Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2019 г. N 19АП-3814/19

город Воронеж

07 октября 2019 г.

Дело N А48-103/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 октября 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малиной Е.В.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Куличенко И.Ю.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области: Лебедев М.А. - представитель по доверенности б/н от 22.02.2019, выдана сроком до 31.12.2019, удостоверение;

от казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик": Деменина Е.А. - представитель по доверенности б/н от 05.12.2018, выдана сроком на один год, паспорт гражданина РФ;

от общества с ограниченной ответственностью "Транс Логистик": представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения;

от общества с ограниченной ответственностью "ВМВ-Сервис ТТ": представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 19.04.2019 по делу N А48-103/2019 (судья Соколова В.Г.) по заявлению казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" (ИНН 5752030770, ОГРН 1035753000700) к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области (ИНН 5753018207, ОГРН 1025700826029) о признании недействительными решений от 11.10.2018 по делу N 359-18/03 ТЖ и по делу N 358-18/03 ТЖ,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Транс Логистик" (ИНН 2225110510, ОГРН 1102225006784), общество с ограниченной ответственностью "ВМВ-Сервис ТТ" (ИНН 6316101888, ОГРН 1056316045830).

УСТАНОВИЛ:

Казенное учреждение Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" (далее - КУ ОО "Орелгосзаказчик", учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Орловской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Управление, УФАС по Орловской области, ответчик) с заявлением о признании незаконным решения от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 ТЖ в части выводов о нарушении КУ ОО "Орелгосзаказчик" статьи 34, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Определением Арбитражного суда Орловской области от 29.01.2019 по делу N А48-103/2019 указанное заявление было принято к производству.

Также КУ ОО "Орелгосзаказчик" обратилось в Арбитражный суд Орловской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области с заявлением о признании решения от 11.10.2018 по делу N 359-18/03 ТЖ незаконным в части выводов о нарушении КУ ОО "Орелгосзаказчик" статьи 34, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Определением Арбитражного суда Орловской области от 31.01.2019 по делу N А48-102/2019 указанное заявление было принято к производству

Определением Арбитражного суда Орловской области от 25.02.2019 по делу N А48-103/2019 дело N А48-103/2019 и дело N А48-12/2019 объединены в одно производство N А48-103/2011 для дальнейшего совместного рассмотрения.

В связи с чем в рамках настоящего спора по делу N А48-103/2019 рассматривались требования КУ ОО "Орелгосзаказчик" к УФАС по Орловской области, о признании незаконными решений от 11.10.2018 по делу N 359-18/03 ТЖ и по делу N 358-18/03 ТЖ в части выводов о нарушении КУ ОО "Орелгосзаказчик" статьи 34, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Дело рассматривалось с участием третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Транс Логистик", общества с ограниченной ответственностью "ВМВ-Сервис ТТ".

Решением арбитражного суда от 19.04.2019 по делу N А48-103/2019 заявленные требования удовлетворены. Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 11.10.2018 по делу N359-18/03 ТЖ и по делу N358-18/03 ТЖ о нарушении законодательства о закупках признаны недействительными.

Не согласившись с принятым по делу решением, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, УФАС по Орловской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов УФАС по Орловской области указывает на неправомерность выводов суда о незаконности оспариваемых решений антимонопольного органа в полном объеме, поскольку заявителем оспаривались лишь определенные выводы антимонопольного органа касательно нарушения КУ ОО "Орелгосзаказчик" положений статьи 34, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Также по мнению Управления, установленные решением по делу N 358-18/03 ТЖ от 11.10.2018 положения об отмене приостановления определения подрядчика и об отсутствии оснований для выдачи предписания, не могут нарушать гражданские права и охраняемые законом интересы Заказчика.

Управление считает ошибочным вывод суда области о том, что оспариваемое решение от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 ТЖ затрагивает интересы и законные права и обязанности юридического лица, поскольку оно может являться основанием для привлечения к административной ответственности именно должностных лиц КУ ОО "Орелгосзаказчик" а не самого юридического лица. Более того, в рамках решений от 11.10.2018 по делу N 359-18/03 ТЖ и по делу N 358-18/03 ТЖ Заказчику Управлением предписаний о совершений каких-либо действий не выдавалось как таковых, в связи с чем, в результате принятия указанных решений на Заказчика Управлением не накладывалось обязанности по совершению каких-либо действий вообще.

Антимонопольный орган также полагает, что решения Управления от 11.10.2018 по делу N 359-18/03 ТЖ и по делу N 358-18/03 ТЖ не содержат выводов о том, что Заказчик неправомерно установил в документации требование о том что подрядчик обязан выполнить 99% работ по контракту самостоятельно, без привлечения субподрядчика. В рассматриваемом случае Управление, устанавливая нарушение Заказчиком части 2 статьи 110.2 Закона пришло к выводу, что Заказчик не включил в документацию о закупке возможные виды и объемы работ из числа видов работ, утвержденных постановлением N 570, и не делало иных выводов об их объемах согласно подпункту "б" части 2 Постановления N 570. Антимонопольный орган также полагает, что им сделан обоснованный вывод о том, что требование Заказчика о представлении подрядчиком бухгалтерских документов, подтверждающих использование бюджетных средств, является прямым вмешательством в административную и хозяйственную деятельность подрядчика. Более того, направления расходования подрядчиком денежных средств может являться коммерческой тайной подрядчика, разглашение которой и раскрытие перед Заказчиком, недопустимо.

УФАС по Орловской области полагает, что установленные Управлением допущенные Заказчиком нарушения при формировании закупочной документации, оказали непосредственное влияние на количество участников аукциона.

В отзыве на апелляционную жалобу КУ ОО "Орелгосзаказчик" ссылается на то, что им не было допущено нарушения нормы статьи 34 Закона N 44-ФЗ. При этом ни статья 34 Закона N 44-ФЗ, ни иное действующее законодательство не содержит запрета на включение в контракт иных (не существенных) условий и никаким иным образом не ограничивает права заказчика по формированию условий проекта контракта.

Постановление N 570 не ограничивает заказчика относительно включения в контракт условий о выполнении подрядчиком самостоятельно (лично) большего объема работ, чем это предусмотрено Постановлением N 570, а также не ограничивает заказчика в расширении перечня видов работ, которые подрядчик будет обязан выполнить лично. Таким образом, заказчик имел право предусмотреть условиями контракта выполнение подрядчиком лично работ, стоимость которых составляет 99 % от цены контракта.

Оспариваемые незаконные решения нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере экономической деятельности и создают препятствия для ее осуществления.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители ООО "Транс Логистик" и ООО "ВМВ-Сервис ТТ" не явились.

В связи с наличием доказательств их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей УФАС по Орловской области и КУ ОО "Орелгосзаказчик", судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "ВМВ-Сервис ТТ" обратилось в УФАС по Орловской области с жалобой на действия Заказчика по разработке документации об электронном аукционе на выполнение работ по объекту: "Реконструкция областного автономного учреждения Орловской области "Центральный стадион им. В.И. Ленина" (строительство навесов над восточной и западной трибунами, тепловых сетей к общественному туалету) (завершение строительства)", извещение N 0154200002718001869. В жалобе Заявитель указал, что Заказчик разработал документацию об аукционе не соответствующую требованиям Закона N 44-ФЗ и Постановления Правительства N 570

В результате рассмотрения жалобы Комиссия установила, что в соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе zakupki.gov.ru - 20.09.2018;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 68 992 772.00 рублей;

4) дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 12.10.2018;

5) дата проведения Аукциона - 15.10.2018.

На момент рассмотрения жалобы Аукцион признан несостоявшимся, так как не подано ни одной заявки.

Оценив содержание проекта контракта Комиссия установила, что проект контракта на выполнение работ для государственных нужд не содержит возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением Правительства N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по муниципальному контрактам, так как согласно пунктам 4.1.1-4.1.3 проекта контракта предусмотрено, что "4.1.1. В случае, если при выполнении работ по Контракту необходимо осуществить работы по переносу и/или переустройству инженерных коммуникаций и/или строений. Подрядчик вправе привлечь других лиц (Субподрядчиков, Специализированные организации).

Согласно пункту 4.1.2. Контракта в случае, если при выполнении работ по Контракту необходимо осуществить работы по присоединению к сетям инженерно-технического обеспечения Подрядчик вправе привлечь других лиц (Субподрядчиков, Специализированные организации).

В силу пункта 4.1.3. Контракта, в случае, если это предусмотрено действующим законодательством РФ, для выполнения работ, предусмотренных п. п. 4.1.1, 4.1.2, Контракта Подрядчик вправе привлекать только Субподрядчиков, Специализированные организации, имеющих соответствующие допуски (лицензии, свидетельства, разрешения и т.д.) на выполнение данных работ".

Таким образом, УФАС по Орловской области сделан вывод, что Заказчиком при разработке документации об Аукционе и проекта контракта нарушены положения части 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ, следовательно довод Заявителя нашел свое подтверждение.

Решением УФАС по Орловской области по делу N 359-18/03ТЖ жалоба ООО "ВМВ-Сервис ТТ" признана обоснованной.

Также в данный период времени ООО "Транс Логистик" обратилось в УФАС по Орловской области с жалобой на действия Заказчика по разработке документации об Аукционе об электронном аукционе на выполнение работ по объекту: "Реконструкция областного автономного учреждения Орловской области "Центральный стадион им. В.И. Ленина", г. Орел (строительство навесов над восточной и западной трибунами, тепловых сетей к общественному туалету) (завершение строительства)", извещение N 0154200002718001869, мотивируя доводы своей жалобы противоречием положений п.4.1, 4.23, 4.18 проекта контракта требованиям действующего законодательства.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона внеплановой проверки Комиссия установила что проект контракта не содержит возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением Правительства N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по муниципальному контрактам, следовательно, Заказчиком при разработке документации об Аукционе и проекта контракта нарушены положения части 2 статьи 110.2 Закона (к аналогичному выводу антимонопольный органа пришел, рассматривая жалобу ООО "ВМВ-Сервис ТТ").

Оценивая довод жалобы о несоответствии п.4.23 контракта требованиям действующего законодательства антимонопольный орган согласился с ним, посчитав что данным пунктом Заказчик вмешивается во внутреннюю административно хозяйственную деятельность Подрядчика и нарушает статью 34 Закона.

Так, пунктом 4.23 Контракта предусмотрено, что в случае, установленном в п. 2.2 Контракта, обеспечить Заказчику проверку использования Подрядчиком бюджетных средств по Контракту. По требованию уполномоченных лиц Заказчика представить бухгалтерские документы, подтверждающие использование бюджетных средств.

По мнению антимонопольного органа, Заказчик не должен контролировать целевое расходование денежных средств, поскольку это ограничивает возможные действия Подрядчика, который распределяет расходы в необходимых ему пропорциях без ущерба качества и цены выполняемых работ.

Доводы жалобы о нарушении пунктом 4.18 контракта требований ст. 34, 94 Закона N 44-ФЗ, о противоречии описания используемого при работах бетона требованиям ГОСТ 26633-2012 были отклонены антимонопольным органом.

В связи с чем решением УФАС по Орловской области 11.10.2018 по делу N 358-18/03 жалоба ООО "Транс Логистик" признана обоснованной в части. Заказчику предписано приостановление определения подрядчика отменить. Пунктом 3 решения Заказчик признан нарушившим положения статьи 34, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Материалы дела N 358-18/03ТЖ по выявленным нарушениям Закона переданы должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предписание Заказчику решено не выдавать, поскольку Аукцион признан несостоявшимся.

Не согласившись с указанными решениями от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 и N 359-18/03 в части выводов Управления о нарушении КУ ОО "Орелгосзаказчик" требований ч. 2 ст. 110.2 и ст. 34 Закона N 44-ФЗ, заявитель обжаловал их в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии нарушений КУ ОО "Орелгосзаказчик" требований ч. 2 ст. 110.2 и ст. 34 Закона N 44-ФЗ, и, как следствие, незаконности решений от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 и N 359-18/03.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит принятый по делу судебный акт не подлежащим отмене по следующим основаниям

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В решениях от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 и N 359-18/03 УФАС по Орловской области пришло к выводу о наличии в действиях КУ ОО "Орелгосзаказчик" нарушений статьи 34, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при осуществлении закупки N0154200002718001869 проводимой в форме электронного аукциона на выполнение работ по объекту: "Реконструкция областного автономного учреждения Орловской области "Центральный стадион им. В.И. Ленина", г. Орел (строительство навесов над восточной и западной трибунами, тепловых сетей к общественному туалету) (завершение строительства)", которое выразилось в том, что проект контракта не содержит возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением Правительства N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по муниципальному контрактам. К такому выводу антимонопольный орган пришел, анализируя положения пунктов 4.1.1- 4.2.1.3 и п. 4.23 проекта контракта, что четко следует из оспариваемых решений антимонопольного органа.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с указанным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта. К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации (часть 4).

Статья 110.2 Закона о контрактной системе определяет особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, и контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства. Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Виды работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, утверждены Постановлением N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N 570).

В частности подпунктом "а" п.2 ( в редакции, действовавшей в спорный период) установлено, что возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке.

Далее, подпунктом "б" пункта 2 Постановления N 570 предусмотрено, что конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" пункта 2, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять:

- не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу настоящего постановления и до 1 июля 2018 г.;

- не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - с 1 июля 2018 г.

Из совокупного толкования вышеназванных норм права следует, что заказчику следует самостоятельно определить и включить в документацию об электронном аукционе перечень возможных видов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту (подпункт "а"), а в проект контракта подлежит включению перечень конкретных видов и объемов работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" пункта 2, определенные по предложению подрядчика.

При этом, правительство, вводя определенные ограничения в отношении работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, установило этапы введения таких ограничений и минимальный объем работ.

При этом, выражение "не менее" означает, что заказчик имел право самостоятельно определить объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком самостоятельно, и более указанного процентного предела.

Согласно пункту 1.1 проекта контракта, Подрядчик обязуется выполнить работы по объекту "Реконструкция областного автономного учреждения Орловской области "Центральный стадион им. В.И. Ленина", г. Орел (строительство навесов над восточной и западной трибунами, тепловых сетей к общественному туалету)" в соответствии с проектной/рабочей документацией, а Заказчик обязуется принять выполненные работы на условиях Контракта и в случае, предусмотренном п. 2.2 Контракта, оплатить их.

Исходя из анализа условий Контракта следует, что Контракт является договором строительного подряда.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из изложенного следует, что предмет Контракта, а именно объем работ определяются, в том числе проектной/рабочей (сметной) документацией.

Состав проектно-сметной документации определен ст. 48 ГрК РФ и Положением о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87.

Из анализа Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию следует, что проектная документация состоит из текстовой части, которая содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения; из графической части, которая отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме, иными словами содержит требования к результату выполняемых работ.

В п. 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017), в котором указано, что при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в ЕИС.

Из материалов дела следует, что проект контракта и проектная/рабочая документация и сметы, определяющие объем и стоимость подлежащих выполнению работ были опубликованы в составе документации об электронном аукционе N 0154200002718001869.

В соответствии с ч. 6 ст. 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объект капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом Контракт в силу части 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ является неотъемлемой частью документации об электронном аукционе.

Опубликованная проектно-сметная документация является неотъемлемой частью Контракта и документации об электронном аукционе поскольку именно она определяет предмет контракта (объект закупки) потребность заказчика и результат выполнения работ, то есть в силу ст. 33 Закона N 44-ФЗ является описанием объекта закупки, содержащим показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы установленным заказчиком требованиям.

Пунктом 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ и принятого в развитие данной нормы постановлением Правительства РФ N 570 была лишь ограничена диспозитивность положений статьи 706 ГК РФ в отношении государственных и муниципальных контрактов на выполнение определенных видов строительных работ, императивно установлен минимальный объем, подлежащий выполнению подрядчиком самостоятельно, что не ограничивает право заказчика установить требование о выполнение подрядчиком строительных работ самостоятельно в большем объеме.

Основной целью и задачей правового регулирования в сфере закупок является выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надёжности.

Именно для достижения указанной цели было принято Постановление N 570, конечным результатом реализации требований которого является выполнение подрядчиком самостоятельно определенных перечнем видов работ на сумму не менее 25 % цены контракта.

Таким образом, целью правового регулирования является закрепление в условиях заключаемой по результатам торгов сделки минимально обязательного перечня и объема работ с привлечением единого исполнителя, отвечающего за все этапы и виды работ, производимых в комплексе при строительстве и реконструкции единого объекта.

При этом судебная коллегия отмечает, что Постановление Правительства не содержит требования об обязательном указании в проекте контракта перечня возможных видах и объемах работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые подрядчик должен выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению.

В рассматриваемом случае, проект контракта содержал указание Заказчика на выполнение подрядчиком лично работ ( п.4.1 проекта контракта), стоимость которых превышает 25 % цены контракта, является правом Заказчика и не влечет нарушение Постановления N 570. Исключения составили работы, отраженные в п.4.1.1,4.1.2.

Более того, апелляционная коллегия приходит к выводу, что документация об электронном аукционе N 0154200002718001869 с учетом положений проектно-сметной документации, содержала необходимую информацию, позволяющую потенциальному подрядчику понять какие именно виды и объемы работ вошли в предмет контракта (объект закупки), а так же стоимость подлежащих выполнению работ.

При этом, антимонопольный орган в обжалуемых решениях от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 и N 359-18/03, делая вывод о том, что Заказчиком при разработке документации об аукционе и проекта Контракта нарушены положения ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, анализирует только проект Контракта, не рассматривая документацию об аукционе и проектно-сметную документацию.

Апелляционная коллегия также не может согласиться с выводом УФАС по Орловской области о том, что проект Контракта не содержит возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570.

В рассматриваемом случае положениями аукционной документации, в том числе проектом контракта (пункт 4.1.1) установлено, что если при выполнении работ по Контракту необходимо осуществить работы но переносу и/или переустройству инженерных коммуникаций и/или строений, Подрядчик вправе привлечь других лиц (Субподрядчиков, Специализированные организации).

В соответствии с пунктом 4.1.2. Контракта, в случае, если при выполнении работ по Контракту необходимо осуществить работы по присоединению к сетям инженерно-технического обеспечения Подрядчик вправе привлечь других лиц (Субподрядчиков. Специализированные организации).

В силу пункта 4.1.3. Контракта, в случае, если это предусмотрено действующим законодательством РФ, для выполнения работ, предусмотренных п. п. 4.1.1, 4.1.2, Контракта Подрядчик вправе привлекать только Субподрядчиков, Специализированные организации, имеющих соответствующие допуски (лицензии, свидетельства, разрешения и т.д.) на выполнение данных работ".

Исходя из опубликованной в составе документации об аукционе сметной документацией стоимость работ по переносу и/или переустройству инженерных коммуникаций и/или строений, присоединению к сетям инженерно-технического обеспечения составляет 707 301 руб., что составляет 1 % от сметной стоимости всех работ (69 8 992 771 руб.).

В аукционной документации имеется указание на обязанность подрядчика выполнить работы лично (самостоятельно), перечня возможных видов и объемов работ, которые подрядчик обязан с привлечением других лиц.

Судебная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что допущенные Заказчиком нарушения при формировании закупочной документации оказали непосредственное влияние на количество участников аукциона, подтверждением чему является отсутствие заявок.

Суд отмечает, что антимонопольной службой не доказан тот факт, что отсутствие заявок на участие в данном электронном аукционе было вызвано отсутствием в проекте контракта перечня возможных видов и объемов работ, который должен выполнить подрядчик самостоятельно, при указании конкретного вида работ, в которых требуется личное участие, и перечисление тех видов, по которым можно привлечь субподрядчик, что это привело к ограничения конкуренции и обеспечения победы в запросе предложений определенного хозяйствующего субъекта, что исключает квалификацию данного требования к участникам закупки как нарушающего действующее законодательство.

Данный вывод согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243.

Доводы антимонопольного органа о том, что подрядчики не имели возможности рассчитать свои финансовые и хозяйственные возможности, поскольку в документации о закупке отсутствуют виды и объемы работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, и именно по этой причине никто из потенциальных участников не подал заявки на участие в аукционе, носят предположительный характер и не подтверждены материалами дела.

Проектно-сметная документация является частью документации об аукционе, любой потенциальный подрядчик из описания объекта закупки понимал объем подлежащих выполнению работ, мог рассчитать свои финансовые и хозяйственные возможности и принять решение о подаче заявки.

Частью 3 статьи 65 Закона N 44-ФЗ предусмотрено право направлять запрос о разъяснении положений документации о закупке. По результатам запросов, заказчик имеет возможность внести изменения в документацию о закупке.

Запросов на разъяснение п. 4.23 Контракта о потенциальных подрядчиков не поступало.

Таким образом, следует признать ошибочным выводы Управления, о нарушении Заказчиком части 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ.

В решении от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 антимонопольный орган пришел к выводу о том, что включение в проект Контракта условия об обязанности Подрядчика обеспечить Заказчику проверку использования Подрядчиком бюджетных средств по Контракту и по требованию уполномоченных лиц Заказчика предоставлять бухгалтерские документы, подтверждающие использование бюджетных средств, является вмешательством в его административно-хозяйственную деятельность и противоречит статье 34 Закона N 44-ФЗ.

При этом указанный вывод антимонопольного органа нельзя признать законным и обоснованным, исходя из следующего.

В пункте 4.23 проекта Контракта установлено, в случае, установленном в п. 2.2 Контракта, обеспечить Заказчику проверку использования Подрядчиком бюджетных средств по Контракту. По требованию уполномоченных лиц Заказчика представить бухгалтерские документы, подтверждающие использование бюджетных средств.

К отношениям по выполнению подрядных работ для государственных или муниципальных в части, не урегулированной гражданским законодательством, на основании статьи 768 ГК РФ применяются специальные нормы, закрепленные Законом N 44-ФЗ.

Контракт, заключаемый по результатам закупок товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд, должен соответствовать статье 34 Закона N 44-ФЗ, которая предусматривает наличие в проекте контракта ряда обязательных (существенных) условий.

При этом перечень условий, установленный статьей 34 Закона N 44-ФЗ, не является исчерпывающим, что позволяет Заказчику включить дополнительные необходимые ему условия.

Включение в контракт дополнительных условий не нарушает статью 34 Закона N 44-ФЗ, поскольку свобода договора, предусмотренная ст. 421 ГК РФ, позволяет сторонам заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Соответственно включение в контракт иных условий определяется заказчиком, который в соответствии с пунктом 1 статьи 528 ГК РФ самостоятельно разрабатывает проект контракта.

Таким образом, включение в Контракт условия об обязанности Подрядчика обеспечить Заказчику проверку использования Подрядчиком бюджетных средств по Контракту и по требованию уполномоченных лиц Заказчика предоставлять бухгалтерские документы, подтверждающие использование бюджетных средств не запрещено ни статьей 34 Закона N 44-ФЗ, ни действующим законодательством.

Кроме того, п. 4.23 Контракта предусматривает лишь возможность Заказчика затребовать документы.

При этом Контракт не содержит прав Заказчика указывать подрядчику, каким образом ему использовать поступившие от Заказчика денежные средства, следовательно, Контракт не содержит механизмов, позволяющих Заказчику вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность Подрядчика и влиять на использование денежных средств.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решения антимонопольной службы от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 и N 359-18/03 не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права комитета, в связи с чем, признали его требования к антимонопольной службе подлежащими удовлетворению.

Ссылки в апелляционной жалобе на то, что Заказчику Управлением предписаний о совершений каких-либо действий не выдавалось, в связи с чем, в результате принятия указанных решений на Заказчика Управлением не накладывалось обязанности по совершению каких либо действий, в связи с чем права заказчика не нарушены, отклоняются как несостоятельные.

Несмотря на то, что на основании оспариваемых решений в адрес КУ ОО "Орелгосзаказчик" не было выдано никаких предписаний, выводы антимонопольного органа, сделанные в решениях от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 и N 359-18/03, неправомерно признают действия Заказчика неправомерными и нарушают права Заказчика на дальнейшее установление соответствующих требований к участникам закупки в документации и контракте.

Кроме того, оспариваемое решение от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 ТЖ само по себе является основанием для привлечения должностных лиц КУ ОО "Орелгосзаказчик" к административной ответственности, поскольку содержит ссылку на передачу материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что решение от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 судом первой инстанции было признано недействительным полностью, несмотря на то, что жалоба ООО "ВМВ-Сервис ТТ" была признана обоснованной в части, отклоняется, исходя из следующего.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что исходя из заявленных требований, КУ ОО "Орелгосзаказчик" обжаловал решения от 11.10.2018 по делу N 359-18/03 ТЖ и по делу N 358-18/03 ТЖ только в части выводов о нарушении КУ ОО "Орелгосзаказчик" статьи 34, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Судом первой инстанции рассмотрены требования КУ ОО "Орелгосзаказчик" именно в части выводов о нарушении КУ ОО "Орелгосзаказчик" статьи 34, части 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ.

При этом апелляционная коллегия учитывает, что иные выводы антимонопольного органа, не относящиеся к нарушениям статьи 34, части 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ и сделанные в решении от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 не нарушают права КУ ОО "Орелгосзаказчик".

ООО "ВМВ-Сервис ТТ" с заявлением о признании незаконным решения от 11.10.2018 по делу N 358-18/03 не обращалось.

Доводов, основанных на доказательственной базе и имеющих правовое значение применительно к обстоятельствам настоящего спора, апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Несогласие заявителя жалобы с выводами суда первой инстанции не свидетельствует о наличии оснований для отмены принятого по делу решения.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения не имеется.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта по доводам заявителя не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации, арбитражными судами, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не разрешается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Орловской области от 19.04.2019 по делу N А48-103/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Малина

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов