Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2019 г. N 07АП-9220/19

город Томск

10 октября 2019 г.

Дело N А27-4111/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Усаниной Н.А.,
судей		Назарова А.В., Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Подузовой О.В. (до перерыва) с использованием средств аудиозаписи, помощником судьи Захаренко С.Г. (после перерыва) без использования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы России в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (N 07АП-9220/2019(1)) на определение от 14.08.2019 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Поль Е.В.) по делу N А27-4111/2018 о несостоятельности (банкротстве) должника - общества с ограниченной ответственностью "СВ-Сервис" (ИНН 4205198581, ОГРН 1104205006828, адрес: 650044, г. Кемерово, ул. Проездная, д. 2В) по заявлению конкурсного управляющего Тушкова Сергея Георгиевича к Богареву Сергею Владимировичу о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

В судебном заседании приняли участие:

Богарев С.В., лично, паспорт; от Богарева С.В.: Орешкин Н.А. по доверенности от 11.02.2019 (до перерыва);

от УФНС России по Кемеровской области: Лысова Е.А. по доверенности от 23.09.2019 (до перерыва).

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности общества с ограниченной ответственностью "СВ-СВ-Сервис" (далее - ООО "СВ-Сервис", должник) конкурсный управляющий должником Тушков Сергей Георгиевич (далее- конкурсный управляющий) обратился 04.12.2018 в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Богарева Сергея Владимировича (далее-Богарев С.В.) по обязательствам должника в размере 12 462 646, 63 руб. (с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), требований) - совокупного размера требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Определением от 14.08.2019 Арбитражного суда Кемеровской области, отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "СВ-Сервис" Тушкова Сергея Георгиевича о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В поданной апелляционной жалобе ФНС России (далее - также уполномоченный органа, налоговый орган) просит отменить определение от 14.08.2019 Арбитражного суда Кемеровской области, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении бывшего руководителя к субсидиарной ответственности.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на наличие оснований для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности, применительно к положениям статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в редакции Федерального Закона N 134-ФЗ от 28.06.2013, действовавшего с 30.06.2013 по 01.07.2017, поскольку налоговые проверки должника была осуществлены за период его хозяйственной деятельности с 01.10.2015 по 31.12.2016, статей 61.10, 61.11 Закона о банкротстве, учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности); Богарев С.В. в указанный период времени являлся контролирующим должника лицом; в решениях налогового органа установлены обстоятельства неразумного поведения ответчика в части принятия управленческих решений по ведению хозяйственной деятельности, которые привели к тому, что требования налогового органа в деле о банкротстве составляют в размере более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди

удовлетворения, что является основанием для удовлетворения заявления, с учетом также того обстоятельства, что в реестре требований кредиторов имеются требования только трех кредиторов, при этом кредиторы не получили удовлетворение реестровых требований.

Уполномоченный орган также считает, что на основании данных промежуточного баланса судом сделан неправомерный вывод о том, что из промежуточного ликвидационного баланса не следует неплатежеспособность общества на момент ликвидации, напротив, данные промежуточного баланса на 10.02.2018, как раз указывают на то, что на дату составления баланса у должника имущества (активов) в размере 6 440 тыс. руб. было не достаточно для погашения обязательств должника в размере 11 026 тыс. руб., то есть должник имел признаки недостаточности имущества, на что указывал в своем отзыве уполномоченный орган, в том числе, со ссылкой на сведения бухгалтерского баланса ООО "СВ-Сервис" по состоянию на 01.01.2017 у должника имелись активы на сумму 15 129, 0 тыс. руб., при этом, суммы обязательств составили 16 050, 0 тыс. руб., то есть, уже на 01.01.2017 у должника было не достаточно активов для погашения обязательств должника; также установлено, что в 2017 году выручка от основной деятельности должника снизилась до 532 тыс. руб., в 2016 г. и 2015 г. выручка составляла 39227 тыс. руб. и 45358,0 тыс. руб., соответственно, незначительное снижение выручки наблюдалось в 2016 году, но значительное снижение выручки должника установлено в 2017 году, после выявления нарушений в ходе налоговых проверок, что свидетельствует о намерении руководителя должника -прекратить деятельность ООО "СВ-Сервис".

По мнению, уполномоченного органа, на протяжении длительного времени, в результате неразумного поведения и неправомерных действий руководителя должника Богарева С.В., должник - ООО "СВ-Сервис" был фактически доведен до объективного банкротства, что подтверждает как наличие причинно-следственной связи между использованием Богаревым СВ. своих прав в отношении должника, так и его вины в банкротстве ООО "СВ-Сервис".

