Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2019 г. N 05АП-6650/19

г. Владивосток

10 октября 2019 г.

Дело N А24-709/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края",

апелляционное производство N 05АП-6650/2019

на решение от 23.07.2019

судьи О.Н. Бляхер

по делу N А24-709/2019 Арбитражного суда Камчатского края

по иску краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края"

(ИНН 4101138771, ОГРН 1104101003456)

к обществу с ограниченной ответственностью "БраНс"

(ИНН 5405331176, ОГРН 1065405136356)

о взыскании штрафов по государственному контракту от 20.06.2018 N 63/ГК-18 в сумме 4 232 168,05 руб.,

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (далее - истец, учреждение, заказчик, место нахождения: 683003, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, 89) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БраНс" (далее - ответчик, общество, подрядчик, место нахождения: 630009, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Декабристов, 92 офис 11) о взыскании 4 232 168,05 руб., составляющих:

- 100 000 руб. штрафа, начисленного в порядке пунктов 3.4.2, 6.3.2 государственного контракта от 20.06.2018 N 63/ГК-18, за непредставление графика производства работ (требование от 11.09.2018 N 2117 - т.1 л.д. 54 - 55);

- 1 377 389,35 руб. штрафа, начисленного в порядке пунктов 3.2.1, 6.3.1 государственного контракта от 20.06.2018 N 63/ГК-18, за непредставление откорректированного графика работ с учетом замечаний заказчика и за невыполнение требования о распределении денежных ассигнований по годам строительства (претензия от 31.10.2018 N 2720 - т.1 л.д. 58 - 59);

- 1 377 389,35 руб. штрафа, начисленного в порядке пунктов 2.4.1, 6.3.1 государственного контракта от 20.06.2018 N 63/ГК-18 за непогашение аванса в 2018 году (претензия от 06.12.2018 N 3146 - т.1 л.д. 64 - 65);

- 1 377 389,35 руб. штрафа, начисленного в порядке пункта 6.3.1 государственного контракта от 20.06.2018 N 63/ГК-18 по результатам проведенной заказчиком выездной проверки на объекте (претензия от 07.12.2018 N 3166 (т.1 л.д.67 - 68).

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 23.07.2019 исковые требования удовлетворены частично на сумму 100 000 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства как принятое при неполном выяснении судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию заявителя с оценкой, данной судом имеющимся в деле доказательствам при проверке обоснованности начисления штрафов. Апеллянт настаивает на том, что исходя из поведения ответчика, подрядчик не был намерен исполнять обязательства по контракту. Обращает внимание апелляционного суда на обстоятельство того, что в настоящее время спорный контракт расторгнут заказчиком в одностороннем порядке в связи с невыполнением подрядчиком работ надлежащим образом и в установленный срок.

Ответчик по тексту представленного в материалы дела отзыва на апелляционную жалобу, поступившего через канцелярию суда и в порядке статьи 262 АПК РФ приобщенного к материалам дела, выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции надлежаще извещенные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили. Коллегия, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу по существу в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 20.06.2018 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) по итогам аукциона заключен государственный контракт N 63/ГК-18, на выполнение работ по строительству объекта "Детский сад на 150 мест в поселке Оссора Карагинского района".

Цена контракта 275 477 870 руб.; срок завершения работ - не позднее 02.11.2020 года.

Пунктами 2.4.1, 2.4.2 контракта предусмотрено авансирование в размере 30 % от цены контракта, а именно: выплата аванса в 2018 году - 20%; погашение авансового платежа производится в течение всего срока строительства за фактически выполненные работы ежемесячно равными долями путем вычета из суммы, подлежащей оплате на основании актов КС-2 и справок КС-3. Выплата в 2019 году осуществляется в размере 10 %; погашение авансового платежа производится до 15.11.2019 за фактически выполненные работы в 2019 году ежемесячно равными долями аналогичным способом.

Согласно пункту 3.4.2 контракта подрядчик обязан подготовить в течение 10 рабочих дней со дня получения проектной документации график производства работ, содержащий сроки выполнения работ в соответствии с проектной документацией, проект производства работ, виды и объемы работ, которые подрядчик выполняет самостоятельно без привлечения субподрядчиков, и передать заказчику для согласования.

