продаются (или изготовляются и продаются) лекарства, лечебные средства, предметы санитарии и гигиены; согласно толковому словарю - заведение, где приготовляют и продают лекарства; аптека - место продажи и приготовления лекарств (словарь иностранных слов русского языка). Склад - специальное помещение для хранения чего-нибудь (толковый словарь Ожегова), запас чего-нибудь, большое количество каких-нибудь предметов, сосредоточенных, сложенных в одном месте, специально приспособленное помещение, место, здание, куда складываются и где хранятся запасы товара, материалов (толковый словарь Ушакова).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, нарушением обычаев делового оборота в данном случае является использование для торговых точек, несоответствующих признакам понятия "склад", словосочетания "Аптечный склад", которое формирует у потребителей ложное представление о ценах на фармацевтическую продукцию, как более низких, что способствует перераспределению спроса в пользу ООО "Аптека "Апрель Волгоград".

Астраханское УФАС России пришло к выводу, что использование в наименовании аптеки слова "склад" может вызывать у потребителя неверное представление о том, что в данной аптеке осуществляется оптовая торговля препаратами либо торговля по более низким ценам, что оказывает негативное влияние на состояние конкуренции на рынке по реализации указанной продукции.

Использование ООО "Аптека "Апрель Волгоград" в своей деятельности наименования "Аптечный склад" позволяет создать у потребителей впечатление о том, что фармацевтическая продукция у данного хозяйствующего субъекта реализуется по более низким ценам, чем у добросовестных конкурентов, что создаёт предпосылки для перераспределения спроса в пользу заявителя.

Суд первой инстанции правильно согласился с выводом антимонопольного органа о нарушении ООО "Аптека "Апрель Волгоград" запрета, установленного статьёй 14.2 Закона о защите конкуренции.

В апелляционной жалобе ООО "Аптека "Апрель Волгоград" указывает на выполнение им обязанностей по доведению необходимой в соответствии с Законом РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" информации до потребителя, что исключает наличие вменяемого нарушения Закона о защите конкуренции.

Указанные законы имеют разные сферы правового регулирования. Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами, владельцами агрегаторов информации о товарах (услугах) при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), о владельцах агрегаторов информации о товарах (услугах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав. Тогда как, Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Астраханским УФАС России заявителю не вменяется нарушение прав потребителей, последствия нарушения им запрета, установленного статьёй 14.2 Закона о защите конкуренции, выражаются в негативных последствиях для конкуренции на рынке услуг розничной торговли лекарственными препаратами. В связи с чем, указанный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению, как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела.

С учётом изложенного, апелляционная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции и антимонопольного органа, что в рассматриваемом случае довод заявителя об отсутствии нарушения в силу того, что обозначение "Аптечный склад" является частью зарегистрированного товарного знака, является несостоятельным.

Товарный знак N 630354 зарегистрирован 15 сентября 2017 года Федеральной службой по интеллектуальной собственности, правообладателем указанного товарного знака является индивидуальный предприниматель Анисимов В.Г. (т.7 л.д.77)

Судами обеих инстанций установлено, что в данном случае зарегистрировано только графическое изображение в виде чемодана, на котором нанесена надпись "Аптечный склад", при этом данная надпись является неохраняемым элементом товарного знака, а не самим товарным знаком.

Кроме того, товарный знак N 630354 зарегистрирован за классами МКТУ 05 и 44, в которые не входит деятельность по реализации фармацевтической продукции.

Таким образом, надпись "Аптечный склад" не проверялась в рамках экспертизы при регистрации товарного знака, так как является его неохраняемым элементом, в связи с чем довод заявителя подлежит отклонению.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь обязанность доказывания нарушения прав в соответствии со статьёй 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ лежит на заявителе.

Поскольку использование словесного обозначения "Аптечный склад" в своей деятельности создаёт негативные последствия для конкуренции, суд первой инстанции правильно констатировал, что обжалуемое решение не нарушило прав и законных интересов общества.

ООО "Аптека "Апрель Волгоград" в апелляционной жалобе указало, что судом не была установлена направленность действий общества на получение преимуществ от использования коммерческого обозначения "Аптечный склад".

Для установления факта недобросовестной конкуренции достаточно угрозы несения убытков конкурентами или потери ими деловой репутации, в рассматриваемом случае факт угрозы несения убытков конкурентами заявителя антимонопольным антиморальным органом доказан. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, довод заявителя признаётся апелляционным судом несостоятельным.

Нарушений процедуры принятия антимонопольным органом оспариваемого решения судами обеих инстанций не установлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает права и интересы заявителя.

Требования оспоренного предписания комиссии Астраханского УФАС России направлены на устранение выявленных нарушений антимонопольного законодательства, являются конкретными и исполнимыми.

Поскольку решение антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства и вынесенное на его основании предписание соответствует законодательству Российской Федерации, не нарушает права и законные интересы заявителя, незаконно не возлагают на лиц, участвующих в деле, какие-либо обязанности, то оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о соответствии оспоренного решения и предписания антимонопольного органа законодательству и отказал в удовлетворении заявленных требований на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием для отмены обжалованного решения. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 июля 2019 года по делу N А06-4020/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Акимова

Судьи

С.Г. Веряскина Е.В. Пузина