Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2019 г. N 09АП-50359/19

г. Москва

10 октября 2019 г.

Дело N А40-163382/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Тетюка В.И., Гончарова В.Я.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Консул Капитал" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.06.2019 по делу N А40-163382/18, принятое судьей Ламоновой Т.А. (180-1237), по иску ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ЕДИНЫЙ ИНФОРМАЦИОННО-РАСЧЕТНЫЙ ЦЕНТР ГОРОДА МОСКВЫ" (109044, ГОРОД МОСКВА, ПЕРЕУЛОК ВОРОНЦОВСКИЙ, ДОМ 2, СТРОЕНИЕ 1 ОГРН: 1127746615831 ИНН: 7710918359-09.08.2012) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОНСУЛ КАПИТАЛ" (119361, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ОЧАКОВСКАЯ Б., ДОМ 47А, СТР 1, ПОМЕЩЕНИЕ 13А ЭТ.2 ОГРН: 1117746090384 ИНН: 7705941137-11.02.2011), третье лицо: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИЕ ТЕХНОЛОГИИ" (115201, ГОРОД МОСКВА, ШОССЕ СТАРОКАШИРСКОЕ, ДОМ 2, КОРПУС 12), о взыскании 7 349 998 руб. 50 коп. задолженности по договору N 0173200001417000081 от 24.05.2017, встречному иску о взыскании 15 730 797,90 руб. убытков, признании одностороннего отказа от исполнения контракта N0173200001417000081 от 24.05.2017 недействительным,

при участии:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Сивцов К.Ю. по доверенности от 13.11.2018,

от третьего лица: Елфимов А.В. по доверенности от 20.11.2018.

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Единый информационно-расчетный центр города Москвы" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Консул Капитал" (далее - ответчик) о взыскании 7 349 998 руб. 50 коп. штрафа.

ООО "Консул Капитал" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным исковым заявлением к Государственному бюджетному учреждению города Москвы "Единый информационно-расчетный центр города Москвы" о признании одностороннего отказа от исполнения контракта N 0173200001417000081 от 24.05.2017 недействительным и взыскании 15 730 797,90 руб. убытков.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Альтернативные энергетические технологии".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2019 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на неполное выяснение и недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, также на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Истец в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 24 мая 2017 года между государственным бюджетным учреждением города Москвы "Единый информационнорасчетный центр города Москвы" (ГБУ "ЕИРЦ города Москвы"/Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Консул Капитал" (ООО "Консул Капитал"/Подрядчик) по результатам проведения электронного аукциона был заключен гражданско-правовой договор N 173200001417000081 на выполнение работ по модернизации системы коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя и горячей воды путем установки новых узлов учета коммунальных ресурсов (по отоплению, отопительной вентиляции и горячему водоснабжению) и ввода их в эксплуатацию.

В соответствии с условиями Контракта (п. 1.1) предметом Контракта являлось выполнение работ по модернизации системы коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя и горячей воды путем установки новых узлов учета коммунальных ресурсов (по отоплению, отопительной вентиляции и горячему водоснабжению) и ввода их в эксплуатацию в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту).

Комплекс работ должен был производиться в многоквартирных домах города Москвы, в которых установлены узлы учета тепловой энергии, теплоносителя и горячей воды (далее - УУТЭ), являющиеся собственностью города Москвы и находящиеся в оперативном управлении Заказчика, с целью приведения систем учета Заказчика в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034, в соответствии с Адресным перечнем Объектов работ, указанных Заказчиком в заявках, направляемых Подрядчику (п. 3.1 Технического задания).

Объем выполнения работ составлял 2 580 Объектов работ.

Подрядчик в рамках исполнения условий Контракта принял на себя обязательство своевременно и надлежащим образом выполнить работы (п. 5.4.1).

В связи с невыполнением Подрядчиком работ по Контракту Заказчик 05.07.2017, руководствуясь пунктами 8.1.1, 8.1.1.3 Контракта и частью 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" лее - Закон N 44- ФЗ), направил Подрядчику за N ГБУ-03-945/17 решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта, уведомив Подрядчика об обязанности Заказчика отменить указанное решение, если в течение 10-ти дневного срока с даты надлежащего уведомления Подрядчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта последним будет устранено нарушение условий Контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта было вручено нарочно представителю Подрядчика 05.07.2017 (вх. N 204), кроме того, направлено посредством Почты России заказным письмом с уведомлением, а также почтой DHL Express.

В связи с не устранением Подрядчиком нарушений Контракта в 10-ти дневный срок с даты надлежащего уведомления указанное решение вступило в силу 16.07.2017.

17.07.2017 информация о расторжении Контракта в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Контракта размещена в Единой информационной теме (ЕИС) на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ч. 1 ст. 330 ГК РФ).

Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме (ст. 331 ГК РФ).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Контрактом установлена ответственность Подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, а именно: в соответствии с п. 7.7 договора, за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, Подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере: 7 349 998 рублей 50 копеек (размер штрафа в виде фиксированной суммы, рассчитан исходя из Цены Контракта на момент заключения Контракта в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063).

Направленная в адрес ответчика претензия оставлена без удовлетворения, указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в Арбитражный суд города Москвы с настоящими исковыми требованиями. Как пояснило третье лицо, 24 мая 2017 г. ООО "Консул Капитал" - Подрядчик и ООО "АЭТ" - Субподрядчик, заключили Договор N 46-2017 на выполнение части работ, входивших в предмет гражданско-правового договора N0173200001417000081 на выполнение комплекса работ по модернизации системы коммерческого учета тепловой энергии, заключенного между ГБУ "ЕИРЦ города Москвы" и ООО "Консул Капитал".

Согласно порядку и условиям вышеуказанного Договора, ООО "АЭТ" приняло на себя обязательство своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Договора, а ООО "Консул Капитал" обязалось принять результат выполненных работ и оплатить его.

В соответствии со ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление технической документации препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Пунктами 4.2. - 4.5. Технического задания к Договору определена последовательность выполнения работ, в соответствии с которой установлена обязанность ООО "Консул Капитал" не позднее следующего рабочего дня с даты заключения Договора от 24 мая 2017 г. направить в адрес ООО "АЭТ" Заявку с адресным перечнем объектов работ. ООО "Консул Капитал" не выполнило указанные обязательства в установленные Договором сроки.

Только 30 июня 2017 г. - с задержкой более календарного месяца - в адрес ООО "АЭТ" по электронной почте от ООО "Консул Капитал" ( 2580@consulcapital.ru) поступило письмо N 182, датированное 31 мая 2017 г. В указанном письме содержалось требование Подрядчика к 01 июня 2017 г. представить в его адрес планграфик выполнения работ, с указанием адреса объекта, даты начала и окончания работ, что было объективно невозможно, учитывая дату отправки и получения данного требования.

При этом в указанном в электронном письме файле содержалась информация из плана-графика ГБУ ЕИРЦ г. Москвы с перечнем 2580 адресов, входящих в обязательства ООО "Консул Капитал" по гражданско-правовому договору N 0173200001417000081, без выделения Подрядчиком тех 1290 адресов, по которым должны были выполняться работы в рамках договора между ООО "Консул Капитал" и ООО "АЭТ".

Как следует из имеющегося в материалах дела Решения ГБУ НИРЦ г. Москвы об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора N 0173200001417000081, Заказчик направил Подрядчику данный адресный перечень еще 25 мая 2017 г. письмом N ГБУ-04-2068/17.

Таким образом, ООО "Консул Капитал" не выполнило свои обязательства по своевременному предоставлению ООО "АЭТ" необходимых документов, что, в свою очередь, обусловило невозможность для Субподрядчика приступить к работам.

Статьей 716 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок. Аналогичные требования содержаться в пункте 5.4.11. Договора.

Учитывая длящееся невыполнение ООО "Консул Капитал" встречных обязательств по договору подряда и отсутствие в полученных от Подрядчика документах адресного перечня объектов, на которых должны были выполняться работы, руководствуясь положениями ст.716 ГК РФ, п.5.4.11. Договора, письмом N 306-17 от 03 июля 2017 г. ООО "АЭТ" уведомило ООО "Консул Капитал" о приостановлении выполнения работ до момента выполнения Подрядчиком встречных обязательств.

Однако вместо выполнения предоставления адресного списка по Договору, 06 июля 2017 г. ООО "АЭТ" получило письмо ООО "Консул Капитал" N 251 от 06.07.2017 г. с требованиями выполнить работы по адресам: Молодогвардейская ул. д. 6, д. 8, - адресов, которые не были указаны в Договоре и приложениях к нему.

Таким образом, обстоятельства, послужившие причиной этой приостановки, не были устранены Подрядчиком, в связи с чем работы не могли быть выполнены 3 лицом.

Во встречном иске ответчик (истец по встречному иску) ссылается на то, что 05 июля 2017 года Заказчик направил Подрядчику Письмо N ГЬУ-03-945/17, в котором содержалось Решение об одностороннем отказом Заказчика, в соответствии с п. 8.1.1., п. 8.1.1.3. Контракта, ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе от исполнения Контракта. 16 июля 2017 года Контракт был признан расторгнутым. По мнению истца по встречному иску, решение ЕИРЦ г. Москвы об одностороннем отказе от исполнения контракта ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" незаконно и необоснованно, поскольку ЕИРЦ г. Москвы был неверно был сделан вывод о нарушении ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" сроков, установленных Контрактом, что послужило непосредственным основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В соответствии с п. 1.1. Контракта, его предметом является выполнение Подрядчиком работы по модернизации системы коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя и горячей воды путем установки новых узлов учета коммунальных ресурсов (по отоплению, отопительной вентиляции и горячему водоснабжению) и ввода их в эксплуатацию, и прием, оплата указанных работ Заказчиком.

В п. 3.1. Контракта установлены сроки выполнения работ:

1. Начальный срок выполнения работ - с даты заключения Контракта - 25 мая 2017 года;

2. Конечный срок выполнения работ - 29 декабря 2017 года. Детализация сроков и порядка выполнения работ по Контракту содержится в Техническом задании к Контракту (Приложение N 1 к Контракту, являющееся его неотъемлемой частью).

В п. 4.1. указанного Технического задания установлено, что выполнение работ по Контракту разделяется на два этапа:

1. Первый этап - выполнение подготовительных, строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, ввод УУТЭ в эксплуатацию;

2. Второй этап - выполнение работ по созданию нижнего уровня АСУПР.

Согласно п. 4.1. указанного Технического задания, общий срок выполнения работ по Первому этапу по каждому Объекту работ не должен превышать 30 рабочих дней с даты начала работ на Объекте работ, а срок окончания выполнения работ по Первому этапу до 30 ноября 2017 года. В соответствии с п. 4.1. - 4.4. Технического задания. Подрядчиком был сформирован План-график выполнения работ на Объектах работ с учетом требований Контракта.

На основании положений п. 4.2. Технического задания, не позднее 1 рабочего дня с даты заключения Контракта Заказчик обязан направить Подрядчику заявки с адресным перечнем Объектов работ для предоставления Подрядчиком Плана-графика работ по Контракту.

Ответчик (Истец по встречному иску) ссылается на переписку сторон, а также то, что на этапе начала работ согласуется проектная, техническая и отчетная документация по всему Объему работ и Контракту в целом, и в дальнейшем, после такого согласования, Подрядчиком осуществляется только техническое исполнение работ по заключенному Контракту.

Заявитель полагает, что требования Заказчика об установлении сроков Первом этапе работ, которые оканчивались более чем за месяц до окончания установленного срока в Контракте (30 ноября 2017 пода), носили очевидно дискриминационный характер и нарушали права Подрядчика при выполнении условий Контракта, ставя его заведомо невыгодной положение.

П. 4.4. Технического Задания не предусматривает утверждение Плана-графика выполнения работ Заказчиком в одностороннем порядке.

Заявитель полагает, что не согласование Плана-графика по Контракту произошло по вине Заказчика, потому не может являться основанием для одностороннего отказа от исполнения Контракта в соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе. Заказчиком 16 июля 2017 года был расторгнут Контракт Заявителем по причине того, что "Подрядчик выполняет работы так, что окончание их выполнения к сроку, предусмотренному Контрактом, станет явно невозможным", а также "в ходе выполнения работ стало очевидно, что они не будут выполнены надлежащим образом в установленный контрактом срок".

Однако, как указал истец по встречному иску доказательств в материалы дела представлено не было.

В результате одностороннего отказа от исполнения Контракта с Заявителем, Заказчиком был заключен Контракт с иным лицом на прежних условиях, при этом сроки исполнения Контракта не изменились.

Так, после одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта с Заявителем, Заказчиком были предприняты действия заключению Контракта с иным лицом.

31 июля 2017 года Заказчиком в ЕИС было опубликовано Извещение о проведении запроса предложений для закупки N 01732000014170006И1 с начальной ценой Контракта 1 469 399 623 рубля 60 коп. Способ определения подрядчика - Запрос предложений.

Согласно Итоговому протоколу от 07 августа 2017 года, окончании срока подачи заявок подана только одна заявка.

Заявка признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и требованиям к товарам, работам, услугам в соответствии с извещением. Запрос предложений признан несостоявшимся основанию, предусмотренному частью 18 статьи 83 Закона контрактной системе, и участником, с которым планируется заключись Контракт, было определено Общество с ограниченной ответственностью "Альтернативные Энергетические Технологии".

Согласно п. 4.1. указанного Технического задания, общий срок выполнения работ по Первому этапу по каждому Объекту работ должен превышать 30 рабочих дней с даты начала работ на Объекте работ, а срок окончания выполнения работ по Первому этапу - до 30 ноября 2 017 года.

Ответчик (истец по встречному иску) указывает на то, что Заказчиком 16 июля 2017 года был расторгнут Контракт с Заявителем по причине того, что "Подрядчик выполняет работы так, что окончание их выполнения к сроку, предусмотренному Контрактом, станет явно невозможным", а также "в ходе выполнения работ стало очевидно, что они не будут выполнены надлежащим образом в установленный контрактом срок" и заключен Контракт с новым Подрядчиком", при этом был заключен Контракт с новым Поставщикам при сохранении сроков и объемов работ по Контракту, который был заключен 25 мая 2017 года.

Исходя из этого, по мнению истца по встречному иску, мотивировка Заказчика при расторжении Контракта с Заявителем несостоятельна, не обоснована, в действия Заказчика прослеживается нарушение Закона о контрактной системе, что дает ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" право на возмещение понесенных убытков, поскольку в установленный срок исполнения Контракт Заявителем выполнялись работы, отнесенные к предмету заключения, из чего сделать однозначный вывод о неисполнении обязательств Заявителем возможным не представляется.

Право заказчика на отказ от исполнения договора одностороннем порядке, в соответствии с условиями контракта, вытекало из п. 2 ст. 715 ГК, однако, условие для возникновения такого права не возникло.

В соответствии со статьей 153 и пунктом 2 статьи 154 Кодекса односторонний отказ от исполнения договора является односторонней сделкой.

Согласно с ч. 1 ст. 166 ГК РФ, сделка недействительна основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Таким образом, как указал истец по встречному иску, поскольку право на односторонний отказ заказчика от исполнения договора у последнего не возникло, то такая односторонняя сделка в отсутствие соответствующего права является недействительной.

ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" были затрачены денежные средства в размере 10 379 997,88 коп., согласно представленным в материалы дела платежным поручениям, на участие в аукционе в следующих объемах, переведенные на счета ООО "ТК-ТЕНДЕР" - организатора торговой площадки.

Более того, ООО "КОНСУЛ КАПИТАЛ" в рамках выполнения Контакта осуществило выполнение работ в следующем объеме:

1. Подрядчиком проведено обследование 746 Объектов, что зафиксировано в актах обследования;

2. Подрядчиком были закуплены материалы для выполнения работ 300 Объектах;

3. Подрядчиком за указанный период были разработаны 579 проекта для проведения работ на Объектах;

4. Подрядчиком был выполнен электромонтаж оборудования на Объектах и врезка оборудования на 127 Объектах.

Общий объем затраченных средств составляет 14 458 461,60 рублей, согласно представленному в материалы дела расчету.

Направленная в адрес ответчика по встречному иску претензия оставлена без удовлетворения, указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о взыскании 15 730 797,38 руб. убытков, признании одностороннего отказа от исполнения контракта N 0173200001417000081 от 24.05.2017 недействительным.

Возражая в удовлетворении встречного искового заявления, истец по основному иску указал на то, что оспариваемое ООО "Консул Капитал" решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта принято ГБУ "ЕИРЦ города Москвы" с учетом принципа добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий (в данном случае ООО "Консул Капитал"), свободы договора, с учетом положений как Гражданского кодекса Российской Федерации, так и норм специального закона (Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", содержащего нормы гражданского права.

В соответствии с условиями Контракта предметом контракта являлось выполнение комплекса работ по модернизации системы коммерческого учёта тепловой энергии, теплоносителя и горячей воды путём установки новых узлов учёта коммунальных ресурсов (по отоплению, отопительной вентиляции и горячему водоснабжению) и ввода их в эксплуатацию в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту).

Объем выполнения работ составлял 2 580 Объектов работ.

Выполнение работ должно было проводиться иждивением Подрядчика (из его материалов, его силами и средствами).

Подрядчик в рамках исполнения условий Контракта (п. 5.4.1) принял на себя обязательство своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания.

В соответствии с п. 3.1 Контракта начальный срок выполнения работ по Контракту - с даты заключения Контракта.

Конечный срок выполнения работ - 29 декабря 2017 г. Сроки выполнения работ по соответствующему этапу работ были установлены п. 4.1 Технического задания.

В соответствии с п. 3.4 Контракта начало и окончание выполнения соответствующего этапа работ по каждому Объекту работ фиксируется в планеграфике выполнения работ, утвержденном Заказчиком (п. 4.5 Технического задания).

Порядок составления плана-графика выполнения работ по Контракту установлен п.п. 4.2 - 4.5 Технического задания.

В целях надлежащего исполнения обязательств Заказчик, руководствуясь п. 4.2 Технического задания, направил в адрес Подрядчика заявку с адресным перечнем объектов работ для составления плана-графика выполнения работ (письмо от 25.05.2017 N ГБУ-04-2068/17).

План-график выполнения работ, представленный Подрядчиком 25.05.2017 (исх. N 171), в нарушение п. 4.3 Технического задания, не содержал адреса Объектов работ, а также даты начала и окончания выполнения работ по каждому Объекту работ.

Таким образом, обязательство Подрядчика о предоставлении плана-графика в срок не позднее 2-х рабочих дней с даты получения заявки Заказчика, предусмотренное п. 4.3 Технического задания, не было исполнено.

На основании изложенного, по результатам исследования указанных документов, установлено, что ООО "Консул Капитал" нарушен срок направления плана-графика выполнения работ.

В целях незамедлительного начала выполнения работ по Контракту, Заказчик 29.05.2017 направил в адрес Подрядчика план-график, составленный в соответствии с условиями Контракта, фактически исполнив за Подрядчика обязательство, предусмотренное п. 4.3 Технического задания.

При этом Заказчиком был соблюден срок, предусмотренный п. 4.4 Технического задания, на утверждение плана-графика выполнения работ - 3 (три) рабочих дня с даты получения "проекта плана-графика" от Подрядчика.

При составлении указанного плана-графика Заказчик руководствовался необходимостью выполнения работ на Объектах работ в межотопительный период.

Выполнение строительно-монтажных работ на Объектах работ после начала отопительного сезона сопровождается необходимостью согласования с ресурсоснабжающей организацией отключения теплоносителя, что занимает значительное количество времени.

Составленный Заказчиком план-график не являлся "заданием Подрядчику на доработку плана-графика", предусмотренным п. 4.4 Технического задания, так как Подрядчиком не было исполнено обязательство о предоставлении плана-графика, предусмотренное п. 4.3 Технического задания.

Направляя указанный план-график в адрес Подрядчика, Заказчик уведомлял Подрядчика об утверждении плана-графика выполнения работ по Контракту по причине неисполнения последним обязанности, предусмотренной п. 4.3 Технического задания, и предполагал, что Подрядчик незамедлительно приступит к выполнению работ по Контракту. Вместо этого Подрядчик письмом от 29.05.2017 N 175 направил Заказчику свой вариант плана-графика выполнения работ по Контракту, не соответствующий заданию Заказчика, предусматривающий выполнение 40 % от объема работ по 1-му этапу после 15.09.2017.

Письмом от 01.06.2017 N ГБУ-03-791/17 Заказчик уведомил Подрядчика о том, что представленный Подрядчиком план-график не отвечает требованиям Заказчика и предложил Подрядчику руководствоваться планом-графиком выполнения работ, направленным в адрес Подрядчика 29.05.2017.

В ответ на данное письмо Подрядчик письмом от 02.06.2017 N 184 предложил Заказчику "согласовать" план-график выполнения работ, направленный Подрядчиком 30.05.2017, как "наиболее целесообразный и реалистичный".

Письмом от 05.06.2017 N ГБУ-03-791/17 Заказчик повторно уведомил Подрядчика о необходимости руководствоваться планом-графиком выполнения работ, направленным в адрес Подрядчика 29.05.2017.

Подрядчик к выполнению работ не приступил, направив 13.06.2017 Заказчику письмо N 208 с просьбой согласовать новый план-график выполнения работ по контракту с более поздними сроками производства работ по 1-му этапу.

Так, согласно первоначальному проекту плана-графика, направленному в адрес Заказчика письмом от 29.05.2017 N 175, Подрядчик "планировал" приступить к выполнению работ по отдельным объектам работ 30.05.2017.

Согласно второй редакции плана-графика, направленной Заказчику письмом от 13.06.2017 N 208, Подрядчик "продлил" себе срок начала выполнения работ до 05.06.2017.

Подрядчиком направлен в адрес Заказчика новый проект плана-графика выполнения работ.

При этом, с целью ввести Заказчика в заблуждение, Подрядчик в сопроводительном письме к указанному проекту плана-графика указал, что данный план-график направляется в адрес Заказчика "повторно".

16.06.2017 Подрядчик, так и не приступив к выполнению работ по Контракту, письмом N 213 направил Заказчику на согласование третью редакцию плана-графика выполнения работ и вновь "повторно".

В ответ на данное письмо Заказчик направил Подрядчику утвержденный планграфик выполнения работ по Контракту (письмо от 19.06.2017 N ГБУ-01-4763/17, нарочно план-график передан представителю Подрядчика 16.06.2017).

29.06.2017 письмом N ГБУ-03-929/17 Заказчик направил Подрядчику требование о надлежащем исполнении обязательств по Контракту и завершении работ по Объектам работ, в отношении которых Подрядчиком нарушены сроки выполнения работ по 1-му этапу Контракта, до 05.07.2017.

Несмотря на указанное, не выполнив работы ни на одном Объекте работ, Подрядчик 03.07.2017 письмом N 238 направил Заказчику четвертую редакцию проекта плана-графика выполнения работ, "актуализированную" Подрядчиком.

Письмом от 06.07.2017 N 250 Подрядчик направил в адрес Заказчика пятую редакцию проекта плана-графика выполнения работ по Контракту, в соответствии с которой срок начала производства работ по Контракту "продлен" Подрядчиком до 01.07.2017.

Направление Подрядчиком в адрес ГБУ "ЕИРЦ города Москвы" проектов планов-графиков, содержащих различные друг от друга сроки выполнения работ, в отсутствие результата работ по Контракту, являлось попыткой Подрядчика продлить начальный срок выполнения работ по Контракту, а также создать видимость наличия уважительных причин продления промежуточных сроков выполнения работ по Контракту, имеющих существенное значение для Заказчика в связи с необходимостью их выполнения в межотопительный период.

Отсутствие "согласованного" Подрядчиком плана-графика выполнения работ по Контракту не освобождает Подрядчика от выполнения принятых по Контракту обязательств. Кроме того, Подрядчиком ненадлежащим образом исполнены обязательства, установленные п.п. 4.6, 4.7 Технического задания.

Так, Подрядчиком (письмом от 25.05.2017 N 173) направлено направление-командировка на проведение вводного инструктажа 62 человек (из установленного количества - не менее 60). Из заявленного списка работников явились для прохождения вводного инструктажа в установленные Заказчиком сроки только 34 человека.

Оформление допуска для еще 37 работников Подрядчика и привлеченной им субподрядной организации произведено лишь 16.06.2017 (7 человек), 19.06.2017 (3 человека), 20.06.2017 (2 человека) и 30.06.2017 (25 человек).

Также, Подрядчиком не исполнена обязанность по разработке по результатам проведенного обследования технической документации (рабочего проекта УУТЭ) индивидуально для каждого объекта работ с учетом согласования применяемых материалов и оборудования, установленная п.п. 3.4.1, 4.1, 5.1, 5.8, 6.1, 6.6.1 Технического задания. 07.07.2017 Подрядчиком направлена в адрес Заказчика рабочая документация только по 5 Объектам работ.

К указанной документации 11.07.2017 Заказчиком представлены замечания, которые Подрядчиком не устранены.

В связи с невыполнением Подрядчиком работ по Контракту 05.07.2017 Заказчик, руководствуясь пунктами 8.1.1, 8.1.1.3 Контракта и частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, направил Подрядчику за N ГБУ-03-945/17 решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта, уведомив Подрядчика об обязанности Заказчика отменить указанное решение, если в течение 10-ти дневного срока с даты надлежащего уведомления Подрядчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта последним будет устранено нарушение условий Контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

В связи с неустранением Подрядчиком нарушений Контракта в 10-ти дневный срок с даты надлежащего уведомления указанное решение вступило в силу 16.07.2017. 17.07.2017 информация о расторжении Контракта в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения гражданско-правового договора от 24.05.2017 N 0173200001417000081 размещена в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru.

На основании изложенного, по результатам исследования указанных документов, сделан законный и обоснованный вывод о нарушении ООО "Консул Капитал" сроков выполнения работ, что послужило основанием для принятия ГБУ "ЕИРЦ города Москвы" оспариваемого решения.

В материалы дела Подрядчиком не представлены документы, подтверждающие выполнение работ.

Доказательств обратного Заявителем не предоставлено.

Согласно плану-графику выполнения работ, утвержденному Заказчиком, работы по 1-му этапу по состоянию на 09.07.2017 должны быть выполнены на 450 Объектах работ. Кроме того, в соответствии с первой редакцией проекта плана-графика, представленной Подрядчиком 29.05.2017, объем выполненных Подрядчиком работ по 1-му этапу по состоянию на 16.07.2017 должен был составить 451 Объект работ; в соответствии с редакциями проекта плана-графика, предоставленными Подрядчиком 13.06.2017, 16.06.2017, 03.07.2017 - 238 Объектов работ. п.п. 3.4.1 - 3.4.4 Технического задания - определен комплекс работ, выполняемых Подрядчиком, в рамках исполнения обязательств по 1-му этапу на Объекте работ.

По результатам выполнения работ Подрядчиком должен был быть оформлен комплект отчетной документации, необходимой для приемки выполненных работ по 1-му этапу, указанной в п. 4.12 Технического задания, а том числе:

- согласованную с Заказчиком, РСО и потребителем коммунальных ресурсов, рабочую документацию (рабочий проект) УУТЭ;

- утверждённую смету (сметный расчёт) на выполнение подготовительных работ, составленную по МРР-3.2.06.08-13 в уровне цен, утвержденном экспертной организацией, подтвердившей расчет начальной максимальной цены Контракта;

- акт приема-передачи выполненных подготовительных работ;

- утверждённую локальную смету (локальный сметный расчет) на выполнение строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, составленную в сметно-нормативной базе ТСН-2001 для Москвы в уровне цен, утвержденном экспертной организацией, подтвердившей расчет начальной максимальной цены Контракта;

- дефектную ведомость демонтируемого УУТЭ;

- заключение о неремонтопригодности демонтированного УУТЭ (Извещение о непригодности, оформленное в соответствии с ПР 50.2.006-94 ГСИ. Порядок проведения поверки средств измерений);

- акт приема-передачи демонтированного оборудования;

- акт о приемке выполненных строительно-монтажных и пуско-наладочных работ по унифицированной форме КС-2;

- справку о стоимости выполненного комплекса работ по унифицированной форме КС-3;

- акт смонтированного оборудования;

- акт приёмки законченного строительством объекта по унифицированной форме КС-11;

- накладную на передачу технической документации (Приложение N 5);

- отчетные ведомости с демонтируемых приборов узла учета / акт о невозможности снятия показаний с узла учета (Приложение N 6) подписанный Подрядчиком и Заказчиком;

- акт ввода в эксплуатацию узла учета, установленного у потребителя, подписанный участниками комиссии и утвержденный РСО;

- паспорт узла учёта (в том числе, технические паспорта на узел учёта и его компоненты);

- счета-фактуры (к акту приема-передачи выполненных подготовительных работ, к акту выполненных строительно-монтажных и пуско-наладочных работ по унифицированной форме КС-2).

Работы по 1-му этапу на Объекте работ считаются принятыми после подписания Сторонами акта приемки законченного строительством объекта по унифицированной форме КС-11.

После завершения выполнения 1-го этапа работ на Объектах работ в соответствии с планом-графиком выполнения работ по Контракту, Подрядчик письменно уведомляет Заказчика о факте завершения выполнения работ.

Однако, документов о выполнении работ по 1-му этапу ни по одному Объекту работ Подрядчиком не предоставлено.

Кроме того Истцом (ответчиком по встречному иску заявлено о пропуске срока исковой давности по требованию о признании сделки недействительной, поскольку оспариваемое ООО "Консул Капитал" решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта было вручено нарочно представителю Подрядчика 05.07.2017 (вх. N 204).

Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта является оспоримой сделкой и, следовательно, к такой сделке применяется правило о сроке исковой давности, установленное п. 2 ст. 181 ГК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год.

Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (пункт 1 статьи 179 ГК РФ), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

Соответственно, срок исковой давности для обжалования решения об одностороннем отказе, по правилам п. 2 ст. 181 ГК РФ, начал исчисляться с 05 июля 2017 г. и истек 05 июля 2018 г.

Однако, ООО "Консул Капитал" подало встречное исковое заявление только 04.02.2019 (в ходе судебного заседания), то есть за пропуском срока исковой давности.

Изложенное свидетельствует о пропуске ООО "Консул Капитал" по встречному иску срока исковой давности и является самостоятельным основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении встречного иска в соответствии со ст. 199 ГК РФ.

Кроме того, поскольку правовые основания для удовлетворения заявленного ООО Консул Капитал" основного требования отсутствуют, то отсутствуют и основания для взыскания убытков, связанных с расходами на банковскую гарантию и участием в аукционе.

Поскольку убытки являются мерой ответственности, ООО "Консул Капитал, заявляя требование об их взыскании, должен был доказать противоправность действия (бездействия) ГБУ "ЕИРЦ города Москвы", факт и размер понесенного ущерба и причинную связь между действиями (бездействием) Заказчика по Контракту и возникшими убытками.

В материалы дела документы, свидетельствующие о причинении ГБУ "ЕИРЦ города Москвы" убытков, его вины и наличие причинно-следственной связи между действия ГБУ "ЕИРЦ города Москвы" и возникшими у ответчика расходами, материалы дела не содержат.

При этом, затраты ООО "Консул Капитал" на предоставление банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств по Контракту, не могут быть признаны убытками Истца.

Кроме того, способ обеспечения Контракта выбирается участником закупки самостоятельно.

Так, ООО "Консул Капитал" вправе был внести соответствующий размер денежных средств на счет Заказчика.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность сторон доказывать основания своих требований и возражений.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исходя из изложенного, с учетом представленных в материалы дела доказательств, принимая во внимание, что ответчиком не представлено доказательств надлежащего исполнения принятых на него обязательств по договору, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что первоначальный иск подлежит удовлетворению в полном объеме, а в удовлетворении встречного иска следует отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, подлежащих оценке, в связи с чем, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции.

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2019 по делу N А40-163382/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров
В.И. Тетюк

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.