Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2019 г. N 09АП-50770/19

г. Москва

10 октября 2019 г.

Дело N А40-231175/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Бодровой Е.В., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азаренок Е.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Курчатовское строительно-монтажное управление" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.07.2019 по делу N А40-231175/18, по иску Общества с ограниченной ответственностью "Курчатовское строительно-монтажное управление" (ОГРН 1057749487289, ИНН 7702588570, дата регистрации: 12.12.2005, место нахождения: 307250, Курская обл., г. Курчатов, промзона, б/н) к ответчику: Акционерное общество "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" (ОГРН 5087746235836, ИНН 7715719854, дата регистрации 13.10.2008, адрес: 127410, г. Москва, Алтуфьевское ш., д. 43, стр.2) о расторжении договора, взыскании 2 334 478 руб. 28 коп., по встречному иску о взыскании 10 416 674 руб. 70 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Меринов М.Н. по доверенности от 15.11.2016,

от ответчика: Милютин В.Н. по доверенности от 18.06.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Курчатовское строительно-монтажное управление" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" о расторжении договора подряда от 05.08.2016 г. N 039/6254-Д, взыскании 2 334 478 руб. 28 коп., взыскании неустойки по день фактической оплаты долга.

Определением от 06.02.2019 в порядке ст. 132 АПК РФ к рассмотрению совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление АО "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" к ООО "Курчатовское строительно-монтажное управление" о взыскании 10 416 674 руб. 70 коп.

Исковые требования по первоначальному иску мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору подряда от 05.08.2016 N 039/6254-Д.

В рамках встречного иска заявлены требования о взыскании неустойки, а именно: неустойки за непредоставление письменного отказа от аванса за период с 21.08.2016 г. по 07.09.2018 г. в сумме 3 174 772 руб. 27 коп.; неустойки за непредоставление обеспечения исполнения обязательств по договору за период с 21.08.2016 г. по 07.09.2018 г. в сумме 1 993 253 руб. 09 коп.; неустойки за нарушение сроков выполнения работ с 01.08.2017 г. по 07.09.2018 г. в сумме 5 248 649 руб. 34 коп., а всего 10 416 674 руб. 70 коп.

Решением от 05.07.2019 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречное исковое заявление удовлетворено частично с общества с ограниченной ответственностью "Курчатовское строительно-монтажное управление" в пользу акционерного общества "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" взыскано неустойки 7 241 902 руб. 43 коп., а также 51 807 руб. расходов по оплате госпошлины. В остальной части встречного иска отказано.

ООО "Курчатовское строительно-монтажное управление" не согласилось с решением суда в связи с чем подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2019 отсутствуют.

Как следует из материалов дела, 05.08.2016 г. между АО "НИКИМТ-Атомстрой" (генподрядчик) и ООО "Курчатовское СМУ" (подрядчик) был заключен договор подряда N 039/6254-Д, в соответствии с которым генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство в срок и на условиях настоящего договора выполнить подготовительные работы по отделку в помещениях с отм. 0,000 до отм. +14,950 здания 301 КП ТРО на Курской АЭС (п. 2.1).

Общая стоимость работ, поручаемых генподрядчиком подрядчику по договору определена на основании расчета стоимости договора (приложение N 2 к договору) и составляет в базисных ценах 2001 - 8 406 583,00 руб., в текущем уровне цен 63 452 426,74 руб., в том числе НДС 18% 9 679 183, 74 руб. (п.3.3.).

Согласно п. 5.1 работы, предусмотренные предметом договора, выполняются подрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ при этом: начало работ 10.08.2016, окончание работ 30.04.2017.

Истец указал, что за ответчиком числиться задолженность в размере 2 271 114,19 руб. Основанием расторжения договора, истец указал положения ст. 451 ГК РФ, а также привел обстоятельства, которые он не мог предвидеть при заключении договора (отказ в возмещении истцу затрат по электроэнергии по поддержанию в зимний период положительных температур на стройплощадках, отказ в корректировке смет в части определения показателей стоимости в связи с возрастанием цены на используемый истцом для цели выполнения работ материал, недопуск персонала истца на строительные площадки, принятия решения о выполнении части работ своими силами и средствами без извещения о начале действия этого решения истца).

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции правомерно указал, что абз. 2 п. 4.2. договора установлено, что выплата подрядчику суммы отложенного платежа возможна в течение 20 (двадцати) рабочих дней от даты подписания рабочей комиссией Акта о приемке выполненных работ в полном объеме, на основании счета, предоставленного подрядчиком.

Отсутствие вышеуказанных документов, указанных в договоре в качестве обязательных для завершения договора, не позволяет генподрядчику решить вопрос о возможности завершения договорных отношений и выплатить подрядчику отложенный платеж, с учетом отказа подрядчика завершать работы по договору и отсутствия иного обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по договору.

Более того, у генподрядчика имелись замечания к подрядчику в связи дефектами работ, выполненных подрядчиком в рамках договора.

Письмом N 39-500/1000 от 28.08.2017 генподрядчик сообщил подрядчику, что для подписания Акта о приемке выполненных работ в полном объеме по договору, подрядчику необходимо устранить замечания, выявленные при комиссионном обходе с присутствием представителя заказчика (поверхности стен в помещении A0UKP11R015 на отм 0,000 имеют раковины, неровности, стены не зачищены; в помещении А0UKP13R025 на отм. +6,000 имеется отслоение штукатурки), а также предоставить в адрес генподрядчика исполнительную документацию на выполненные работы, оформленную в установленном порядке, с подписями всех ответственных лиц и реестром актов освидетельствования скрытых работ.

Письмом N 39-500/1361 от 30.10.2017 генподрядчик сообщил подрядчику, что отложенный платеж по договору не может быть возвращен подрядчику в связи с выявленными замечаниями по выполненным работам по договору (не сданы работы по шпатлевке стен и потолка в помещении A0UKP11R015 на отм. 0,000; не выполнены работы по штукатурке и шпатлевке стены в помещении A0UKP11R047 на отм. 0,000 в объеме 22 кв.м; не выполнены работы по штукатурке и шпатлевке стен и потолка в помещении A0UKP11R071 на отм. 0,000 в объеме 32 кв.м; не устранены замечания по отслоению штукатурки и шпатлевки потолка в помещении A0UKP13R025 на отм. +6,000 не сданы работы по штукатурке и шпатлевке стен и потолков на OIM.+I8,000 в помещениях A0UKP17R013, A0UKP17R003, A0UKP17ROO8, A0UKP17R014, A0UKP17R012; не сданы работы по штукатурке и шпатлевке стен и потолков на отм.+20,9500 в помещении A0UKP18R001; не выполнены работы по штукатурке и шпатлевке в местах омоноличивания герметичных дверей на отм. 0,000, +6,000; не выполнены работы по штукатурке и шпатлевке лестниц N1 и N2 в объеме 17 кв. м; на выполненный объем работ не представлена исполнительная документация (в том числе акты входного контроля на применяемые материалы) в соответствии с п. 13.2 технического задания (приложение N1 к договору).

Подрядчику дано указание устранить выявленные замечания, в противном случае выплата отложенного платежа осуществляться не будет.

28.11.2017 в адрес подрядчика направлено предупреждение генподрядчика N 39-500/1531 о наличии существенных нарушений условий договора: не завершено выполнение работ по договору, не предоставлено обеспечение исполнения обязательств, выявлены замечания, необходимые к устранению подрядчиком в кратчайшие сроки.

Замечания генподрядчика к подрядчику по отделке помещений еженедельно, с 31.08.2017 по 18.01.2018 доводились до сведения подрядчика на совещаниях Штаба строительства, проводимого генподрядчиком, что подтверждается протоколами заседаний штаба строительства с участием представителей субподрядных организаций (в т.ч. подрядчика).

Так, по объекту КП ТРО имеются записи в отношении подрядчика ООО "КСМУ" об устранении замечаний по отделке помещений с указанием срока устранения несоответствий (протоколы заседания штаба строительства N 69 от 31.08.2018 г., N 71 от 07.09.2017 г., N 77 от 02.10.2017 г., N 84 от 26.10.2017 г., N 87 от 09.11.2017 г.. N 99 от 21.12.2017 г., от 11.01.2018 г., N 2 от 15.01.2018 г., N 3 от 18.01.2018 г.). Подрядчик в указанные генподрядчиком сроки не устранил замечания к работам по отделке.

В ответ на претензию подрядчика N 24-08 от 24.08.2018, а также в связи с имевшимися дефектами в работах, выполненных подрядчиком, генподрядчик направил подрядчику письмо N 39-500/1290 от 07.09.2018 о рабочей комиссии для окончательной приемки работ по договору, с указанием о направлении исполнительной документации на выполненный объем работ и вызовом ответственных лиц подрядчика на 12.09.2018. Копия указанного письма N 39-500/1290 от 07.09.2018 г. о рабочей комиссии также была приложена генподрядчиком к ответу исх. N39-500/1301 от 07.09.2018 на обобщенную претензию подрядчика от 24.08.2018.

Однако подрядчик не отреагировал ни на письмо генподрядчика о рабочей комиссии N 39-500/1290 от 07.09.2018, при этом подрядчик был информирован, что в случае отказа подрядчика участвовать в окончательной приемке работ, генподрядчик имеет право составить соответствующий Акт в одностороннем порядке.

12.09.2018 подрядчик не явился, в связи с чем, рабочей комиссией генподрядчика был составлен односторонний Акт о несоответствиях в процессе окончательной приемки результата работ по договору. Т.е. окончательная приемка работ рабочей комиссией с составлением соответствующего Акта о приемке (который мог бы являться по условиям договора основанием для учета срока оплаты отложенного платежа) - не произошла, поскольку рабочей комиссией были выявлены несоответствия в выполненных подрядчиком работах.

03.10.2018 указанный Акт о несоответствиях был направлен подрядчику с запросом исх.N 39-500/1420о готовности к устранению выявленных дефектов и графика их устранения. 11.10.2018 генподрядчик уведомил подрядчика, что вынужден задействовать собственные силы для устранения несоответствий, допущенных подрядчиком N 39-500/1484.

Стоимость устранения недостатков выполненных подрядчиком работ составила 626 664 руб. без учета НДС, с НДС 739 463 руб. 52 коп.

Поскольку отложенный платеж подрядчика в сложившихся отношений сторон выполняет функции обеспечения для генподрядчика, сумма отложенного платежа подлежала уменьшению на сумму затрат генподрядчика на устранение несоответствий 739 463 руб. 52 коп., иного обеспечения исполнения подрядчиком договорных обязательств не предоставлено.

Кроме того, пунктом 8.4.1 договора предусмотрена обязанность подрядчика передать исполнительную документацию генподрядчику на этапе завершения в полном объеме: не позднее, чем за 5 (пять) дней до завершения работ в полном объеме, предусмотренных договором, подрядчик передает подрядчику без дополнительной оплаты исполнительную документацию выполненный полный объем работ в соответствии с перечнем и требованиями Методической инструкции МИ СМ ОЗУОКРД-03-2013 "Комплектация строящихся объектов капитального строительства приемосдаточной документацией". Исполнительная документация передается подрядчиком генподрядчику в количестве 4 экземпляров на бумажных носителях и в 1 экземпляре в электронном виде на оптических носителях в форматах программ, в которой они были выполнены, а также отсканированные копии в формате *pdf.

Аналогичное требование предусмотрено в пункте 13.2 технического задания (приложение N 1 к договору).

Соответственно, подписывая договор, подрядчик знал о своей обязанности передать генподрядчику исполнительную документацию на выполненный объем работ, а также о том, что оплата отложенного платежа возможна лишь при соблюдении порядка оформления Акта об окончательной приемке работ.

Генподрядчик неоднократно информировал подрядчика о возможности выплатить отложенный платеж после подписания рабочей комиссий Акта о приемке выполненных работ в полном объеме, на основании счета, предоставленного подрядчиком, в частности письмом по зачету взаимных требований исх.N 39-500/1029 от 30.08.2017 г. Однако подрядчик не предпринял никаких действий по надлежащему завершению договора с составлением и передачей соответствующих документов, необходимых по условиям договора для его завершения и выплаты подрядчику отложенного платежа.

Подрядчик не завершил выполнение работ по договору в полном объеме и не передал исполнительную документацию на выполненный объем работ в порядке, установленном договором. Отсутствие исполнительной документации на выполненный подрядчиком объем работ препятствует генподрядчику в исполнении его обязательств перед заказчиком АО "Концерн Росэнергоатом", в лице Курской АЭС, по эксплуатации полученных результатов работ. Доказательств обратного не представлено.

03.12.2018 генподрядчиком предъявлена подрядчику претензия исх. N 39- 500/1935 о передаче полного комплекта исполнительной документации на выполненный объем работ по договору, оформленный в соответствии с условиями договора.

Договором подряда установлен для обеих сторон комплект Исполнительной документации в составе, установленном п.1.6. договора подряда: геодезической документации, актов об освидетельствовании скрытых работ, актов о промежуточной приемки ответственных конструкций и видов работ, актов испытаний сварных соединений, актов об индивидуальных испытаниях смонтированных систем, оригиналов паспортов и сертификатов на применяемые материалы с печатями заводов-изготовителей, журналов авторского надзора, журналов производства работ, другой документации, предусмотренной действующей нормативной документацией РФ, отраслевыми стандартами и регламентами, действующими в строительстве и в атомной промышленности.

Подрядчик не предоставил в материалы дела доказательств передачи Генподрядчику комплекта исполнительных документов, заверенных подписью и печатью ответственного уполномоченного лица Генподрядчика.

Довод апелляционной жалобы подрядчика о передаче исполнительной документации филиалу АО "НИКИМТ-Атомстрой" гораздо ранее процедуры расторжения договора со стороны Подрядчика, не подтверждает факта передачи Подрядчиком Генподрядчику полного комплекта исполнительной документации на выполненный объем работ, в порядке, установленном договором подряда. Реестры, на которые ссылается Подрядчик, на самом деле не являются полным комплектом исполнительной документации на выполненный объем работ по договору.

При таких обстоятельствах невыплата генподрядчиком подрядчику отложенного платежа на условиях заключенного договора является правомерной. Такой порядок оплаты с экономической точки зрения выполняет, в том числе, обеспечительную функцию, и не противоречит пункту ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При подписании договора стороны определили все условия договора о том, что выплата подрядчику суммы отложенного платежа возможна в течение 20 (двадцати) рабочих дней от даты подписания рабочей комиссией Акта о приемке выполненных работ в полном объеме и передачей исполнительной документации, что не противоречит положения ст. 329, 421 Гражданского Кодекса РФ.

Таким образом, поскольку акт не подписан, исполнительная документация не передана, то отсутствуют основания для подписания такого акта и выплаты отложенного платежа, в связи с чем данное требование правомерно оставлено без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска в части требования о расторжении договора суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Пунктом 2 ст. 451 ГК РФ предусмотрено, что договор может быть расторгнут судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора.

Истец является коммерческой организацией, ведущей предпринимательскую деятельность в соответствии со ст. 2 ГК РФ на свой риск, и при заключении договора с ответчиком на условиях о порядке и пределах компенсации его расходов, связанных с выполнением договора подряда, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, должен был предвидеть последствия наступления указанных им обстоятельств. Условия договора при подписании были приняты истцом без каких-либо возражений с его стороны

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска.

В обоснование встречных требований, истец по встречному иску указывает на нарушение ответчиком по встречному иску сроков выполнения работ, предоставления обеспечения, а также не предоставление отказа от аванса.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Пунктом 21.3 договора предусмотрено, что при нарушении подрядчиком договорных обязательств генподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в следующих случаях и размерах за непредоставление либо несвоевременное предоставление/переоформление подрядчиком обеспечения исполнения обязательства по договору, предусмотренных статьей 24 договора, пени в размере 0,08% (Восемь сотых процента) от суммы, на которую не предоставлено либо несвоевременно предоставлено/переоформлено подрядчиком обеспечение исполнения обязательства по договору, за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Однако подрядчиком не было предоставлено обеспечение исполнения обязательства по договору, предусмотренное статьей 24 договора, а именно: в размере 5 % (пять процентов) от стоимости договора, указанной в п. 3.1. договора в текущих ценах в форме безотзывной банковской гарантии, либо договора поручительства или в форме денежных средств путем их перечисления генподрядчику на расчетный счет

Сумма пени за непредоставление подрядчиком обеспечения исполнения обязательств по договору составляет: за период просрочки с 21.08.2016 г. по 28.11.2016 г.: 2 688 662,15 руб. (5% стоимости договора, без НДС 18%) * 0,08% * 98 (количество дней просрочки) = 210 791,11 руб.; за период просрочки с 29.11.2016 г. по 07.09.2018 г.: 3 486 819,2 руб. (5% стоимости договора с учетом д/с N 1 от 29.11.2016 г., без НДС 18%) * 0,08% * 639 (количество дней просрочки) = 1 782 461,98 руб.; а всего: 1993 253,09 руб.

Пунктом 21.3. договора предусмотрено, что при нарушении подрядчиком договорных обязательств генподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в следующих случаях и размерах - за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных графиком выполнения работ (приложение N 3 к договору) - пени в размере 0,08% (Восемь сотых процента) от стоимости невыполненных в срок видов работ за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения обязательства.

По состоянию на 07.09.2018 г. сумма пени за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных графиком, составляет: 16 525 974 руб. (стоимость работ, невыполненных подрядчиком, без учета НДС 18%) * 0,08% * 397 (количество дней просрочки с 01.08.2017 г. по 07.09.2018 г.) = 5 248 649,34 руб.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, ответчик, несет ответственность перед истцом за нарушение сроков выполнения работ. В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием к отмене судебного акта.

В части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки в сумме 3 174 772,27 руб. за непредставление Подрядчиком письменного отказа от аванса судебный акт сторонами не обжалуется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2019 по делу N А40-231175/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова В.Я. Гончаров