Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2019 г. N 08АП-11218/19

город Омск

08 октября 2019 г.

Дело N А46-3503/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Грязниковой А.С., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11218/2019) Омской таможни на решение Арбитражного суда Омской области от 11.07.2019 по делу N А46-3503/2018 (судья Ярковой С.В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Омский завод технического углерода" (ИНН 5506066492, ОГРН 1065506041127)

к Омской таможне (ИНН 5504030483, ОГРН 1025500973090)

о признании недействительным решения от 29.11.2017 "О внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары" и решения по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС от 28.11.2017 N РКТ-10610000-17/000101,

при участии в судебном заседании представителей:

от Омской таможни - Новолодских Надежда Викторовна (удостоверение, по доверенности от 04.10.2018 N 05-39/54 сроком действия по 31.12.2019), Кукушкин Алексей Михайлович (удостоверение, по доверенности от 16.01.2019 N 05-41/03 сроком действия по 31.12.2019), Лазарев Александр Сергеевич (удостоверение, по доверенности от 18.09.2019 N 05-41/27 сроком действия по 31.12.2019);

от общества с ограниченной ответственностью "Омский завод технического углерода" - Белов Егор Владимирович (паспорт, по доверенности от 21.08.2019 сроком действия 3 года), Никонова Татьяна Васильевна (паспорт, по доверенности от 08.01.2019 сроком действия по 31.12.2019),Теплоухов Андрей Анатольевич (паспорт, по доверенности N 105 от 25.06.2018 сроком действия по 31.12.2019);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Омский завод технического углерода" (далее - заявитель, общество, ООО "Омсктехуглерод") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Омской таможне о признании недействительным решения от 29.11.2017 "О внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары" и решения по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС от 28.11.2017 N РКТ-10610000-17/000101.

Решением от 11.07.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-3503/2018 заявленные требования удовлетворены.

При принятии решения суд первой инстанции со ссылкой на выводы судебной экспертизы исходил из наличия основания для отнесения спорного диоксида циркония, стабилизированного оксидом кальция, к товарной группе 28 по подсубпозиции 2825 60 000 0 по классификации товаров в Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД).

Не согласившись с принятым судебным актом, Омская таможня обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с учетом дополнения), в которой просит решение от 11.07.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-3503/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнения) ее податель указал следующее:

- оксид кальция является добавкой, меняющей первоначальные свойства диоксида циркония, и не является стабилизирующей добавкой, необходимой для его сохранения или транспортировки;

- при намеренном добавлении стабилизирующего вещества не в целях сохранения основного продукта или его транспортировки, а для использования в иных целях, отличных от традиционных, классификация спорного товара в группе 28 ТН ВЭД не возможна;

- стабилизированный оксидом кальция диоксид циркония (в кубической модификации) обладает несвойственной при нормальных условиях чистому диоксиду циркония кристаллической решеткой и не проявляет свойств полиморфизма;

- оксид кальция является намеренно внесенной добавкой для придания диоксиду циркония определенных свойств, необходимой не только для сохранения или транспортировки исследуемых проб, но и для их эксплуатации;

- оксид кальция следует рассматривать не как стабилизирующее вещество в понимании примечания к 28 группе ТН ВЭД, а как модифицирующее вещество, т.е. как легирующую добавку.

Также податель апелляционной жалобы считает, что положенное в основу оспариваемого судебного акта заключение эксперта С.Н. Кулькова не является надлежащим доказательством по делу, поскольку не отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ).

Также податель апелляционной жалобы полагает, что не может рассматриваться в качестве доказательства, подтверждающего правильность определения декларантом классификационного кода в соответствии с ТН ВЭД, представленное обществом заключение специалиста М.М. Сычева от 26.02.2018, поскольку отсутствуют сведения о предупреждении его в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве (с учетом дополнения) общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

К дополнениям к апелляционной жалобе и отзыву на апелляционную жалобу приложены доказательства, которые с учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, не заявивших возражения, приобщены судом апелляционной инстанции в целях всестороннего и объективного установления обстоятельств по делу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Омской таможни поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ООО "Омсктехуглерод" с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениям к ней, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с учётом дополнения), отзыв на нее (с учетом дополнения), заслушав пояснения участников процесса, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между ООО "Омсктехуглерод" и ПАО "УКРНИИО им. А.С. Бережного" (Украина) заключен контракт от 12.05.2017 N 886-2017, предметом которого являлась поставка товара.

Обществом с целью таможенного декларирования товаров, ввезенных на таможенную территорию Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС), на Омский таможенный пост (Центр электронного декларирования) в электронной форме подана декларация на товары (далее - ДТ) N 1061080/280817/0014991, в графе 31 которой заявлены сведения о товарах "смесь на основе стабилизированного диоксида циркония..." (далее - Товар).

В графе 33 данной ДТ в отношении декларируемого Товара заявлен классификационный код в соответствии ТН ВЭД 2825 60 000 0. Указанному классификационному коду ТН ВЭД соответствует ставка ввозной таможенной пошлины - 0%

Заявленный декларантом код соответствует разделу VI - "Продукция химической и связанной с ней отраслей промышленности", группе - 28 "Продукты неогранической химии; соединения неорганические или органические драгоценных металлов, редкоземельных металлов радиоактивных элементов или изотопов", подгруппе IV - "Неорганические основания, оксиды, гидроксиды и иероксиды металлов", позиции - 2825 "Гидразин и гидроксиламин и их неорганические соли неорганические основания прочие; оксиды, гидроксиды и пероксиды металлов прочие", подсубпозиции - 2825 60 000 0 "Оксиды германия и диоксид циркония".

В подтверждение заявленных сведений о классификационном коде Товара декларантом в электронной форме представлены: контракт от 12.05.2017 N 886-2017 (далее - контракт), дополнительные соглашения к контракту от - 12.05.2017 N 1, от 08.06.2017 N 1, от 19.06.2017 N 2, от 23.08.2017 N 1, от 23.08.2017 N 3, инвойс от 18.07.2017, отгрузочная спецификация от 18.07.2017 N 19, сертификат качества продукции от 18.07.2017 N 71, экспортная декларация от 01.08.2017 N 807170/2017/324542.

В ходе осуществления таможенного контроля выявлен целевой профиль риска, предусматривающий применение обязательных мер по минимизации рисков, к которым относятся проведение таможенной экспертизы товаров, а также принятие структурным подразделением таможни решения при проверке таможенной декларации по направлению - классификации товаров по ТН ВЭД.

В связи с этим, Омским таможенным постом (ЦЭД) принято решение о проведении дополнительной проверки, а также в соответствии со статьей 138 Таможенного кодекса Таможенного союза, действовавшего до 01.01.2018 (далее - ТК ТС) назначена первичная идентификационная материаловедческая таможенная экспертиза товара, продекларированного по ДТ N 1061080/280817/0014991 (решение о назначении таможенной экспертизы от 30.08.2017 N 10610050/300817/ДВ/000021), проведение которой поручено Экспертно-криминалистической службе - региональному филиалу Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Новосибирск (далее - ЭКС г. Новосибирск).

Срок выпуска товаров продлен Омским таможенным постом (ЦЭД) до 07.09.2019.

После внесения декларантом обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов в размере 458 907 руб. 55 коп. товар, продекларированный по ДТ N 1061080/280817/ 0014991, выпущен Омским таможенным постом 07.09.2017 в соответствии с заявленной таможенной процедурой.

В ходе проведения дополнительной проверки заявленных сведений о коде товара в соответствии с ТН ВЭД Омской таможней получено заключение ЭКС г. Новосибирск от 17.10.2017 N 12408001/0032511 (далее - заключение эксперта), согласно которому декларируемый товар является многокомпонентным продуктом на основе твердого раствора оксида циркония-кальция, содержащий также нестабилизированную фазу диоксида циркония, не являющийся индивидуальным химическим соединением определенного химического состава.

С учетом результатов первичной идентификационной материаловедческой экспертизы Омской таможней принято решение о классификации товара от 28.11.2017 N РКТ-10610000-17/000101, в соответствии с которым декларируемый товар классифицирован в подсупозиции 3824 99 960 9 ТН ВЭД.

Данный код, по убеждению заинтересованного лица, соответствует разделу VI "Продукция химической и связанных с ней отраслей промышленности", группе 38 "Прочие химические продукты", позиции 3824 "Готовые связующие вещества для производства литейных форм или литейных стержней; продукты и препараты химические, химической или смежных отраслей промышленности (включая препараты, состоящие из смесей природных продуктов), в другом месте не поименованные или не включенные", подсубпозиции 3824 99 960 9 "Прочие".

Указанному классификационному коду ТН ВЭД соответствует ставка ввозной таможенной пошлины - 5%.

На основании вышеуказанного решения Омской таможней принято решение от 29.11.2017 о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, в ДТ N 10610080/280817/00014991.

Заявитель, полагая, что решение Омской таможни незаконно, не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает его права и интересы в сфере экономической деятельности, обратился в суд за защитой нарушенного права.

11.07.2019 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 20 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза декларант и иные лица осуществляют классификацию товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза при таможенном декларировании. Товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по ТН ВЭД. Проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы.

В случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров.

В соответствии с частью 3 статьи 106 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" (далее - Закон N 311-ФЗ, действовал в период спорных правоотношений, до принятия Федерального закона от 03.08.2018 N 289-ФЗ) при выявлении неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по их классификации.

Приказом ФТС России от 15.10.2013 N 1940 утверждена Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих классификацию товаров и таможенный контроль при проверке правильности классификации товаров по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (далее - Инструкция).

Согласно пункту 33 Инструкции проверка правильности классификации товаров по ТН ВЭД после выпуска товаров осуществляется путем сопоставления информации, содержащейся в документах, представленных при таможенном декларировании товаров, информации, полученной из других источников, в том числе с использованием системы управления рисками, указывающих на возможные нарушения таможенного законодательства Таможенного союза, законодательства Российской Федерации о таможенном деле, а также на основании поручений вышестоящего таможенного органа.

Запрос дополнительных документов у декларанта не производится.

ТН ВЭД является системой описания и кодирования товаров, которая используется для классификации товаров в целях применения мер таможенно-тарифного регулирования, вывозных таможенных пошлин, запретов и ограничений, мер защиты внутреннего рынка, ведения таможенной статистики.

Классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется в соответствии с Основными правилами интерпретации (далее - ОПИ), которые являются неотъемлемой частью ТН ВЭД.

Пунктом 7 Положения о порядке применения единой ТН ВЭД при классификации товаров, утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522, определена последовательность действий до достижения необходимого уровня классификации (далее - Положение N 522).

Классификация товара по ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций (субпозиций), а также соответствующих примечаний к разделам и группам (Правило 1 ОПИ), а при определении субпозиции учитываются также и примечания к субпозициям (Правило 6 ОПИ).

В соответствии с Рекомендациями Коллегии Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 N 21 "О Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза" (вместе с "Пояснениями к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (ТН ВЭД ЕАЭС)" (Том I. Разделы I - VI. Группы 01-28) (далее - Пояснения):

1. Если в контексте не оговорено иное, в товарные позиции группы 28 включаются:

(а) отдельные химические элементы и отдельные соединения определенного химического состава, содержащие или не содержащие примеси;

(б) продукты, указанные выше в пункте (а), растворенные в воде;

(в) продукты, указанные выше в пункте (а), растворенные в других растворителях, при условии, что растворение является обычным и необходимым условием для их сохранения или транспортировки, с сохранением свойств данных продуктов, что не допускает их использования в иных целях, отличных от традиционных;

(г) продукты, указанные выше в пункте (а), (б) или (в), с добавлением стабилизирующего вещества (включая агент против слеживания), необходимого для их сохранения или транспортировки;

(д) продукты, указанные выше в пункте (а), (б), (в) или (г), с добавлением противопылевого средства или красящего вещества для облегчения их идентификации или в целях безопасности с сохранением свойств данных продуктов, что не допускает их использования в иных целях, отличных от традиционных.

Согласно Общим положениям Пояснений к группе 28, если в контексте не оговорено иное, в группу 28 включаются только отдельные химические элементы и отдельные соединения определенного химического состава.

Отдельное соединение определенного химического состава - это соединение, содержащее молекулы одного вида (например, с ковалентной или ионной связью), состав которых определен постоянным соотношением элементов и может быть представлен определенной структурной формулой. В кристаллической решетке молекулы соответствуют повторяющимся единицам ячейки.

В соответствии с пунктом А Общих положений к группе 28 ТН ВЭД продукты, добавляемые к некоторым химическим веществам для их сохранения в исходном физическом состоянии, также рассматриваются как стабилизирующие вещества при условии, что количество введенного вещества не превышает количество, необходимое для достижения нужного результата, и добавление этого вещества не изменяет свойств основного продукта и не допускает его использования в иных целях, отличных от традиционных. С учетом этих замечаний к продуктам данной группы могут быть добавлены агенты против слеживания. Однако такие же продукты с гидрофобными добавками в данную группу не включаются, так как эти вещества изменяют первоначальные свойства исходного продукта.

Таким образом, для отнесения товара к группе 28 ТН ВЭД в рассматриваемом случае необходимо установить, что данный товар представляет собой отдельный химический элемент или отдельное соединение определенного химического состава, содержащие стабилизирующее вещество, необходимое для его сохранения или транспортировки, которое, в свою очередь, не изменяет свойств основного продукта и не допускает его использования в иных целях, отличных от традиционных.