Заказчик в свою очередь обязан согласно пункту 3.2.1 контракта согласовать подготовленный подрядчиком график производства работ в течение семи рабочих дней со дня его получения, либо направить мотивированный отказ. В этом случае стороны согласовывают новые сроки выполнения работ, с учетом которых подрядчик подготавливает новый график и направляет его для утверждения заказчику

03.07.2018 подрядчику передан комплект проектно-сметной документации (т.1 л.д. 102 - 104); 26.07.2018 согласно акту передана площадка под строительство объекта (т.1 л.д. 105 - 106). 11.07.2018 учреждением перечислен аванс в размере 55 095 574 руб. согласно платежному поручению N 67836.

Заказчик, полагая, что подрядчиком в установленный пунктом 3.4.2 контракта срок не представлен график производства работ, в дальнейшем с указанием замечаний заказчика не представлен скорректированный график, допущены нарушения в виде неосвоения в 2018 году денежных средств, перечисленных в качестве аванса, а также не осуществляются предусмотренные на объекте работы и отсутствует исполнительная документация, начислил подрядчику штрафы на общую сумму 4 232 168,05 руб., о чем направил соответствующие претензии.

Оставление ответчиком требований претензий без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Заключенный сторонами контракт по своей правовой природе является договором подряда, регулируемым нормами главы 37 ГК РФ, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740 Кодекса), проектные и изыскательские работы (статья 758 Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, статьей 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Законом N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34).

Согласно пункту 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Ответственность подрядчика в виде штрафа установлена пунктом 6.3.2 контракта, согласно которому за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных пунктами 3.4.2 - 3.4.26, 3.4.28 - 3.4.34, 3.4.35 - 3.4.39 (которые не имеют стоимостного выражения), размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, в частности 100 000 руб., если цена контракта превышает 100 млн. руб.

Согласно требованию N 2117 от 11.09.2018 заказчик начислил подрядчику штраф в размере 100 000 руб. на основании пунктов 3.4.2, 6.3.2 контракта за непредставление графика производства работ.

Из материалов дела судом установлено, что 13.07.2018 (вх. N учреждения 1321 - т. 1 л.д.87), то есть в установленный пунктом 3.4.2 контракта десятидневный срок (проектная документация получена подрядчиком 03.07.2018) подрядчик вручил заказчику график производства работ согласно письму от 10.07.2018 исх. N 227 (т.1 л.д.87), следовательно, заказчик, учитывая пункт 3.2.1 контракта (7 рабочих дней с момента получения графика) в срок до 24.07.2018 должен был согласовать график либо направить мотивированный отказ.

Однако заказчик направил свои замечания к графику лишь 15.08.2018 (доказательства отправки представлены истцом только по электронной почте - т. 1 л.д.47), то есть спустя 23 рабочих дня согласно письму N 1821 от 15.08.2018 (т.1 л.д.45), предложив подрядчику откорректировать график к 25.08.2018, то есть в течение 7-ми рабочих дней. При этом замечания заключались в том, что подрядчиком неверно запланирован подготовительный период с августа по сентябрь 2018 (по ПСД - 0,5 месяца); на 15.08.2018 работы по подготовке не начаты; графиком предусмотрен технологический перерыв с декабря 2018 по май 2019, что контрактом не предусмотрено; не указано количество исполнителей по видам работ; в нижней части графика необходимо указать освоение денежных средств по месяцам; в правом верхнем углу необходимо проставить штамп "Утверждаю" с подписью и печатью руководителя, а в левом верхнем углу штамп "Согласовано" с местом для подписи и печати; необходимо предусмотреть время на проведение итоговой проверки и получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию; отсутствует график движения рабочей силы. Кроме этого, заказчик потребовал к 25.08.2018 представить информацию относительно перечня мероприятий, проведенных обществом для подготовки к строительству, указать фактическую дату начала работ и график поставки материалов.

