Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2019 г. N 09АП-66915/18

город Москва

4 октября 2019 г.

Дело N А40-150807/18

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Ким Е.А., Стешана Б. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шайхетдиновой Е. А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Диметра" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 октября 2018 года по делу N А40-150807/18, принятое судьей Лапшиной В.В.,

по иску ООО "Диметра" (ИНН 7801132555, г. Санкт-Петербург)

к ответчику ГБУЗ г. Москвы "Детская городская клиническая больница имени З.А.

Башляевой ДЗМ г. Москвы"

о взыскании задолженности в размере 1 581 139 руб.

по встречному исковому заявлению ГБУЗ г. Москвы "Детская городская клиническая больница имени З.А. Башляевой ДЗМ г. Москвы"

к ООО "Диметра" о взыскании неустойки 160 406,55 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Ильина Ю. В. по доверенности от 29.08.2019, Кошкина Е. В. по доверенности от 21.06.2019

от ответчика - Ялунер М.Г. по доверенности от 20.06.2019, Курмудяков В. С. По приказу от 12.04.2019

УСТАНОВИЛ:

ООО "Диметра" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГБУЗ г. Москвы "Детская городская клиническая больница имени З.А. Башляевой ДЗМ г. Москвы" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по оплате за поставленный товар в размере 1 581 139 руб. по договору N 18000002 от 05.03.2018.

Протокольным определением от 01.10.2018 г. судом принято к рассмотрению с первоначально заявленными требованиями встречное исковое заявление ГБУЗ г. Москвы "Детская городская клиническая больница имени З.А. Башляевой ДЗМ г. Москвы" к ООО "Диметра" о взыскании неустойки и штрафа за нарушение условий госконтракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 октября 2018 года по делу N А40-150807/18 в удовлетворении первоначального иска отказано, частично удовлетворены встречные исковые требования.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Диметра" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на следующее:

- неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела,

- несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ООО "Диметра" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ГБУЗ г. Москвы "Детская городская клиническая больница имени З.А.

Башляевой ДЗМ г. Москвы" возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции по итогам проведения торгов в путем аукциона в электронной форме в соответствии с протоколом от 21.02.2018, N 0373200005818000002 (извещение N 0373200005818000002) между истцом (Поставщик) и ответчиком (Заказчик) был заключен Договор N 18000002 на поставку товара для нужд Заказчика от 05.03.2018 (далее - Договор) с учетом Дополнительного соглашения от 14.03.2018.

Согласно п. 1.1 Договора Поставщик обязуется поставить матрацы в объеме, установленном в Техническом задании (Приложении N 1 к Контракту, являющимся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание), в количестве, ассортименте и цене за единицу товара, указанных в Спецификации (Приложение к Техническому заданию, являющееся его неотъемлемой частью) (далее -Спецификация). Заказчик обязуется принять товар, а Заказчик обязуется оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Пунктом 1.5 Договора установлено, что моментом поставки товара является доставка Поставщиком товара Заказчику по адресу, указанному в Техническом задании, и подписание Сторонами товарных накладных (ТОРГ-12), счетов-фактур, а также Акта приема-передачи товара в двух экземплярах.

Цена Контракта составляет 1 581 139, 00 руб. (п. 2.1 Договора).

Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст.95 Законом о контрактной системе (п. 2. 4 Договора).

Порядок оплаты поставленных товаров предусмотрен пп. 2.6.1 - 2.6.4 Договора.

Оплата по контракту осуществляется на основании Счета и Акта приемки-передачи поставленных товаров, в котором указывается: сумма, подлежащая оплате в соответствии с условиями заключенного контракта: размер неустойки (штрафа, пени), подлежащий взысканию: основания применения и порядок расчета неустойки (штрафа, пени): итоговая сумма, подлежащая оплате Поставщику по Контракту.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом. Заказчик производит оплату по Контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).

Согласно Спецификации к Договору в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 14.03.2018 истец обязался поставить в адрес ответчика:

Матрасы в количестве 759 шт.; Габаритные размеры матраса: длина 1910 мм, ширина 880 мм, высота 100 мм; Наполнитель матраса ППУ; Чехол изготовлен из прочного полиэстрового трикотажа с полиуретановым покрытием "Медэластик"; Ткань обладает следующими свойствами: паропроницаемая (дышащая), влагонепроницпемая, плотность 165гр/м2: Чехол устойчив к многократной машинной стирке при температуре 40°С, полосканию и отжиму, сушке в барабане при низкой температуре; Чехол устойчив к дезкамерной дезинфекции и автоклавированию при температуре до 130°С. Очистку наружной поверхности чехла можно осуществлять мягкой тканью с применением моющих и дезинфицирующих средств, не содержащих хлор и альдегиды; чехол в местах сочленения секций с торца с заходом на боковую часть должен быть оборудован застежками типа "Витая молния" для извлечения наполнителя.

Матрас в количестве 1 шт.; Габаритные размеры матраса: длина 1910 мм, ширина 880 мм, высота 100; Наполнитель матраса ППУ; Чехол изготовлен из прочного полиэстрового трикотажа с полиуретановым покрытием "Медэластик"; Ткань обладает следующими свойствами: паропроницаемая (дышащая), влагонепроницпемая; Чехол устойчив к многократной машинной стирке при температуре 40°С, полосканию и отжиму, сушке в барабане при низкой температуре; Чехол устойчив к дезкамерной дезинфекции и автоклавированию при температуре до 130°С. Очистку наружной поверхности чехла можно осуществлять мягкой тканью с применением моющих и дезинфицирующих средств, не содержащих хлор и альдегиды; чехол в местах сочленения секций с торца с заходом на боковую часть должен быть оборудован застежками типа "Витая молния" для извлечения наполнителя.

Истец указывает, что им был поставлен в адрес ответчика товар, который принят ответчиком согласно товарно-транспортной накладной N 179 от 23.03.2018.

Из материалов дела следует, что оплата по договору за поставленный товар ответчиком не произведена.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 10/04 от 23.04.2018 с требованием о погашении образовавшейся задолженности по Договору, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ООО "Диметра" обратилось в суд с настоящим исковым заявлением.

В обоснование встречного искового заявления ГБУЗ г. Москвы "Детская городская клиническая больница имени З.А. Башляевой ДЗМ г. Москвы" указывает следующее.

В соответствии с п. 1.1 договора N 18000002 поставщик обязался поставить матрацы в объеме, установленном в техническом задании (приложение N 1 к договору, являющимся его необъемлемой частью), в количестве, ассортименте и цене за единицу товара, указанных в спецификации (приложение к техническому заданию, являющееся его неотъемлемой частью), заказчик обязуется принять товар и оплатить его стоимость в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с п. 3.1 договора N 18000002 поставка товара должна быть осуществлена в течение 20 календарных дней с момента подписания договора.

В соответствии с п. 1.5 договора N 18000002 моментом поставки товара является доставка поставщиком товара заказчику по адресу, указанному в техническом задании, и подписание сторонами товарных накладных (ТОРГ-12), счетов-фактур, а также акта приема-передачи товара в двух экземплярах.

14.03.2018 г. между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 1 к договору N 18000002. В соответствии с условиями указанного дополнительного соглашения были внесены изменения в технические и функциональные характеристики поставляемого товара (п. 1,2 дополнительного соглашения). Все иные положения договора N 18000002 остались без изменения (п. 3 дополнительного соглашения).

В связи с тем, что товар, предусмотренный Договором, в адрес истца по встречному иску поставлен не был, ГБУЗ г. Москвы "Детская городская клиническая больница имени З.А. Башляевой ДЗМ г. Москвы" просит взыскать с ООО "Диметра" в свою пользу штраф в размере 158 113, 9 руб. и пеню в размере 2 292, 65 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и частично удовлетворяя встречный иск суд первой инстанции, пришел к выводу, что покупателем были выявлены недостатки поставленного товара, а поставщиком не представлены доказательства замены товара либо поставки товара, соответствующего Договору.

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

Предметом поставки в рамках заключенного между сторонами договора являлся матрац в количестве 760 штук, требования к качеству и количеству поставляемой продукции были установлены в дополнительном соглашении N 1 и техническом задании, как приложение N 1 к договору..

29.03.2018 г. в адрес истца ответчиком был доставлен товар в соответствии с товарно-транспортной накладной N 179 от 28.03.2018 г. Ответчиком при визуальном осмотре доставленного товара истцом было зафиксировано, что доставленный товар представляет из себя 759 свернутых рулонов в полиэтиленовые пакеты и 58 коробок с неизвестным содержимым, указанный товар доступа к материалам дела зафиксирован в представленной ответчиком фототаблице доставленного товара по ТТН N179 от 28.03.2018 г. В соответствии с п. 4.11 договора N 18000002 после получения от поставщика комплекта документов, заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней рассматривает результаты и осуществляет приемку поставленных товаров на предмет соответствиях их количеству, качеству и иным требованиям, изложенным в договоре и техническом задании, и направляет поставщику подписанный заказчиком 1 (один) экземпляр акта приемки-передачи товара, либо запрос о предоставлении разъяснений относительно поставленных товаров, либо мотивированный отказ от принятия поставленных товаров, или акт с перечнем выявленных недостатков и сроков их устранения. В соответствии с приказом ГБУЗ "ДГКБ им. З.А. Башляевой ДЗМ" N 240 от 02.11.2017 г. "Об организации приемки и экспертизы товаров, работ и услуг, предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), предусмотренных контрактами" приемка доставленного товара по ТТН N 179 от 28.03.2018 г. была осуществлена комиссией со стороны истца. По результатам проведения приемки товара комиссией был оформлен акт рекламаций N 25 от 29.03.2018 г. В соответствии с указанным актом комиссией были выявлены следующие недостатки доставленного товара требованиям договора: отсутствуют гарантийные талоны на доставленный товар; в нарушение условий 4.6, 4.7 договора N 18000002 маркировка товара и маркировка упаковки товара не позволяет идентифицировать товар, а также установить гарантийный срок службы товара; инструкция по эксплуатации на партию (выпуск) от 26.03.2018 г. не позволяет определить соотношение гарантийных обязательств к доставленному товару по ТТН N 179 от 23.03.2018 г., а также не соответствует требованиям технических и функциональных характеристик товара в части предельных значений температурного воздействия в дезкамерах. Ответчиком также было составлено заключение о приемке товаров по количеству, ассортименту и комплектности от 29.03.2018 г. В соответствии с указанным заключением комиссией было рекомендовано заказчику обратиться к независимому эксперту для оценки соответствия доставленного товара по ТТН N 179 от 28.03.2018 г. требованиям договора N 18000002, ГОСТ, ТУ и возможности его использования.

Суд апелляционной инстанции, в целях проверки доводов сторон относительно качества поставленного товара, руководствуясь статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда от 15.03.2019 г судом апелляционной инстанции от назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Автономная некоммерческая организация "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" (сокращенное наименование АНО "Судебный эксперт" (адрес:115191, г. Москва, ул. Большая Тульская, д.10, ст.5, офис 513), эксперту Зотовой Анастасии Алексеевне, с постановкой перед экспертом следующих вопросов 1. Соответствует ли товар, поставленный по договору N 18000002 от 05.03.2018, условиям данного договора, требованиям технического задания, а также ГОСТУ 19917-2014 "Мебель для сидения и лежании" "Усадка мягких элементов двухсторонней мягкости в результате нагружения"? 2. Если товар не соответствует условиями договора, технического задания, ГОСТУ, то являются ли выявленные недостатки существенными и неустранимыми, препятствующими использование товара по целевому назначению? 3. Выявленные недостатки связанны ли с условиями хранения товара заказчиком -ГБУЗ "ДГКБ им. З.А. Башляевой " ? 4. Соблюдены ли условия хранения поставленных матрасов инструкции по эксплуатации производителя? 5. Cоответствовала ли маркировка доставленного товара в адрес ГБУЗ "ДГКБ им. З.А. Башляевой " требованиям договора N 18000002 от 05.03.2018 ?".

Согласно выводам заключения эксперта N 230/19 от 07.08.2019 г. товар соответствует требованиям договора, технического задания, ГОСТ ( п.5.2.5), однако для точного определения физико-механических свойств объекта экспертизы необходимо проведение лабораторных исследований; несоответствий условиям договора, технического задания, ГОСТУ не выявлено; недостатков, связанных с условиями хранения товара заказчиком - ГБУЗ г. Москвы "Детская городская клиническая больница имени З.А. Башляевой ДЗМ г. Москвы" не выявлено; при этом эксперт сделал вывод о том, что часть поставленной продукции не имеет маркировки, а имеющаяся маркировка не полная и не соответствует требования договора и ГОСТ.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 12 и 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Эксперт делая вывод о соответствии поставленного товара требованиям договора, технического задания, ГОСТ ( п.5.2.5) исследование товара производил только визуально-оптическим методом ( используемого оборудование телефон с фотокамерой и сантиметровая лента), иные исследования товара не проводились, что следует из экспертного заключения, в связи с чем суд критически относится к выводу эксперта о соответствии товара условиям договора и ГОСТУ.

Ходатайств о вызове эксперта в судебное заседание, назначении по делу дополнительной или повторной экспертизы сторонами не заявлено.

Существенным условием к требованию данного вида товара является его маркировка, факт частичного отсутствия маркировки эксперт подтвердил, в отношении имеющейся маркировки сделал вывод о ее несоответствии требования договора и ГОСТ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о несоответствии поставленного товара условиям договора о качестве является законным и обоснованным, оснований для переоценке данного вывода судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем суд правомерно отказал истцу во взыскании стоимости поставленного товара, взыскав с поставщика штраф за нарушение условий договора.

Истец по встречному иску не оспаривает в самостоятельном порядке решение суда 25.10.2018 г. в части отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки, с учетом полномочий суда апелляционной инстанции, последний не вправе по собственной инициативе выходить за пределы апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 октября 2018 г по делу N А40-150807/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Янина

Судьи

Б. В. Стешан Е.А. Ким