Оспаривая принятое таможенным органом решение о классификации товара, общество ссылалось на то, что спорный товар, в соответствии с его физико-химическими свойствами и описанием является отдельным химическим соединением (диоксидом циркония), с добавлением стабилизирующих веществ (кальций) в целях сохранения кристаллической решетки, для достижения высокотемпературной формы диоксида циркония, пригодной для использования его при производстве огнеупорной керамической продукции, в связи с чем относится к товарной группе 28.

Суд первой инстанции, руководствуясь вышеизложенными нормами и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу об обоснованности позиции заявителя.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая доводы апелляционной жалобы, находит ошибочным данный вывод суда первой инстанции, исходя из следующего.

В обоснование процессуальных позиций по делу заявителем и заинтересованным лицом представлены взаимоисключающие заключения специалистов, в связи с чем определением суда первой инстанции от 29.10.2018 назначена экспертиза, проведение которой поручено Кулькову Сергею Николаевичу - доктору физико - математических наук, профессору по специальности "Физика твердого тела", эксперту Российской Академии наук, профессору по специальности "Физика твердого тела", эксперту Российской Академии наук, заведующему лаборатории физики наноструктурных функциональных материалов Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института физики прочности и материаловедения Сибирского отделения Российской Академии наук.

Согласно выводам, изложенным в заключении судебной экспертизы:

- химическая формула (в том числе структурная) исследуемых проб Zr02(MeOx) (ответ на вопрос 3);

- вещество "диоксид циркония" имеет, по крайней мере, три типа кристаллических решеток: кубическую (самую высокотемпературную), тетрагональную и моноклинную. Введение стабилизирующих добавок, в частности оксид кальция, позволяет стабилизировать (сохранить) при определенных условиях, например, при комнатной температуре, необходимую кристаллическую решетку (ответ на вопрос 6);

- стабилизированный оксидом кальция диоксид циркония обладает уникальными (отличными) от нестабилизированного диоксида циркония свойствами (включая такие свойства как отсутствие полиморфизма, высокая резистентность к тепловому удару, кислород-ионная проводимость (ответ на вопрос 9);

- диоксид циркония без стабилизирующих добавок, например оксида кальция, в кубической решетке невозможно получить при комнатной температуре, стабильная решетка при низких температурах (менее 1000 °С) - моноклинная. Введение каких-либо оксидов с меньшей валентностью, чем у диоксида циркония приводит к понижению температур фазовых превращений и стабильными могут быть тетрагональная и кубическая решетки в зависимости от элемента (металл), его валентности ("х" в формуле МеОх) и содержания этого стабилизатора. Именно добавление стабилизатора МеОх и обусловливает появление необходимых свойств, например, теплопроводности (ответ на вопрос 11);

- наличие стабилизаторов и определяет уникальность диоксида циркония и в зависимости от элемента (металл), его валентности ("х" в формуле МеОх) и содержания стабилизатора в твердом растворе позволяет использовать диоксид циркония в различных отраслях. Без стабилизатора диоксид циркония имеет очень ограниченное применение (ответ на вопрос 12).

Таким образом, выводами судебной экспертизы подтверждается позиция Омской таможни о том, что спорный товар - диоксид циркония, стабилизированный оксидами кальция, имеет сложный химический состав (содержит оксиды циркония, кальция) в заданной производителем пропорции, и сложный фазовый состав (одновременно присутствуют моноклинная и кубическая кристаллические структуры), добавки оксидов кальция не сохраняют, а изменяют свойства товара, адаптируя его к использованию в огнеупорной промышленности, в связи с чем не является отдельным соединением определенного химического состава, фактически представляет собой специально приготовленный многокомпонентный химический продукт с заданными при производстве свойствами.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что таможенный орган пришел к правильному выводу об ошибочности произведенной обществом классификации товара в группе 28 ТН ВЭД в товарной подсубпозиции 2825600000 и правильности классификации спорного товара в группе 38 ТН ВЭД с присвоением кода 3824999609.

Тот факт, что заявителем диоксид циркония, стабилизированный оксидом кальция, применяется в традиционном смысле, не является основанием для квалификации товара в группе 28 ТН ВЭД, поскольку значение имеет возможность его использования, а не его фактическое использование.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, расходы по уплате государственной пошлины по заявлению по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ООО "Омсктехуглерод"; расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе не распределяются ввиду освобождения Омской таможни от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 11.07.2019 по делу N А46-3503/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований, заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Омский завод технического углерода", отказать в полном объёме.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Омской области на расчётный счёт Кулькова Сергея Николаевича 45 000 руб. в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы, внесённых обществом с ограниченной ответственностью "Омский завод технического углерода" по платежному поручению от 25.07.2018 N 8049.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.С. Грязникова Н.А. Шиндлер