Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2019 г. N 11АП-14987/19

город Самара

8 октября 2019 г.

Дело N А72-575/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 8 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 8 октября 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Буртасовой О.И., Драгоценновой И.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мавлютовой М.И., с участием: от ответчика.- представитель Завьялова М.С., доверенность от 10.01.2019, представитель Кевлова О.Н., доверенность от 12.03.2019, от других лиц, участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Ульяновскдорстрой" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 12.08.2019 (судья Чернышова И.В.) по делу N А72-575/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Ульяновскдорстрой" к муниципальному учреждению Администрация муниципального образования "Старомайнский район" о взыскании долга и по встречному иску муниципального учреждения Администрация муниципального образования "Старомайнский район" к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Ульяновскдорстрой" о взыскании неустойки, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Симстройинвест", общество с ограниченной ответственностью "АльфаТрансСтрой", общество с ограниченной ответственностью "ИНЖДОР", областное государственное казенное учреждение "Департамент автомобильных дорог", общество с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Ульяновскдорстрой" (далее - ООО "ТД Ульяновскдорстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к муниципальному учреждению Администрация муниципального образования "Старомайнский район" (далее - Администрация Старомайнского района, ответчик) о взыскании 7 890 894 рублей 82 копеек долга.

Ответчик обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с встречным иском к истцу о взыскании 10 859 535 рублей 40 копеек штрафа (уточненные встречные исковые требования).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Симстройинвест" (далее - ООО "Симстройинвест"), общество с ограниченной ответственностью "АльфаТрансСтрой" (далее - ООО "АльфаТрансСтрой"), общество с ограниченной ответственностью "ИНЖДОР" (далее - ООО "ИНЖДОР"), областное государственное казенное учреждение "Департамент автомобильных дорог" (далее - ОГКУ "Департамент автомобильных дорог"), общество с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (далее - ООО "Стройиндустрия").

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 12.08.2019 первоначальный иск удовлетворен частично, встречный иск удовлетворен частично, в результате зачета первоначальных и встречных исковых требований с ответчика в пользу истца взыскано 1 444 212 рублей 15 копеек долга.

Истец обжаловал судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Ульяновской области от 12.08.2019 отменить, первоначальный иск удовлетворить полностью, во встречном иске отказать полностью.

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит обжалуемый судебный акт изменить.

В судебном заседании представители ответчика не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили обжалуемый судебный акт изменить.

В судебное заседание другие лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, представленных представителем ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в связи с отсутствием предусмотренных частями 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для принятия судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.09.2017 между Администрацией Старомайнского района (Заказчик) и ООО "ТД Ульяновскдорстрой" (Подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0168200002417005136-0034615-03 для обеспечения муниципальных нужд муниципального образования "Старомайнский район", согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству автомобильной дороги до с. Ивановка Старомайнского района Ульяновской области, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях, предусмотренных контрактом.

Срок выполнения работ с даты заключения и по 20.11.2017 (п. 1.4.3).

Цена контракта 31 027 244 руб. 42 коп. (п. 2.1).

Строительная площадка с разрешением на строительство была передана подрядчику 21.09.2017 (т. 2 л.д. 114).

В подтверждение выполнения работ истец представил односторонне подписанные акты о приемке выполненных работ N 1 от 14.11.2017 на сумму 1 280 740 руб., N 2 от 14.11.2017 на сумму 35 725 руб. 68 коп., N 3 от 14.11.2017 на сумму 2 136 926 руб. 90 коп., N 4 от 14.11.2017 на сумму 3 278 371 руб. 58 коп., N 5 от 14.11.2017 на сумму 302 803 руб. 34 коп., N 6 от 14.11.2017 на сумму 856 327 руб. 18 коп.

Ответчик исковые требования не признал, указал, что полный комплекс работ истцом не был выполнен, от работ истец устранился, работы не сдавал.

Сторонами в материалы дела представлена переписка.

04.12.2017 заказчик письмом от 04.12.2017 отказался от подписания актов. Из письма заказчика от 29.12.2017 следует, что заказчик не может 29.12.2017 принять работы в силу погодных условий, кроме того, промежуточные работы не сданы. Письмом от 26.01.2018 заказчик сообщил о невозможности принятия работ в связи с отсутствием актов о принятии скрытых работ.

04.12.2017, 19.03.2018 заказчик сообщил о несоответствии исполнительной документации условиям контракта: объем, стоимость или качество работ не подтверждается исполнительной и производственно-технической документацией; не устранены предписания заказчика/надзорных органов или и отсутствует фотоотчет об их исполнении; отсутствует фотоотчет на скрытые работы, процесса выполнения данных работ.

29.12.2017 ответчик предупредил истца о приостановлении выполнения работ.

29.12.2017 заказчик сообщил подрядчику о невозможности осуществить приемку работ в связи с погодными условиями и отсутствием подтверждения приемки промежуточных работ.

24.01.2018 подрядчик направил заказчику письмо о готовности к сдаче результата работ с предложением 26.01.2018 принять работы и подписать акты.

В подтверждение сдачи работ, выполненных в период с 01.11.2017 по 30.11.2017, истец представил сопроводительное письмо от 14.03.2018.

Доказательств сдачи-приемки скрытых работ истец в нарушение раздела 5 контракта не представил.

При этом в материалах дела содержится протокол выездного совещания с участием ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" от 01.12.2017, из которого следует, что в ходе проверки выявлено следующее: 1. Разбивка и закрепление оси трассы автодороги и водопропускных труб выполнено на 100%. 2. Снятие растительного слоя в притрассовый резерв выполнено на 100%. 3. Устройство основания под железобетонную трубу на ПК 0+18 выполнено, устройство песчаного основания - 100%, устройство щебеночного основания выполнено лишь под телом трубы, монтаж ж/б портальных стенок, открылков -100%, устройство обмазочной гидроизоляции - 100%. 4. На приобъектном складе находится сборный железобетон для устройства водопропускной трубы на ПК 15+89. 5. На приобъектном складе соскладировано ориентировочно 1,5 тыс.м3 местного грунта, геодезическая съемка не производилась. Уложено в тело насыпи земляного полотна (без соблюдения требований проекта и нормативной документации в части уплотнения), ориентировочно 13,5 тыс.м3. Общий объем местного грунта примерно составил 15 тыс.м3, данный грунт возможно применить после проведения мероприятий по его просушке и проведения лабораторного контроля. 6. Уплотнение основания насыпи земляного полотна не достигнуто. 7. Несвоевременное выполнение работ по уплотнению основания земляного полотна, привело к его переувлажнению, в результате чего невозможно выполнять работы по устройству земляного полотна с соблюдением требований нормативной документации. 8. ООО "ТД Ульяновскдорстрой" продолжает выполнять работы по устройству земляного полотна без сдачи предшествующих скрытых работ (см. п.7). 9. Все вышеперечисленные работы на дату составления настоящего протокола не приняты Заказчиком, акты на скрытые работы представлены на подпись Заказчику, но освидетельствование и приемка представленных скрытых работ членами комиссии фактически не производилась (т. 2 л.д. 9).

Суд первой инстанции признал отказ заказчика от приемки работ в связи с уклонением подрядчика от сдачи скрытых работ обоснованным, поскольку принятие работ без проверки скрытых работ влечет не только обязанность оплатить работы, но и распределение риска гибели и повреждения объекта до приемки и после.

В то же время прекращение подрядных отношений не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пояснениям представителя ООО "Альфатрансстрой" - организации выполнившей работы после прекращения договора между истцом и ответчиком, часть работ была выполнена истцом, данные объемы не принимались ООО "Альфатрансстрой" к своему учету, что следует из скорректированных актов выполненных. Таким образом, заказчик частично использовал выполненные истцом работы.

Оценив представленные истцом и третьим лицом акты, пояснения истца и ответчика, третьих лиц, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом не доказан факт передачи документации по акту N 1 от 14.11.2017 (т. 1 л.д. 44). Согласно первоначальным пояснениям истца данным актом была передана рабочая документация на объект, разработанная ООО "Инждор". В судебном заседании ответчик заявил возражения, пояснил, что документация фактически не передавалась.

Судом первой инстанции было предложено истцу представить комплект документации, оставшейся у него, пояснения, документы и свидетелей, когда и в какой комплектности передавалась документация заказчику. Истец пояснил, что рабочая документация разрабатывалась для подрядчика и не должна была передаваться заказчику.

Исходя из изложенного, учитывая отсутствие доказательств реальной передачи документации, оснований для взыскания 1 280 740 руб. 14 коп. судом первой инстанции не установлено.

В части акта N 2 от 14.11.2017 на сумму 35 725 руб. 56 коп. "Восстановление и закрепление трассы" оснований для отказа во взыскании стоимости работ судом первой инстанции не установлено, обоснованных и мотивированных возражений со стороны заказчика не представлено.

В части акта N 3 от 14.11.2017 "Земляное полотно" на 2 136 926 руб. 90 коп. судом первой инстанции с учетом указанного протокола и пояснений третьего лица, установлено, что работы ответчиком выполнялись (т. 3 л.д. 10). Заказчик полагал, что работы выполнены не в полном объеме, как указано в акте истца. В состав работ вошли разработка грунта с погрузкой на автомобили и перевозка грузов автомобилями. Проанализировав акт N 19, подписанный ответчиком и третьим лицом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что аналогичные объемы по аналогичным видам работ на сумму 2 320 551,27 руб., изначально указанные ООО "Альфатрансстрой" в акте N 7, ООО "Альфатрансстрой" исключило из своих работ (т. 4 л.д. 21,29). Следовательно, работы выполнены истцом.

В части акта N 4 от 14.11.2017 на сумму 3 278 371 руб. 58 коп. "Подготовительные работы" судом первой инстанции принят объем работ по демонтажу лотка. Истец и ответчик, ООО "АТС" пояснили, что согласно условиям контракта демонтаж лотка должен был производиться с применением отбойных молотков. Сторонами не оспаривалось, что истец произвел демонтаж без отбойных молотков. Согласно пояснениям ответчика и ООО "Альфатрансстрой" в результате бетонная конструкция не была разобрана на мелкие части для вывоза и использования на объекте муниципального образования (дорога). Отбойные молотки применило ООО "Альфатрансстрой", оно же вывезло разобранные конструкции.

Истец настаивал на вывозе конструкций, при этом уклонился от представления документов, пояснений о том, какими автомобилями и куда были вывезены демонтированные конструкции. Также истец, вопреки определению суда первой инстанции не представил справочный расчет стоимости демонтажа лотка без применения отбойных молотков (то есть без дробления конструкции), без стоимости вывоза.

Согласно акту N 21 от 30.10.2018, подписанному между ответчиком и ООО "Альфатрансстрой", пояснениям третьего лица в судебном заседании суда первой инстанции, расчету третьего лица (т. 4 л.д. 78), стоимость работ непринятая к учету третьим лицом в связи с выполнением ее истцом, составила 233 596 руб.

Суд первой инстанции учел, что в отношении данной суммы должен применяться сметный расчет с учетом коэффициентов и надбавок, но такой расчет истцом не представлен, также не представлена стоимость работ с отбойными молотками. Исходя из изложенного, судом первой инстанции принято 233 596 руб.

В части акта N 5 от 14.11.2017 на сумму 302 803 руб.34 коп. "Рекультивация земель" факт выполнения и объем работ не оспорен надлежащими доказательствами.

В части акта N 6 от 14.11.2017 на сумму 856 327 руб. 18 коп. "Искусственные сооружения" судом первой инстанции приняты возражения ответчика, ООО "Альфатрансстрой" и ООО "Стройиндустрия", которые пояснили, что истец, в том числе геодезист истца, от явки на участок для сдачи работ отказался, геодезист третьего лица, опрошенный в качестве свидетеля пояснил, что схема выполненных работ передана не была, передали лист из проекта, в результате было установлено, что трубы были не в отметках координат, основание из щебня размыло, что привело к необходимости их демонтажа, укладки щебня, таким образом, ООО "Альфатрансстрой" все работы провело заново.

Ссылка истца на извещение об окончании строительства работ 01.12.2017 (т. 1 л.д. 39) не свидетельствует о надлежащем качестве работ, годности объекта к эксплуатации. Нарушение координат не может относиться к явным недостаткам, так как требует специальных приборов и знаний для проверки.

В то же время исходя из акта ООО "Альфатрансстрой" N 22 от 30.10.2018 и сводной таблицы (т. 4 л.д. 78) работы истца на сумму 211 988 руб. 23 коп. были использованы. Истцом иной размер стоимости работ не доказан, пояснения и документы третьих лиц не опровергнуты.

Таким образом, в данной части работы подлежат оплате.

Исходя из изложенного, оплате подлежат 35 725 руб. 68 коп. + 2 136 926 руб. 90 коп. + 233 596 руб. + 302 803 руб. 34 коп. + 211 988 руб. 23 коп. Всего 2 921 040 руб. 15 коп.

Обращаясь с встречным исковым заявлением о взыскании штрафа в размере 10 859 535 руб. 40 коп. (с учетом уточнения), ответчик указал, что он не был извещен об освидетельствовании скрытых работ. Такие работы как закрепление осей, снятие растительного слоя грунта, монтаж ж/б открылков на ПК 0+18, разборка грунта под трубу на ПК0+18, монтаж ж/б портальных стенок на ПК 0+18, устройство подушки из щебня под трубу на ПК 0+18, монтаж ж/б звеньев трубы T100,50-2L = 5,0-м, Т100,50- 2L=3,0M на ПК 0+18 проводились без извещения Заказчика с целью освидетельствования Заказчиком таких работ.

Пунктом 8.5 контракта за неисполнение (ненадлежащее исполнение) Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, установлена ответственность в виде штрафа. Размер штрафа определен в виде фиксированной суммы, рассчитанной исходя из цены Контракта на момент его заключения в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

В связи с допущенным нарушением за закрытие скрытых работ без подтверждения Заказчиком, в порядке, определённом пунктами 4.18, 4.19 и 6.4 контракта, предусмотрен штраф в размере - 1 551 362,20 руб. (пункт 8.6.4 контракта).

За невыполнение работ в объемах и сроки, предусмотренные контрактом (п. 4.7 контракта) - штраф в размере 1 551 362,20 руб.

За невыполнение пункта 4.11 контракта, установка видеокамер (пункт 8.6.5 контракта) - штраф в сумме 1 551 362,20 руб.

За невыполнение пункта 4.17 контракта (пункт 8.6.5 контракта) - штраф в сумме 1 551 362,20 руб.

За не предоставление отчетов о результатах перед Заказчиком по осуществлению входного и операционного контроля выполняемых работ, отраженных в исполнительной документации соответственно при неисполнении или ненадлежащем исполнении пункта 4.16 контракта, сумма штрафа - 1 551 362,20 руб. (пункт 8.6.5 контракта).

За не предоставление Проекта производства работ, включающего технологические карты, регламентирующие технологию отдельных видов работ с целью обеспечения выполнения их с надлежащим качеством, и декларации соответствия на используемые материалы (товары), выданные в соответствии с Техническим регламентом ТС TP 014/2011 "Безопасность автомобильных дорог" - 1 551 362,20 руб. (пункт 4.3. контракта).

За отсутствие исполнительной производственно-технической документации, оформленной в соответствии с распоряжением Минтранса РФ от 23.05.2002 N ИС-478-р, РД-11-02-2006, РД-11-05-2007, которую подрядчик обязан предоставлять представителю Заказчика при приемке и контроле качества работ.

За отсутствие общего журнала работ, где должен быть отражен весь ход производства работ, а также все связанные с этим факты и обстоятельства, имеющие значение во взаимоотношениях Заказчика и Подрядчика - 1 551 362,20 руб. (пункт 4.13. контракта).

Ответчиком по встречному иску начисление санкций за каждое нарушение не оспорено, заявлено о наличии банковской гарантии.

Доводы общества по банковской гарантии не приняты судом первой инстанции, поскольку банк согласно пояснениям администрации от исполнения обязательства отказался, что Обществом не оспаривалось, доказательств иного не представлено.

Также Обществом заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

Ответчик по встречному иску обосновывал несоразмерность заявленного размера неустойки тем, что он полностью лишен права на получение денежных средств за выполненные работы.

Суд первой инстанции признал требование истца о взыскании неустойки за каждое нарушение правомерным. В то же время институт неустойки необходим, чтобы находить баланс между законными интересами кредитора и должника. Кредитору нужно восстановить имущественные потери от нарушения обязательства, но он не должен получить сверх того прибыль.

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации за потери, которая будет адекватна нарушенному интересу и соизмерима с ним.

Размер неустойки в заявленном размере, в 4,5 раз превышающем стоимость выполненных работ, результат которых используется заказчиком, явно чрезмерен.

Кроме того, суд первой инстанции принял во внимание, что установленный контрактом штраф для заказчика составляет 620 544,88 руб., для подрядчика 1 551 362,20 руб., что, учитывая невозможность изменения условий контракта на стадии заключения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору.

С учетом изложенного суд первой инстанции уменьшил штраф до 1 476 828 руб.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 1, 330, 333, 702, 753, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, правовыми позициями, изложенными постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11, определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2018 N 305-ЭС18-1392 по делу N А40-206007/2016, суд первой инстанции правомерно и обоснованно первоначальный иск удовлетворил частично, встречный иск удовлетворил частично, в результате зачета первоначальных и встречных исковых требований взыскал с ответчика в пользу истца 1 444 212 рублей 15 копеек долга.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, являлись предметом исследования суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

В апелляционной жалобе и в отзыве на неё не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 12.08.2019 по делу N А72-575/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Ульяновскдорстрой" (ОГРН 1147328005351, ИНН 7328081204) в доход федерального бюджета Российской Федерации 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

С.А. Кузнецов

Судьи

О.И. Буртасова И.С. Драгоценнова