Подрядчик на указанное письмо подготовил ответ исх. N 339 от 11.09.2018 (т. 2 л.д. 74 - 76), указав, что получил письмо заказчика лишь 28.08.2018 и физически не мог его скорректировать к 25.08.2018. Кроме этого, подробно изложил свои возражения по каждому доводу заказчика, перечислил совершенные подготовительные мероприятия, указал информацию в отношении заключенных с поставщиками договоров, направил уточненный график работ. Отметил, что 0,5 месяца на подготовительный период недостаточно, сославшись на неблагоприятные климатические условия, что привело к задержке доставки груза морским транспортом в п. Оссора. Также сообщил относительно указания в графике технологического перерыва, сославшись на календарный план строительства (ПОС - т. 3 л.д. 93), в котором не предусмотрено ведение строительных работ в 4 квартале 2018 и в 1 квартале 2019, учитывая зимнее время.

Кроме того, как верно отмечено судом, в акте о передаче строительной площадки от 26.07.2018 заказчик сам указал, что, в частности, мероприятия по обустройству строительного городка, ограждение и др. производятся до 25.08.2018; мероприятия по разбивке осей зданий и сооружений объекта необходимо выполнить до 31.08.2018, то есть уже больше, чем полмесяца.

Исследовав содержание письма N 1821 от 15.08.2018, в котором заказчик зафиксировал, что на 15.08.2018 работы не начаты, суд первой инстанции верно указал на отсутствие определенности каким образом заказчик установил данный факт и что подразумевал, если в этот день только подготовил письмо в адрес подрядчика с замечаниями по факту согласования графика работ.

Также судом принято во внимание, что проектная документация была передана подрядчику не в 5-дневный срок с даты заключения контракта, как это предусмотрено пунктом 3.2.8, а лишь 03.07.2018.

Материалами дела подтверждается, что письмо подрядчика N 339 от 11.09.2018 заказчик получил 12.09.2018 (вх. N 1846), однако уже 11.09.2018 заказчик выставил требование N 2117 об уплате штрафа в размере 100 000 руб. за непредставление графика производства работ и запрошенной информации. При этом в требовании от 11.09.2018 заказчик указывает, что получил график производства работ 10.08.2018, тогда как первоначально график был представлен 13.07.2018 согласно входящему штампу заказчика N 1321 (т.1 л.д.87).

Из оспариваемого судебного акта следует, что судом первой инстанции также учтено, что Методика составления графиков оплаты выполненных по контракту работ и графиков выполнения строительно-монтажных работ на день опубликования закупки не была утверждена Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, поскольку только с 01.01.2019 контракты на выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства должны содержать графики выполнения строительно-монтажных работ и графики оплаты выполненных работ.

Методика составления таких графиков утверждена Приказом Минстроя России от 05.06.2018 N 336/пр и действует лишь с 01.01.2019. При этом указанная Методика (пункт 1.1) возлагает именно на заказчика обязанность по составлению как графика выполнения работ, так и графика оплаты выполненных работ.

На основании изложенного суд пришел к обоснованному выводу о том, что требования заказчика, перечисленные в письме от 15.08.2018 N 1821, в том числе на обязательное указание в графике штампов "Согласовано" и "Утверждено", а также сведений об освоении денежных средств по месяцам, в принципе не могло являться основанием для отказа в согласовании графика производства работ, поскольку законодательно требования к составлению графика производства работ не были закреплены, а на остальные замечания заказчика подрядчик дал исчерпывающий ответ, что является процедурой согласования графика, которая предусмотрена контрактом.

Оценивая в порядке статей 65, 71 АПК РФ действия сторон по исполнению рассматриваемого контракта, исходя из представленных документов, связанных с исполнением контракта, переписки сторон, суд первой инстанции верно установил, что подрядчик в установленный срок представил график производства работ, а дальнейшее его согласование было осуществлено в рамках процедуры, предусмотренной контрактом, и как следствие не усмотрел факта нарушения подрядчиком пункта 3.4.2 контракта по состоянию на дату выставления заказчиком требования от 11.09.2018.

В этой связи в удовлетворении иска в части взыскания штрафа в размере 100 000 руб. согласно требованию от 11.09.2018 N 2117 отказано правомерно.

По этим же основаниям судом первой инстанции признано необоснованным начисление подрядчику 1 377 389,35 руб. штрафа в части непредставления откорректированного графика работ с учетом замечаний заказчика (претензия от 31.10.2018 N 2720 - т.1 л.д. 58 - 59).

Как верно указано судом, письмо заказчика от 16.10.2018 N 2545 (т.1 л.д.51) также свидетельствует о том, что подрядчик оперативно реагирует на замечания заказчика и находится в стадии согласования графика, при этом заказчик требует внести в график производства работ сведения, которые не требовал ранее и которые законодательно не установлены.

Что касается требований претензии от 31.10.2018 N 2720 - т.1 л.д. 58 - 59) об уплате штрафа за невыполнение требования о распределении денежных ассигнований по годам строительства (на 2018 год - 72 313, 6 тыс.руб.) и претензии об уплате штрафа в размере 1 377 389, 35 руб. выставлена подрядчику 06.12.2018 N 3146 (т.1 л.д. 64 - 65) за непогашение аванса в 2018 году, суд верно установил, что указанные нарушения фактически являются просрочкой подрядчика в выполнении работ. В данном случае заказчик имеет право начисления пени за просрочку исполнения обязательств согласно пункту 6.3 контракта, а не штрафа.

С учетом изложенного требования истца в указанной части также нельзя признать обоснованными.

В отношении требований истца о взыскании 1 377 389, 35 руб. штрафа по результатам проведенной заказчиком выездной проверки на объекте (претензия от 07.12.2018 N 3166 (т.1 л.д.67 - 68), судом установлено следующее.

В период с 26.11.2018 по 03.12.20118 на объект был командирован представитель заказчика Суров К.С., который по итогам проверки подготовил служебную записку о результатах проверки, в которой помимо прочего указал, что работы не производятся. Вместе с тем, тот факт, что подрядчик к работам приступил и находится на объекте, подтверждает сам заказчик этой же служебной запиской (т.1 л.д. 88 - 101) с приложением фотоотчета и коносаментов, которому представители подрядчика Хабаров Е.В. (инженер общества по надзору за строительством) и Бурдакин И.Н. (производитель работ) непосредственно на объекте представили документы на груз, акты освидетельствования скрытых работ (реестр передачи документов - т. 4 л.д. 22-23). Проверкой установлено и отражено в служебной записке, что сделано ограждение площадки, на территории находятся контейнеры со строительными материалами, арматурой, цементом, техника; еще 4 контейнера находятся в пути под выгрузкой в селе Тиличики; выполнены работы по отсыпке грунта, уплотнение грунта не проводилось. Зафиксировано, что на объекте отсутствует общий журнал работ и не ведутся записи в специальных журналах работ.

По справедливому суждению суда, то обстоятельство, что работы ведутся медленно, не означает, что подрядчик к ним не приступил либо их не осуществляет. Сама переписка подрядчика с заказчиком по поводу оплаты работ, направление актов КС-2 и справок КС-3, имеющихся в деле, подтверждает тот факт, что работы фактически ведутся, но не в таком темпе, как планировалось.

При таких обстоятельствах, исковые требования в данной части правильно признаны не подлежавшими удовлетворению.

Оценивая правомерность начисления ответчику штрафа за отсутствие на объекте журнала работ и отсутствие записей в специальных журналах работ (претензия от 07.12.2018 N 3166 (т.1 л.д.67 - 68), суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 3.4.16 контракта подрядчик обязан осуществить подготовку журналов для производства работ, а также вести журнал учета выполненных работ по форме КС-6А, прочие специальные журналы, журнал производства работ, а по факту выполнения работ оформлять исполнительную документацию.

Поскольку при проверке на объекте заказчику не был представлен журнал учета выполненных работ, а также было зафиксировано отсутствие записей в специальных журналах работ, требование истца об уплате ответчиком штрафа, начисленного за отсутствие журнала работ, заявлено правомерно.

Ответчиком факт ненадлежащего исполнения контракта в данной части не оспорен и документально не опровергнут.

Представленные ответчиком копии журнала учета результатов входного контроля, 4-х листов журнала выполненных работ и объяснительная сотрудника общества от 08.07.2019, оценены судом критически, поскольку сами по себе 4 листа с записями неустановленных лиц не могут быть признаны в качестве журнала выполненных работ.

Рассмотрев данное требование, суд признал его подлежащим удовлетворению, определив размер подлежащего взысканию с ответчика штрафа за отсутствие журнала работ в размере 100 000 руб. в соответствии с пунктом 6.3.2 контракта как за нарушение обязательства (пункт 3.4.16 контракта), которое не предусматривает стоимостного выражения.

Оснований для несогласия с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 23.07.2019 по делу N А24-709/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова