Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2019 г. N 09АП-52913/19

10 октября 2019 г.

Дело N А40-279827/2018

Резолютивная часть постановления оглашена 09 октября 2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2019 г.

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.

Судьи: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.

рассмотрев апелляционную жалобу Федерального агентства воздушного транспорта на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2019 по делу N А40-279827/18, принятое судьей Козленковой О.В. (51-2284),

по иску ФЕДЕРАЛЬНОГО АГЕНТСТВА ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА (ОГРН 1047796301002) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (ОГРН 1057747413767), о взыскании по государственному контракту N 97/12 от 17 декабря 2012 года неустойки в размере 49 215 220 руб. 18 коп., об обязании выполнить работы по государственному контракту в полном объеме, третье лицо - ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "АДМИНИСТРАЦИЯ ГРАЖДАНСКИХ АЭРОПОРТОВ (АЭРОДРОМОВ)" (ОГРН 1027714007089),

при участии:

от истца: Корнеева Е.Ю. по доверенности от 21.05.2019,

от ответчика: Бевз С.И. по доверенности от 18.04.2019,

от третьего лица: Корнеева Е.Ю. по доверенности от 20.10.2018.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (далее - ответчик) о взыскании по государственному контракту N 97/12 от 17 декабря 2012 года неустойки в размере 49 215 220 руб. 18 коп., об обязании выполнить работы по государственному контракту в полном объеме.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "АДМИНИСТРАЦИЯ ГРАЖДАНСКИХ АЭРОПОРТОВ (АЭРОДРОМОВ)".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16 июля 2019 г. исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" в пользу ФЕДЕРАЛЬНОГО АГЕНТСТВА ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА по государственному контракту N 97/12 от 17 декабря 2012 года неустойку в размере 2 482 614 руб. 39 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Взыскано с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 10 089 руб.

Не согласившись с принятым решением, истец представил апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить исковые требования.

Ответчик в порядке ст. 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении жалобы истца отказать в полном объеме, решение суда первой инстанции оставить без изменений.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя истца, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба ответчика не подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда г. Москвы подлежит оставлению без изменений по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 17 декабря 2012 года между истцом (государственным заказчиком, соглашение о передаче полномочий N С-61-14 от 25 марта 2014 года) и ответчиком (подрядчиком) был заключен государственный контракт N 97/12 на выполнение работ по объекту: "Реконструкция и развитие аэродрома международного аэропорта Шереметьево, 1-ая очередь реконструкции. Московская область".

В соответствии с календарным распределением объемов и стоимости работ, определенным в приложении N 1 (в редакции приложения N 1 к дополнительному соглашению N 11 от 02.11.2015 к контракту) к контракту, в срок не позднее 25.08.2014 ответчик обязуется выполнить работы по контракту в полном объеме на сумму 4 173 434 974 руб.

В обоснование исковых требований истец указал, что по состоянию на 07.11.2017 работы в полном объеме не выполнены, стоимость невыполненных работ составляет 4 844 489 руб. 13 коп.

Согласно пункту 12.2. контракта нарушение ответчиком сроков выполнения работ является существенным нарушением условий контракта и является основанием для начисления и взыскания неустойки по требованию истца и расторжения контракта по требованию истца.

В соответствии с пунктом 28.4.3. контракта истец вправе потребовать от ответчика уплаты пеней в размере 0,1 % от стоимости невыполненных обязательств за каждый день просрочки. Согласно расчету истца неустойка за период с 26.08.2014 по 07.11.2017, исходя из стоимости невыполненных работ, составляет 49 215 220 руб. 18 коп.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшим в спорный период) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (п. 2 ст. 9 названного Закона).

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика. В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется 3 выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 названной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Пунктом 3 статьи 716 ГК РФ установлено, что если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, упомянутых в пункте 1 названной статьи, в разумный срок не заменит непригодную техническую документацию, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Ответчик заявил, что письмом от 11 июля 2014 года уведомил истца о приостановлении работ на участке комплекса противообледенительной жидкости ПОЖ 4 N 1 (3 - 3.1.1.8.3а; 3.2.2.1.0а - 3.2.2.7.7а; 3.2.12.4с - 3.2.12.4.9с календарного распределения объемов и стоимости к договору).

Как правомерно установлено судом первой инстанции, указанное письмо исх. N ТСМ01-871 от 11.07.2014 было направлено на официальный электронный адрес ФГУП АГА 15 июля 2014 года: secretariat@agaa.ru. Данный электронный адрес является официальной почтой, указанной на сайте заказчика.

Таким образом, довод истца о неполучении указанного письма не соответствует фактическим обстоятельствам дела. При этом работы по пунктам 3.2.2.1.0а - 3.2.2.7.7а, 3.2.12.4с - 3.2.12.4.4с, 2.2.3.7а были приняты и оплачены в 2014 года, что подтверждается формами КС-3 N N 10А, 11А, 12А, 13А, 14А, 15А, 16А. Работы же по пунктам 3.2.12.4.5с - 3.2.12.4.9 с отсутствуют в графике к контракту.

Остальные представленные ответчиком письма составлены за пределами срока окончания работ и не могут свидетельствовать о своевременном уведомлении заказчика.

Ответчик ссылается на необходимость выполнения дополнительных работ, корректировки рабочей документации, однако из содержания представленных им писем следует, что они носили лишь информационный характер.

Ответчик заявил, что при проведении сравнительного анализа первоначальной редакции календарного распределения объемов и стоимости работ и календарного распределения к ДС N 7 от 25.11.2014 видно, что ведомость объемов работ поменялась на 50 %.

Вместе с тем, указанное дополнительное соглашение было заключено уже после истечения сроков выполнения работ по контракту. Довод ответчика об отсутствии доступа на строительную площадку опровергается тем, что ответчик приступил к выполнению работ.

Ответчик также заявил о применении исковой давности за период с 26.08.2014 по 23.11.2015.

В силу пункта 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ. Как предусмотрено положениями пунктов 1 и 2 статьи 200 ГК РФ, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 ГК РФ). В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 согласно пункту 3 статьи 202 ГК РФ течение срока исковой давности приостанавливается, если стороны прибегли к несудебной процедуре разрешения спора, обращение к которой предусмотрено законом, в том числе к обязательному претензионному порядку. В этих случаях течение исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения этой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры. В силу пункта 5 статьи 4 АПК РФ срок, установленный для проведения обязательной процедуры (претензионный порядок), равен тридцати календарным дням со дня направления претензии (требования).

Учитывая, что срок окончания работ - до 25.08.2014, о нарушении своих прав истец узнал 26.08.2014, исковое заявление поступило в суд через систему "Мой Арбитр" 23 ноября 2018 года, соответственно, истцом пропущен срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки за период до 22 октября 2015 года, с учетом пункта 3 статьи 202 ГК РФ.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ. По смыслу нормы статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки на основании заявления ответчика является правом суда. Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно пунктам 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.). При этом при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

С учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 2 Определения от 21.12.2000 N 263-О, положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Суд первой инстанции, принимая во внимание ходатайство ответчика, учитывая, что размер договорной санкции значительно превышает возможные убытки, правомерно посчитал возможным уменьшить сумму неустойки, исходя из аналогичной ответственности заказчика, предусмотренной контрактом (пункт 28.5. контракта - 1/300 действующей ставки ЦБ РФ), до 2 482 614 руб. 39 коп. за период с 23.10.2015 по 07.11.2017, что отвечает принципам справедливости с учетом обстоятельств настоящего дела.

Требование истца об обязании ответчика выполнить работы по государственному контракту в полном объеме удовлетворению не подлежит. Ст. 12 ГК РФ предусмотрен такой способ защиты, как понуждение к исполнению обязательства в натуре. Однако наличие указанного способа само по себе не освобождает кредитора об обязанности, во-первых, обосновать возможность его применения в конкретном споре, с учетом всех имеющих значение для дела обстоятельств, и, во-вторых, индивидуализировать те обязательства, о принуждении к исполнению которых в натуре заявлено требование.

Между тем в силу ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. По смыслу указанной нормы, если избранный способ защиты не способен восстановить нарушенные или защитить оспариваемые права и законные интересы, заявленное требование удовлетворению не подлежит. Нормы гражданского законодательства о договоре подряда не предполагают такой способ защиты права, как понуждение к выполнению работ, заявленное требование является ненадлежащим способом защиты, поскольку не приведет к восстановлению нарушенного права.

Арбитражный суд при рассмотрении спора, согласно ст. 71 АПК РФ, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, его доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с этим, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по приведенным в ней основаниям.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. ст. 270 - 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2019 по делу N А40-279827/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк