Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2019 г. N 17АП-12444/19

г. Пермь

08 октября 2019 г.

Дело N А50П-404/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 октября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Варакса Н.В., Гладких Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В.,

при участии:

от заявителя - Управления ресурсов и инфраструктуры администрации Сивинского муниципального района Пермского края (ОГРН 1095933000063, ИНН 5933006754): Полушкин В.М., паспорт, доверенность N 8 от 09 января 2019 года;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Леонтьев А.А., служебное удостоверение, доверенность N 01 от 09 января 2019 года,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края постоянного судебного присутствия Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре

от 09 июля 2019 года по делу N А50П-404/2019

по заявлению Управления ресурсов и инфраструктуры администрации Сивинского муниципального района Пермского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании недействительными решения, предписания,

установил:

Управление ресурсов и инфраструктуры администрации Сивинского муниципального района Пермского края обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения по жалобе ООО "Стройресурс" "О нарушении законодательства о закупках", предписания "Об устранении нарушений Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд"", принятых 25 марта 2019 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю.

Решением Арбитражного суда Пермского края постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре от 09 июля 2019 года заявленные требования удовлетворены. Оспариваемые решение и предписание признаны незаконными и отменены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заинтересованным лицом приведены доводы о несогласии с выводами суда, поскольку они не соответствуют Закону N 44-ФЗ и фактическим обстоятельствам дела; по мнению Управления, суд не обосновал, каким образом нарушены права заявителя решением и предписанием Пермского УФАС. В судебном заседании представитель антимонопольного органа на доводах жалобы настаивал; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии решения Пермского краевого суда от 16.09.2019 по делу N7-1945/2019. Судебный акт приобщен к материалам дела.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу в котором, не указывая конкретных мотивом, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представитель заявителя против доводов жалобы возражал; против удовлетворения ходатайства заинтересованного лица не возражает.

Приложенные антимонопольным органом к апелляционной жалобе дополнительные документы судом апелляционной инстанции не приобщены к материалам дела на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку часть из них имеется в материалах дела (копии представлены заявителем), а по другой части причины непредставления документов в суд первой инстанции подателем жалобы не указаны.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, согласно извещению N 0156300046219000003 Заказчиком, Уполномоченным органом проводился электронный аукцион на выполнение работ по ремонту участков автомобильной дороги Буб-Инвенцы в Сивинском районе Пермского края. Начальная (максимальная) цена контракта - 10 637 778,00 руб.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "СТРОЙРЕСУРС" на действия заказчика при проведении указанного электронного аукциона, мотивированная наличием нарушения Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", выразившегося в том, что заказчиком не указан идентификационный код закупки в проекте контракта, в проекте контракта содержится указание лишь на ответственность заказчика а и не указывается ответственность самого подрядчик. Таким образом, Заказчиком допущены нарушения части 1 статьи 21 и части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе.

УФАС по Пермскому краю решением от 25.03.2019 года признало жалобу ООО "СТРОЙРЕСУРС" обоснованной, усмотрев в действиях заказчика нарушение требований ч. 1 ст. 23, ч. 4, 8 ст. 34 Закона.

В адрес Заявителя вынесено предписание от 25.03.2019 об устранении нарушений Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, Управление ресурсов и инфраструктуры администрации Сивинского муниципального района Пермского края обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении дела суд первой инстанции установил наличие совокупности оснований для признания оспариваемых актов недействительными и удовлетворил заявленные требования полностью.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судом норм права, заслушав представителей сторон, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

На основании части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе указано, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 4 статьи 34 данного закона в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом в части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Такой порядок определен Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N 1042).

Согласно пункту 2 Постановления N 1042 размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 настоящих Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа)).

В пункте 4 Постановления N 1042 установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 10 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 10 млн. рублей до 20 млн. рублей (включительно).

Постановление Правительства РФ N 1042 опубликовано официально для общего ознакомления и находится в общем доступе (официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru 01.09.2017, "Собрание законодательства РФ", 04.09.2017, N 36, ст. 5458)

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал, что в проекте контракта ответственность подрядчика в соответствии с Правилами отсутствует, что противоречит требованиям частей 4, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем из материалов дела следует, что в проекте контракта заказчик установил условие:

6.1 За нарушение обязательств по настоящему Контракту подрядчик несет имущественную ответственность в виде уплаты штрафов, пеней и убытков в соответствии с нормами Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Постановления Правительства РФ от 30 августа 2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что при таком изложении условий контракта вменяемое нарушение со стороны заказчика отсутствует.

Данный вывод основан на правовом подходе Верховного Суда Российской Федерации, указанном в пункте 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Указанные положения контракта следует признать соответствующими требованиям, изложенным в статьей 34 Закона о контрактной системе (части 4, 8), так как все потенциальные участники аукционных процедур, а затем и лицо, с которым заключен контракт, с учетом имеющейся ссылки на нормативно-правовой акт имеют возможность определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

При таких обстоятельствах заказчик, как верно указал суд первой инстанции, необоснованно признан антимонопольным органом нарушившим положения частей 4, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Признание незаконным решения антимонопольного органа в данной части повлекло признание недействительным выданного на его основании предписания в соответствующей части. Выводы суда мотивированы и основаны на правильном применении действующего законодательства. Оснований для иных суждений по нарушению ч. 4, 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ апелляционный суд не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы в этой части судом апелляционной инстанции исследованы и отклонены по приведенным выше мотивам.

Оснований полагать, что судом первой инстанции при принятии решения в части нарушений ч. 4, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе сделаны неправомерные, не соответствующие действующему законодательству и правоприменительной практике выводы, суд апелляционной инстанции не установил.

Оспариваемое решение антимонопольного органа также содержит указание на признание заказчика нарушившим часть 1 статьи 23 Закона о контрактной системе в связи с отсутствием в проекте контракта идентификационного кода закупки.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии со стороны заявителя нарушений части 1 ст. 23 Закона о контрастной системе суд апелляционной инстанции признает ошибочным в силу следующего.

Согласно частей 1 и 2 статьи 23 Закона о контрактной системе, идентификационный код закупки указывается в плане закупок, плане-графике, извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществляемом закрытым способом, документации о закупке, в контракте, а также в иных документах, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Идентификационный код закупки обеспечивает взаимосвязь документов, указанных в части 1 настоящей статьи, формируется с использованием кода бюджетной классификации, определенного в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, кодов общероссийских классификаторов, каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и может включать в себя иную информацию в порядке, установленном частью 3 настоящей статьи.

Таким образом, использование идентификационного кода закупки в отдельных самостоятельных документах направлено на связывание между собой этих документов, что объясняется определенным порядком формирования символов, входящих в шифр кода.

Антимонопольным органом установлено и иного не доказано, что заказчиком в проекте муниципального контракта не указан идентификационный код закупки.

Таким образом, действия заказчика нарушают ч. 1 ст. 23 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителя о том, что данное нарушение не влечет ограничение числа участников, отклонены апелляционным судом как носящие предположительный характер и не опровергающие выводы антимонопольного органа и апелляционного суда о наличии данного нарушения.

В предписании указано устранить данное нарушение следующим способом - в случае направления проекта контракта для подписания победителю аукциона привести положения контракта в соответствие с Законом N 44-ФЗ с учетом решения Комиссии, что полностью соответствует существу нарушения.

Формулировка предписания по нарушению ч. 1 ст. 23 Закона о контрактной системе является доступной для понимания и совершения конкретных действий заявителя. Срок исполнения оспариваемого предписания является разумным, а предписание по характеру - исполнимым.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд признает оспариваемые решение антимонопольного органа в части, касающейся нарушения части 1 статьи 23 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также предписание в части, направленной на устранение данного нарушения, вынесенными в соответствии с Законом о контрактной системе.

Доказательств того, что оспариваемые решение и предписание, вынесенные по нарушению ч. 1 ст. 23 закона N 44-ФЗ, нарушают права заявителя в сфере его предпринимательской и иной экономической деятельности, не представлено и из обстоятельств дела такое нарушение не усматривается.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания, предусмотренные в ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований заявителя в этой части отсутствуют.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Возложение на антимонопольный орган обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя является надлежащим способом восстановления прав заявителя.

В связи с изложенным обжалуемое решение суда следует изменить, изложив резолютивную часть решения в новой редакции.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края постоянное судебное присутствие в г. Кудымкаре от 09 июля 2019 года по делу N А50П-404/2019 изменить, изложить резолютивную часть решения в новой редакции:

"Требования удовлетворить частично.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 25 марта 2019 года по жалобе ООО "Стройресурс" и предписание от 25 марта 2019 года в части, касающейся нарушений частей 4, 8 статьи 34 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", как несоответствующие Федеральному закону от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части требований отказать.".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

Н.В. Варакса Е.О. Гладких