Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2019 г. N 09АП-41642/19

г. Москва

30 августа 2019 г.

Дело N А40-292437/18

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СМУ "ТЮМЕНЬОБЛСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2019, принятое судьей Е.А. Абрамовой (шифр судьи 68-2267) по делу N А40-292437/18,

по иску ООО "СМУ "ТЮМЕНЬОБЛСТРОЙ" (ИНН 7203087507, ОГРН 1027200833637 ) к ФКР МОСКВЫ (ОГРН 1157700003230, ИНН 7701090559), ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" в лице Западно-сибирского филиала (ОГРН 1027739019208, ИНН 7706092528) о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчиков: 1) Мусин Р.Х. по доверенности от 13.11.2018, 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ, ООО "СМУ "ТЮМЕНЬОБЛСТРОЙ" (далее истец-генеральный подрядчик) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ФКР МОСКВЫ (далее ответчик-заказчик) о признании ничтожным одностороннего отказа Фонда капительного ремонта многоквартирных домов города Москвы от 30.03.2018 г. от исполнения договора N КР-001460-17 от 13.07.2017 г. на выполнение работ по капительному ремонту общего имущества в многоквартирном(ых) доме(ах) ВАО г. Москвы по адресу: Новосибирская ул. 11., о признании отсутствующим по состоянию на 19.11.2018 г. обеспеченное банковской гарантией право (требование) Фонда капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы на взыскание с ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" штрафа, предусмотренного п. 12.4.13. договора N КР-001460-17 от 13.07.2017 г. на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном(ых) доме(ах) ВАО г. Москвы по адресу: Ногосибирская ул. 11.

Заявлением, поступившим в суд в электронном виде 21.03.2019, истец заявил отказ от иска к ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ".

Согласно п. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Судом отказ от иска рассмотрен и принят, поскольку он подписан уполномоченным представителем, не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

При указанных обстоятельствах производство по делу к ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" подлежит прекращению.

Решением от 31.05.2019 в удовлетворении иска отказано.

ООО "СМУ "ТЮМЕНЬОБЛСТРОЙ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебное заседание представитель истца не явился, извещен.

Представитель ответчика по доводам апелляционной жалобы возражал, считает решение законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 13.07.2017 г. между истцом и ответчиком был заключен договор N КР-001460-17 на выполнение работ по капитальному ремонту имущества в многоквартирном доме по адресу: г. Москва, ул. Новосибирская, 11.

В соответствии с п. 10.2.1. договора истец обязан был предоставить ответчику обеспечение исполнения своих обязательств по договору, одним из видов которых являлась банковская гарантия.

Во исполнение условий договора истцом была обеспечена выдача в пользу ответчика банковской гарантии от 03.07.2017 г. N 0300-БГ/17-0020-0002. Указанная банковская гарантия выдана банком.

В иске указано на то, что на момент обращения истца в суд требование ФКР Москвы об уплате штрафа не было удовлетворено (т.е. существовало), однако впоследствии ответчик получил требуемую сумму штрафа от ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" по банковской гарантии, обеспечивавшей обязательство истца. С момента уплаты ответчику денежных средств гарантом обязательство истца перед ответчиком прекращено. Следовательно, на текущий момент право (требования) ФКР Москвы на взыскание с ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" предусмотренного договором штрафа и так является отсутствующим (прекращенным) и признание этого факта судом не обеспечит защиту прав истца.

Принимая во внимание произведенную гарантом выплату в пользу ответчика, надлежащим способом защиты своих прав истец считает признание отсутствующим обеспеченного банковской гарантией права (требования) ФКР Москвы на взыскание с ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" предусмотренного договором штрафа не на текущую дату, а по состоянию на 19.11.2018 г.. т.е. на дату выставления ответчиком требования гаранту об уплате штрафа но договору в размере 3 640 967,62 рублей, (требование от 19.11.2018 г. N ИСХ-КС-6508/8).

Признание судом того факта, что по состоянию на 19.11.2018 г. у ответчика отсутствовало право (требование) на взыскание с истца штрафа, будет означать, что ответчик необоснованно получил от гаранта денежные средства в счет его уплаты. При таких условиях ответчик в дальнейшем обязан будет возвратить неосновательно полученные денежные средства гаранту, а у последнего не будет оснований для взыскания денежных средств с истца.

Истец просит признать ничтожным односторонний отказ Фонда капительного ремонта многоквартирных домов города Москвы от 30.03.2018 г. от исполнения договора N КР-001460-17 от 13.07.2017 г. на выполнение работ по капительному ремонту общего имущества в многоквартирном(ых) доме(ах) ВАО г. Москвы по адресу: Новосибирская ул. 11., о признании отсутствующим по состоянию на 19.11.2018 г. обеспеченное банковской гарантией право (требование) Фонда капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы на взыскание с ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" штрафа, предусмотренного п. 12.4.13. договора N КР-001460-17 от 13.07.2017 г. на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном(ых) доме(ах) ВАО г. Москвы по адресу: Ногосибирская ул. 11.

Суд первой инстанции пришел к следующим верным выводам.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражении; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Истцом в материалы дела предоставлены акт приостановки работ по некоторым инженерным системам от 13.09.2017 и возобновления работ, от 22.01.2018.

Акт от 13.09.2017 приостановки работ относится к инженерным внутридомовым системам электроснабжения, ремонту или замене водостока, ремонту или замене мусоропровода, ремонту подвальных помещений, относящихся к общему имуществу собственников, что подтверждается в том числе актами простоя от 16.03.2018, от 23.03.2018 согласно которым фиксируется простой по работам, не связанным с ремонтом в квартирах, и актом выверки объемов работ от 23.03.2018 в соответствии с которыми, работы по сетям электроснабжения выполнены некачественно и с отставанием, а по водостоку, мусоропроводу и подвалу не ведутся.

Акты подписаны комиссией, в том числе с участием представителей истца и Управы района Гольяново и управляющей организации Жилищник района Гольяново.

Согласно п. 1.6. Договора Акт простоя - документ, оформляемый в целях фиксации просрочки Генподрядчика в выполнении Работ по настоящему Договору, согласно Графика производства и стоимости работ. Оформляется в порядке, предусмотренном п. 5.1.6.1 настоящего Договора. Является допустимым и достаточным доказательством допущенной Генподрядчиком просрочки, а также основанием для привлечения Генподрядчика к ответственности за несвоевременное исполнение принятых на себя обязательств, предусмотренной настоящим Договором.

В соответствии с п.п. 5.1., 5.1.6. Договора Заказчик обязан осуществлять строительный контроль за выполнением работ по Объекту(-ам) (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ) в соответствии с утвержденной проектной и сметной документацией, условиями Договора, и требованиями действующего законодательства РФ (строительных норм и правил, технических условий, стандартов и пр.), допуском Генподрядчиком на Объект(-ы) субподрядных организаций, соответствующих требованиям настоящего Договора.

Таким образом, ответчиком в соответствии с условиями договора зафиксировано нарушение обязательств со стороны Истца.

Также суд исследовал следующие документы: копия отчета о выполненных работах на общую сумму 11 256 554,73 руб. по ремонту ИС канализации (разводящие магистрали), теплоснабжения (разводящие магистрали), ХВС (разводящие магистрали), ГВС разводящие магистрали) и ремонту кровли; копия справки о стоимости работ и затрат N 3 от 10.11.2017 по форме КС-3; копии актов по приемке выполненных работ от 10.11.2017 N4, N 5 по форме КС-2; м копия отчета о выполненных работах на общую сумму 5 679 565,33 руб. по ремонту ИС канализации (разводящие магистрали) и ремонту кровли, копия справки о стоимости работ и затрат N 1 от 10.10.2017 по форме КС-3; копия актов по приемке выполненных работ от 10.10.2017 N1, N 2 по форме КС-2. Данные документы не опровергают доводов ответчика, подтверждают их. Справки не содержат иных финансовых показателей, зафиксированных в акте выверки объемов работ от 23.03.2018, а также не содержат данные о выполнении остальных работ, подлежащих сдаче в соответствии с графиком до акта выверки.

Таким образом, истцом не опровергнуто зафиксированное ответчиком нарушение обязательств со стороны Истца.

В соответствии с п. 1.1. Договора акт выверки объемов Работ, это документ, оформляемый по итогам выверки объемов выполненных Генподрядчиком работ. Оформляется в порядке, предусмотренном п. 5.2.7. настоящего Договора. Является допустимым и достаточным доказательством объемов работ, фактически выполненных Генподрядчиком.

Согласно п. 6.1. Договора Генподрядчик(Истец) принял на себя обязательство, установленное п. 6.1.1. Договора - Выполнить и сдать Работы по Объекту(-ам) в объеме и в сроки, предусмотренные Договором, и сдать работы по Актам согласно п. 1.3. п. 1.8 настоящего Договора.

Пунктом 12.1. Договора установлено, что при нарушении условий Договора Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ и Договором.

В п. 12.4.13. Договора стороны установили, что в случае досрочного расторжения настоящего Договора в одностороннем порядке по инициативе Заказчика, по основаниям, указанным в п. 14.7. настоящего Договора, Генподрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере, предусмотренном п. 228 постановления Правительства РФ N 615-ПП. Указанный штраф уплачивается помимо средств, которые Генподрядчик обязан будет возместить Заказчику в качестве причиненных убытков (вреда).

В соответствии с п. 14.7. Договора Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в случае, указанном в п. 14.7.6. Договора - Нарушение Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 дней по любому из Объектов.

Согласно статье 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Согласно Договору в соответствии с пунктами 14.7, 14.7.6 Договора нарушение Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из объектов, является основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения договора.

Таким образом, суд приходит к выводу, что истцом не представлены доказательства выполнения обязательств по заявленному договору надлежащим образом и в соответствии с требованиями договора и закона, отказ ответчика в одностороннем порядке от исполнения договора является правомерным и законным в силу действующего законодательства и условий договора. В связи с ненадлежащим исполнением истцом обязательств ответчик воспользовался своим правом на обращение в банк о выплате по банковской гарантии, обеспечивавшей обязательство истца, что также соответствует условиям договора.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что правовых оснований для удовлетворения иска не имеется.

Кроме того доводы апелляционной жалобы опровергаются следующим.

Доводы апелляционной жалобы Истца не соответствуют правовой позиции Верховного суда Российской Федерации и судебной практике.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 10. Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", по общему правилу право на односторонний отказ от исполнения обязательства либо на изменение его условий должно быть предусмотрено ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ПС РФ).

Право на односторонний отказ от исполнения обязательства либо на изменение его условий может быть предусмотрено договором для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в отношениях между собой, а также для лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, по отношению к лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность (абзац первый пункта 2 статьи 310 ГК РФ).

Как указано выше согласно статье 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, также согласно Договору в соответствии с пунктами 14.7, 14.7.6 Договора нарушение Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из объектов, является основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения договора.

Согласно разъяснениям, данным в п. 13. Постановления N 54 в случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Требования закона и договора о соответствующем уведомлении Истца Ответчиком соблюдены и не оспариваются Истцом.

Поскольку Истцом не предоставлены доказательства выполнения Истцом обязательств по Договору надлежащим образом и в соответствии с требованиями договора и закона отказ Ответчика в одностороннем порядке от исполнения договора является правомерным.

Идентичные доводы настоящей апелляционной жалобы относительно порядка расторжения договора были предметом исследования по судебным делам с участием Истца и Ответчика N А40-292460/2018, N А40-292463/2018, NА40-292453/18-7-2340 рассмотренным Девятым Арбитражным апелляционным судом и признаны необоснованными.

Довод в апелляционной жалобе, ссылка Истца на п. 1.ст. 431 ГК РФ и п. 11.

Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и её пределах" также не может быть принята во внимание, поскольку доказательств обращений от Истца в соответствии с требованиями Постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 за разъяснением положений договора или жалоб в связи с условиями проведения аукциона на выполнение работ, соответствующей переписки на момент до заключения договора по суду не предоставлено.

Доводы апелляционной жалобы Истца противоречат материалам дела.

Истцом в материалы дела дополнительно предоставлены: Копия отчета о выполненных работах на общую сумму 11 256 554,73 руб. по ремонту ИС канализации (разводящие магистрали), теплоснабжения (разводящие магистрали), ХВС (разводящие магистрали), ГВС разводящие магистрали) и ремонту кровли; Копия справки о стоимости работ и затрат N 3 от 10.11.2017 по форме КС-3; Копии актов по приемке выполненных работ от 10.11.2017 N4, N 5 по форме КС-2; Копия отчета о выполненных работах на общую сумму 5 679 565,33 руб. по ремонту ИС канализации (разводящие магистрали) и ремонту кровли. Копия справки о стоимости работ и затрат N 1 от 10.10.2017 по форме КС-3; Копия актов по приемке выполненных работ от 10.10.2017 N1, N 2 по форме КС-2.

Документы исследованы судом первой инстанции.

Данные документы не опровергают доводов Ответчика.

Справки не содержат иных финансовых показателей, зафиксированных в акте выверки объемов работ от 23.03.2018, а также не содержат данные о выполнении остальных работ, подлежащих сдаче в соответствии с графиком до акта выверки.

Таким образом, Истцом не опровергнуто зафиксированное Ответчиком нарушение обязательств со стороны Истца.

Согласно статье 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Согласно Договору в соответствии с пунктами 14.7,14.7.6 Договора нарушение Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из объектов, является основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения договора

В связи с изложенным действия Ответчика по одностороннему отказу от исполнения договора полностью соответствуют как требованиям законодательства, так и требованиям договора.

Между Истцом и Ответчиком заключен договор в порядке и по основаниям, установленным электронным аукционом.

На основании извещения о проведении электронного аукциона, идентификационный номер КР-001460-17, на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном (ых) доме (ах) ВАО г. Москвы по адресу: Новосибирская ул., д. 11 и в соответствии с условиями этого аукциона Истец был признан победителем данного аукциона и с ним был заключен договор от 13.07.2017 N КР-001460-17 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах г.Москвы, по указанному выше адресу.

По условиям Договора, согласно п. 2.1. которого Заказчик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательство в соответствии с Техническим заданием своими силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, по адресу(ам), предусмотренным Адресным перечнем, включая разработку проектной документации, выполнение строительно-монтажных работ на каждом Объекте, поставку Материалов, Изделий, Конструкций, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу каждого Объекта (-ов) по Акту приемки выполненных работ по разработке проектной документации, Акту приемки выполненных работ по Объекту, выполнение обязательств в течение Гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ. Заказчик принимает надлежащим образом выполненные Генподрядчиком работы и оплачивает их в порядке и сроки, предусмотренные настоящим Договором.

В соответствии с пунктами 4.2.1, 4.2.2 Договора дата начала работ - 21.07.2017, дата окончания работ-31.07.2018.

Начало осуществления обязательств по договору подтверждается актом открытия объекта от 28.07.2017

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Однако Истцом допущено невыполнение обязательств по договору.

30.03.2018 в связи с нарушениями истцом условий договора ответчиком было принято Решение об одностороннем отказе от исполнения договора (далее - решение).

Уведомление от 30.03.2018 N Исх-У-59/8 вместе с решением было получено, что не отрицается Истцом, на руки 30.03.2018, что подтверждается отметкой на решении и указано Истцом.

Отказ Ответчика от договора был обусловлен конкретными причинами. Договор был расторгнут ответчиком в соответствии с пунктом 14.7.6 договора (нарушение Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из объектов, что является основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения договора).

В соответствии с разделом 14 Договора решение об одностороннем отказе от исполнения договора вступило в силу 23.04.2018.

Согласно статье 715 ГК РФ Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 5.1.6. Договора Заказчик обязан осуществлять строительный контроль за выполнением работ по Объекту(-ам) (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ) в соответствии с утвержденной проектной и сметной документацией, условиями Договора, и требованиями действующего законодательства РФ (строительных норм и правил, технических условий, стандартов и пр.), допуском Генподрядчиком на Объект(-ы) субподрядных организаций, соответствующих требованиям настоящего Договора.

Таким образом, у Ответчика имелись права и обязанности по строительному контролю, а мотив отказа Ответчика от одностороннего исполнения договора указан и обоснован неисполнением Истцом обязательств по договору.

Доводы Истца не основаны на условиях договора и не соответствуют требованиям закона.

В отношении исполнения обязательств по договору.

Согласно статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Ссылка Истца на то, что акты простоя не свидетельствуют о том, что выполнение Истцом договорных обязательств по исполнению работ к сроку становится явно невозможным, необоснованны.Истцом не предоставлено доказательств соответствия выполнения работ графику, установленному в приложении N 1 к договору.

Согласно п. 6.1. Договора Генподрядчика принял на себя обязательства:

6.1.1. Выполнить и сдать Работы по Объекту(-ам) в объеме и в сроки, предусмотренные Договором, и сдать работы по Актам согласно п. 1.3, п. 1.8 настоящего Договора.

По п. 4.1. Договора Генподрядчик обязуется выполнить Работы по Договору, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания по каждому Объекту, включая выполнение этапов работ по отдельным элементам (системам) здания в соответствии с Графиком производства и стоимости работ (Приложение N 1 к настоящему Договору). Никакие задержки и нарушения в выполнении работ не могут служить основанием для требования Генподрядчика о продлении сроков выполнения работ, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, за исключением случаев, специально оговоренных в настоящем Договоре, либо предусмотренных нормами действующего законодательства РФ.

Сроки начала и окончания выполнения работ по отдельным элементам (системам) здания по каждому Объекту, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, а также работ в целом, являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения Генподрядчиком сроков производства Работ.

Согласно п. 4.2. Договора продолжительность производства работ на Объекте(-ах) определяется Графиком производства и стоимости работ (Приложение N 1 к настоящему Договору).

Пунктом 4.2.1. Договора установлено, что начальный срок выполнения работ -согласно Графика производства и стоимости работ (Приложение N 1 к настоящему Договору). Пунктом 4.2.2. Договора установлено, что конечный срок выполнения работ -последний день установленного срока выполнения работ согласно Графика производства и стоимости работ (Приложение N1 к настоящему Договору).

Согласно п. 4.4. Договора изменение сроков выполнения работ возможно по основаниям, предусмотренным действующей на момент возникновения необходимости корректировки сроков редакции постановления Правительства РФ N 615.

В нарушение п. 3.5. Договора с целью осуществления расчетов по настоящему Договору Генподрядчиком не представлена Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) не менее, чем в 4 (четырех) экземплярах, а также не представлены Отчеты о выполненных работах по форме согласно Приложения N 6 к настоящему Договору подтверждающие исполнение обязательств по договору надлежащим образом и в установленные сроки по части систем, работы по котором должны были быть выполнены до 20.12.2017 согласно графику производства работ.

Согласно п. 7.5. Договора выполненные работы по каждому из элементов (системы) здания подлежат приемке в следующем порядке:

При завершении выполнения работ по каждому из элементов (системы) здания Генподрядчик в срок не позднее, чем за 3 (три) дня до предполагаемой даты начала приемки письменно уведомляет Заказчика о необходимости проведения приемки и передает Заказчику следующую документацию: Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), Отчет о выполненных работах (Приложение N 6 к настоящему Договору) и документы в соответствии с п. 6.1.33 настоящего Договора.

После проверки документации в установленном порядке Заказчик уведомляет членов комиссии по приемке выполненных работ о готовности объекта к приемке выполненных работ, о времени, дате и месте работы комиссии.

В комиссию по приемке выполненных работ входят уполномоченные представители Заказчика, в том числе представитель строительного контроля, Генподрядчика, проектной организации, управы района города Москвы или префектуры Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы (по территориальной принадлежности многоквартирного дома), Департамента капитального ремонта города Москвы, лица, осуществляющего управление многоквартирным домом, специализированной организации, осуществляющей эксплуатацию отдельного оборудования в многоквартирном доме, уполномоченный депутат, а также представитель собственников помещений в многоквартирном доме.

По результатам приемки комиссией составляется Акт приемки выполненных работ по элементу (системе) здания в количестве, необходимом для каждого члена комиссии.

Истцом не предоставлены доказательства, подтверждающие соблюдение указанных выше обязательств по выполнению и сдаче к приемке работ в соответствии с условиями Договора.

В соответствии с п. 12.4.13 Договора, в случае досрочного расторжения договора в одностороннем порядке по основаниям, указанным в п. 14.7 Договора Генподрядчик уплачивает штраф в размере, предусмотренном п. 228 Постановления правительства РФ N 615, что составляет 10% от стоимости Договора.

Таким образом, поскольку обязательства по Договору истцом не выполнены и Ответчик вынужден был досрочно расторгнуть договор с Истца подлежала взысканию неустойка в размере 3 640 967,62 руб.

В отношении банковской гарантии.

Согласно статье 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

В соответствии со статьей 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Статьей 379 ГК РФ установлено, что принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Согласно п. 10.2. Договора Генподрядчик предоставляет Заказчику обеспечение надлежащего исполнения своих обязательств, предусмотренных п. 6.1. настоящего Договора в размере:

30 % (тридцать процентов) от начальной максимальной цены договора (в том случае, если Генподрядчик претендует на получение аванса);

10 % (десять процентов) от начальной максимальной цены договора (в том случае, если Генподрядчик не претендует на получение аванса).

В соответствии с п. 10.2.1. Договора одним из способов обеспечения исполнения обязательств по Договору является Банковская гарантия, выданная банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 10.2.2. Договора срок действия банковской гарантии должен соответствовать сроку действия настоящего договора в соответствии с п. 13.1 настоящего договора.

Согласно п. 10.2.5. Договора Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством, и должна соответствовать следующим требованиям:

а) быть безотзывной;

б) максимальное отношение совокупной суммы кредитных требований банка к одному заемщику или группе связанных заемщиков к собственным средствам (капиталам) банка не должно превышать 25 процентов, установленных Инструкцией Центрального Банка Российской Федерации;

в) банковская гарантия должна быть выдана банком, имеющим действующую лицензию Центрального Банка Российской Федерации;

г) требование к банковской гарантии может быть предъявлено гаранту для выплаты суммы обеспечения исполнения обязательств по решению заказчика в случае неисполнения Генподрядчиком своих обязательств по настоящему Договору и (или) в случае расторжения настоящего Договора.

Пунктом 10.2.5.1. Договора предусмотрено, что Банковская гарантия должна обеспечивать исполнение Генподрядчиком обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов) и иных платежей, предусмотренных Договором и начисленных с момента возникновения у Заказчика права на их начисления;

В соответствии с п. 10.2.5.2. Договора Банковская гарантия должна обеспечивать исполнение Генподрядчиком обязательства по возврату авансового платежа в случае неисполнения обязательств по договору (в том случае, если Генподрядчик претендует на получение аванса).

Банковская гарантия от 03.07.2017 N 0300-БГ/17-0020-0002 на дату требования Ответчика 1 в установленном порядке недействительной не признана Истцом или иными лицами не оспаривалась.

ПАО "Банк Финансовая Корпорация Открытие" в лице ф-ла Западно-Сибирского Банка осуществлены уплаты по требованиям ФКР Москвы по банковской гарантии от 03.07.2017 N 0300-БГ/17-0020-0002 по настоящему договору по возврату неиспользованного аванса в размере 16 266 790,62 руб. (платежное поручение N 529737 от 08.06.2017) и по оплате неустойки в размер 3 640 967,62 руб. (платежное поручение N 1589 от 07.12.2017).

Таким образом, выдача Банковской гарантии по Договору, требование Ответчика по её оплате соответствует условиям договора и требованиям законодательства.

В отношении правового обоснования для признания отказа в одностороннем порядке от исполнения договора.

Статьей 166 ГК РФ установлено, что сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно статьям 168, 169, 170 ГК РФ являются ничтожными сделки нарушающие требования закона или иного правового акта и при этом посягающие на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц (168), совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (169), мнимые и притворные (170).

Истцом доказательств ничтожности одностороннего отказа со стороны Ответчика от исполнения Договора, подтверждающие условия указанных выше статей закона не предоставлены.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 по делу N А40-292437/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров
О.Н. Семикина

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.