Конкурсный управляющий ООО "СВ-Сервис", Богарев С.В. в представленных отзывах на апелляционную жалобу опровергают изложенные в ней доводы, просят оставить определение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 02.10.2019 представитель уполномоченного органа, Богарев С.В., его представитель каждый поддержали свои доводы и возражения.

Иные лица, участвующие в обособленном споре, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд

апелляционной инстанции не направили, что согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 08.10.2019 до 09 час. 25 мин., после перерыва, представители не явились.

Проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции, соответствие выводов, изложенных в определении обстоятельствам дела, применение норм материального права в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, поступивших на нее отзывов, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в обособленном споре до перерыва в судебном заседании, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает определение суда подлежащим отмене.

В качестве оснований привлечения бывшего руководителя к ответственности конкурсный управляющий при обращении в суд с настоящим заявлением, сослался на то, что в результате неправомерных действий контролирующего должника лица возникла кредиторская задолженность, впоследствии включенная в реестр требований кредиторов, в том числе, задолженность по обязательным платежам в бюджет, правовое обоснование - пункты 1 и 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Конкурсный управляющий указал на наличие следующих обстоятельств, которые привели к банкротству должника и недостаточности имущества для удовлетворения требований кредиторов: по результатам налоговых проверок в отношении должника установлены обстоятельства занижения налогооблагаемой базы, по результатам проверок приняты решения о привлечении ООО "СВ-Сервис" к ответственности за совершение налогового правонарушения: N 2435 от 23.09.2016, общая сумма по решению (долг, пени, штрафы) 458 842,86 руб., в том числе, основной долг 380 806 руб.; N 3475 от 15.12.2016 на общую сумму 411 792,24 руб., в том числе, основной долг 324 256 руб.; N 1890 от 09.08.2017 на общую сумму 1 602 956,63 руб., в том числе, основной долг 1 081 301 руб.; N 3143 от 15.09.2017 на сумму 3 356,60 руб. (штрафные санкции).

В ходе проверок установлено занижение налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость (далее- НДС), неправомерное предъявление налоговых вычетов, сделаны выводы об отсутствии фактической хозяйственной деятельности между должником и ООО "Фрактал", ООО "Новэкс".

В результате доначисления сумм налога задолженность по обязательным платежам составила более 50% от общего числа кредиторской задолженности ООО "СВ-Сервис".

В проверяемый период руководителем и учредителем должника являлся Богарев

Сергей Владимирович.

Налоговым органом в ходе проведения проверок отклонены возражения должника, сделаны выводы о том, что ООО "СВ-Сервис", осуществляя финансово-хозяйственную деятельность с контрагентами ООО "Новэкс", ООО "Фрактал" не проявило должной степени осмотрительности, не удостоверилось в благонадежности своего контрагента по исполнению ими своих обязанностей, в том числе, по уплате налога.

Невозможность переоценки обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом подтверждается правовой позицией, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, согласно которой материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Установленные налоговым органом обстоятельства, повлекшие доначисление налогов, начисление пеней и привлечение к ответственности в виде штрафов не опровергнуты, приняты судом при установлении в деле требований уполномоченного органа.

При рассмотрении настоящего обособленного спора о привлечении бывшего руководителя к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из недоказанности заявителем наличия совокупности обстоятельств для возложения ответственности на руководителя, в частности, вины и причинно-следственной связи между совершенными правонарушениями и банкротством должника.

Относительно доначисления налога на добавленную стоимость, суд указал на занятие руководителем должника активной позиции, представлял возражения на акты налоговых проверок, на пояснения должника о наличие фактических финансово-хозяйственных правоотношений с контрагентами ООО "Новэкс" и ООО "Фрактал", полагая, что при взаимодействии проявлял должную степень осторожности и осмотрительности в выборе контрагентов; констатировав, что в рассматриваемом случае последствия неосмотрительного поведения руководителя при выборе контрагентов (в целях получения налоговой выгоды) в виде начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафов не вменяются конкурсным управляющим бывшему руководителю в качестве убытков.

Как следует из материалов дела решением Арбитражного суда Кемеровской области от 10.04.2018 ООО "СВ-Сервис", признано банкротом, открыто конкурсное производство.

Определениями суда от 13.08.2018, 16.04.2019, 14.05.2019 задолженность по налогам и сборам должника перед ФНС России в размере 5 940 637,8 руб. - основной долг, 1 595 950,02 руб. - пени, 1 502 706,2 руб. - штрафы, включена в реестр требований кредиторов ООО "СВ-Сервис".

В том числе, кроме расчетов по страховым взносам, вышеуказанная задолженность возникла на основании решений налогового органа о привлечении должника к налоговой ответственности: N 2435 от 23.09.2016 на общую сумму 458 842,86 руб., в том числе основной долг 380 806,00 руб.; N 3475 от 15.12.2016 на общую сумму 411 792,24 руб., в том числе основной долг 324256,0 руб.; N 1890 от 09.08.2017 на общую сумму 1 602 956,63 руб., в том числе основной долг 1 081 301 руб.; N3143 от 15.09.2017 на сумму 3 356,6 руб. - штраф; N103 от 17.09.2018 на общую сумму 6 304 168,0 руб., в том числе основной долг 3 969 747,0 руб.; N1002 от 08.08.2018 на общую сумму 11247,18 руб., в том числе основной долг 7 965,0 руб.; N4775 от 22.11:2018 на сумму 1000,0 руб. - штраф.

После включения в реестр требований кредиторов ООО "СВ-Сервис", суммы задолженности, доначисленной в ходе налоговых проверок, по решениям ИФНС России по г. Кемерово N 2435 от 23.09.2016, N 3475 от 15.12.2016, N1890 от 09.08.2017, N3143 от 15.09.2017, N103 от 17.09.2018, N1002 от 08.08.2018, N4775 от 22.11.2018 в совокупности составила более пятидесяти процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди - 77,3 %.

Решения налогового органа вступили в законную силу N 2435 от 23.09.2016 - 07.12.2016; N 3475 от 15.12.2016 - 28.02.2017; N 1890 от 09.08.2017 - 17.10.2017; N 3143 от 15.09.2017 - 14.11.2017; N 103 от 17.09.2018 - 25.10.2018; N 1002 от 08.08.2018 - 29.09.2018; N 4775 от 22.11.2018 - 23.01.2019.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц функции единоличного исполнительного органа (директора, ликвидатора) общества в периоде с 22.04.2010 по 15.05.2018 осуществлял Богарев Сергей Владимирович.

Обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе налоговых проверок ООО "СВ-Сервис", позволили сделать вывод, что между ООО "СВ-Сервис" и ООО "Новэкс" (ИНН 4205267355), ООО "Фрактал" (ИНН 4205321250) создана видимость хозяйственных операций, в ходе налоговых проверок установлено, что сделки между ООО "СВ-Сервис" и ООО "Новэкс", а также ООО "Фрактал" имеют цель - завышение

налоговых вычетов и заявлены необоснованно, в результате завышения налоговых вычетов должником была занижена налоговая база для исчисления НДС.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закон N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального Закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта).

Поскольку вменяемые Богареву С.В. действия (бездействие) имели место ранее 01.07.2017, то есть в период действия Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ,

в данном случае применению подлежали положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, действующей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ установлено, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Субсидиарная ответственность может иметь место только в том случае, если между несостоятельностью (банкротством) должника и неправомерными действиями руководителя должника имеется непосредственная причинно-следственная связь.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии, в том числе, следующих обстоятельств:

- причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Закона (абзац третий пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве);

- требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов (абзац пятый пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или)

бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Законом о банкротстве (статья 10), а также общими положениями о гражданско-правовой ответственности (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ) установлена презумпция виновности лица, не исполнившего свою обязанность либо исполнившего ее ненадлежащим образом.

Согласно статьям 3, 9, 23, 24 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ) и пунктами 1, 3 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязанность по надлежащему и достоверному ведению бухгалтерского учета и составлению бухгалтерской отчетности, в том числе, с целью правильного исчисления установленных законом налогов и иных обязательных платежей, а также обязанность юридического лица по своевременной уплате налоговых платежей возложена именно на его руководителя. Ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, является гражданско-правовой и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее- Постановление N 53), по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Как разъяснено в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к

субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Богарев С.В., в период вменяемых ему действий, выполнял функции единоличного исполнительного органа (директора, а затем ликвидатора), являлся единственным участником ООО "СВ-Сервис", что предполагает наличие возможности определять направление деятельности общества, и наделяет его статусом контролирующего должника лица.

Как следует из материалов проведенных налоговых проверок, сделки между ООО "СВ-Сервис" и ООО "Новэкс", а также ООО "Фрактал" имели цель - завышение налоговых вычетов и заявлены были не обоснованно, в результате завышения налоговых вычетов должником была занижена налоговая база для исчисления НДС, ООО "Новэкс" и ООО "Фрактал" имели признаки "фирм-однодневок" не осуществляющих реальной экономической деятельности.

Согласно пункту 2 статьи 110 НК РФ налоговым правонарушением признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало, либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Из пункта 4 статьи 110 НК РФ следует, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

При таких обстоятельствах бремя опровержения наличия причинно-следственной связи между банкротством общества "СВ-Сервис" и действиями Богарева С.В. возлагается на него.

В соответствии с пунктом 3 статьи 53 ГК РФ, пунктами 1, 2 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Для привлечения бывшего руководителя должника к гражданско-правовой ответственности за доведение должника до банкротства не требуется наличие у него прямого умысла именно на это, достаточно доказанности факта совершения им как руководите-

лем должника виновных неправомерных действий от имени должника, которые привели к несостоятельности должника.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам и т.д. (пункт 16 Постановления N 53).

В материалах обособленного спора не имеется доказательств, свидетельствующих о добросовестности и разумности действий Богарева С.В., как руководителя и учредителя должника, осуществление своих прав в его интересах, напротив, установленные налоговым органом факты намеренного совершения проверяемой организацией (должником) действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, не отвечающих требованиям реального осуществления хозяйственной деятельности, сведения, содержащиеся в предоставленных ООО "СВ-Сервис" документах, являются недостоверными, что свидетельствует о фиктивности сведений в предоставленных документах, и как следствие, фиктивности самих документов, указывают на обратное, не отвечают ожидаемому обычному поведению руководителя коммерческого юридического лица, целью хозяйственной деятельности которого является извлечение прибыли.

Налоговый орган пришел к выводу об искусственном создании налогоплательщиком условий для получения необоснованной налоговой выгоды путем применения неосновательных вычетов по налогу на добавленную стоимость, что предопределило невозможность принятия документов, предоставленных ООО "СВ-Сервис", в качестве документов, подтверждающих понесенные расходы по взаимоотношениям с указанными "контрагентами".

При этом, должник, руководителем и единственным участником которого являлся Богарев С.В., неоднократно привлекался к налоговой ответственности, что в совокупности с иными обстоятельствами по делу свидетельствует о противоправности действий ответчика, и позволяет сделать вывод о том, что именно ответчик определял основные направления деятельности общества, в том числе по взаимодействию с контрагентами и установлению с ними хозяйственных взаимоотношений.

Богарев С.В. не мог не осознавать возможность наступления негативных последствий для общества "СВ-Сервис" и их значительный размер в виде привлечения подконтрольного ему общества к ответственности за совершение налогового правонарушения при осуществлении территориальным подразделением Федеральной налоговой службы налоговой проверки в отношении должника, а также ввиду утраты возможности возврата денежных средств от "фирм-однодневок".

При таких обстоятельствах, выводы суда о том, что последствия неосмотрительного поведения руководителя при выборе контрагентов (в целях получения налоговой выгоды) в виде начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафов не вменяются конкурсным управляющим бывшему руководителю в качестве убытков, о недоказанности совокупности обстоятельств, влекущих субсидиарную ответственность по обязательствам должника, в том числе, и со ссылкой на указание должником наличия фактических финансово-хозяйственных правоотношений с контрагентами ООО "Новэкс" и ООО "Фрактал", полагая, что при взаимодействии проявлял должную степень осторожности и осмотрительности в выборе контрагентов, нельзя признать обоснованными.

Обосновывающие возражения уполномоченного органа материалы мероприятий налогового контроля являются относимыми к делу доказательствами в силу статьи 67 АПК РФ, при этом, ссылаясь на реальность финансово-хозяйственных правоотношений с контрагентами ООО "Новэкс" и ООО "Фрактал", Богарев С.В. не опроверг их относимыми и допустимыми доказательствами (статьи 67, 68 АПК РФ), не раскрыв при этом с достаточной полнотой все существенные обстоятельства заключения и исполнения сделок с контрагентами.

Указание суда на акт сверки расчетов по налогам, сборам, страховым взносам по состоянию на 10.04.2018, у ООО "СВ-Сервис" наряду со спорной недоимкой по НДС существовала также переплата по иным налогам и взносам (налогу на прибыль в федеральный бюджет, бюджет субъекта РФ, страховым взносам на обязательное социальное страхование), на подачу заявления о признании ООО "СВ-Сервис" банкротом кредитором ООО "Металлургическая компания", наличие задолженности подтверждено решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.01.2018 по делу N А27-28078/2017 о взыскании долга по договору поставки в размере 309 604,32 руб., пени в размере 42 260,99 руб., на должника отнесены расходы по уплате государственной пошлины в размере 5 019 руб., отзыв на заявление кредитора о признании должника банкротом ООО "СВ-Сервис" не исполнены обязательства перед ООО "Металлургическая компания" в связи с тяжелым финансовым положением и наличием большой кредиторской задолжен-

ности, основаны на предположениях, не опровергают наличие значительного размера кредиторской задолженности, неразумного поведения и неправомерных действий руководителя должника - Богарева С.В. на протяжении длительного периода времени, установленных налоговым органом при проведении налоговых проверок обстоятельств.

Суд, отказывая в удовлетворении заявленных требований, также указал на то, что из промежуточного ликвидационного баланса не следует, что ООО "СВ-Сервис" было неплатежеспособным на момент ликвидации.

Между тем, судом не учтено, что в состав пассивов должника не может входить дебиторская задолженность, так как она относится к активам.

Согласно промежуточному балансу, на который ссылается арбитражный суд, сумма кредиторской задолженности составляет 9 608 тыс. руб., сумма краткосрочных заемных средств составляет 14 тыс. руб., сумма долгосрочных заемных средств составляет 1 404 тыс. руб., то есть, сумма обязательств должника составляет всего 11 026 тыс. руб. (9608 тыс. руб.+ 14 тыс. руб. +1404 тыс. руб.). Сумма уставного капитала, согласно промежуточному бухгалтерскому балансу на 10.02.2018, имеет отрицательное значение и составляет - 4 587 тыс. руб.

Из данных промежуточного баланса на 10.02.2018 следует, что на дату составления баланса у должника имущества (активов) в размере 6 440 тыс. руб. было не достаточно для погашения обязательств должника в размере 11 026 тыс. руб., то есть, должник имел признаки недостаточности имущества.

Согласно бухгалтерского баланса ООО "СВ-Сервис" на 01.01.2017 у должника имелись активы на сумму 15 129,0 тыс. руб., при этом суммы обязательств составляла 16 050,0 тыс. руб., таким образом, уже на 01.01.2017 у должника было недостаточно активов для погашения обязательств должника, положение должника на дату ликвидации ухудшилось, за 2017 год показатели значительно ухудшились и на 01.01.2018 активы должника уменьшились до 276,0 руб., кредиторская задолженность составила 12767,0 руб.; за период 2016-2017г.г., по данным, предоставленным в налоговую инспекцию должником, в отчете о финансовых результатах указано, что в 2016 году ООО "СВ-Сервис" имело чистый убыток в размере 3 298,0 тыс. руб., а в 2017 году чистый убыток составил 1 916, 0 руб.

При этом, установлено, что в 2017 году выручка от основной деятельности должника снизилась до 532 тыс. руб., в 2016 г. и 2015 г. она соответственно составляла 39227 тыс. руб. и 45358,0 тыс. руб., то есть незначительное снижение выручки наблюдалось в 2016 году, однако, значительное снижение выручки должника установлено в 2017 году, то есть после выявления нарушений в ходе налоговых проверок.

Указанное, в совокупности свидетельствует, о намерении руководителя должника -

прекратить деятельность ООО "СВ-Сервис".

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные в материалы обособленного спора доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, приходит к выводу о том, что Богарев С.В. осуществлял свои права недобросовестно, неразумно, в ущерб интересам подконтрольного ему юридического лица, его кредиторам, в результате чего были созданы условия для наступления объективного банкротства общества "СВ-Сервис".

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Законов N 134-ФЗ, N222-ФЗ установлено, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Субсидиарная ответственность может иметь место только в том случае, если между несостоятельностью (банкротством) должника и неправомерными действиями руководителя должника имеется непосредственная причинно-следственная связь.

Противоправность действий (бездействия) Богарева С.В. подтверждена вступившими в законную силу решениями налогового органа о привлечении должника к ответственности за налоговые правонарушения, доказательств обратного в материалах обособленного спора не имеется, соответственно презумпция доведения должника до банкротства лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности, не опровергнута.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника (абзац 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов дела, в настоящем деле совокупный размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника (с учетом реестровой суммы задолженности и текущих расходов в ходе процедуры банкротства) составляет 12 462 646, 63 руб. (л.д. 117-119, 120-136, т. 5).

Таким образом, признав доказанным наличие и размер оснований для привлечения Богарева С.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, с Богарева Сергея Владимировича подлежат взысканию в конкурсную массу должника 12 462 646, 63 руб.

Несоответствие выводов, изложенных в решении (определении) суда, обстоятельствам дела являются основанием для его отмены (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах, определение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 14.08.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-4111/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Привлечь Богарева Сергея Владимировича, город Кемерово к субсидиарной ответственности по обязательствам должника - общества с ограниченной ответственностью "СВ-Сервис" и взыскать в конкурсную массу должника денежные средства в размере 12 462 646 рублей 63 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

А.В. Назаров Н.Н. Фролова