Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2019 г. N 15АП-7167/19

город Ростов-на-Дону

13 октября 2019 г.

дело N А53-12342/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от ООО "БТК Текстиль": представителя Силаева А.В. по доверенности от 23.08.2019,

от ООО "Промнефть": представителя Хорошилова И.К. по доверенности от 22.03.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Промнефть", общества с ограниченной ответственностью "БТК Текстиль"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 марта 2019 года по делу N А53-12342/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Промнефть"

к обществу с ограниченной ответственностью "БТК Текстиль"

о взыскании задолженности, пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "БТК Текстиль"

к обществу с ограниченной ответственностью "Промнефть"

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Ростстроймонтаж"

о взыскании неотработанного аванса, пени,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промнефть" (далее - ООО "Промнефть") обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БТК Текстиль" (далее - ООО "БТК Текстиль") о взыскании задолженности в размере 949 616 руб. 88 коп., неустойки в размере 1 406 356 руб. 50 коп. (с учётом уточнений исковых требований, произведённых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы необоснованным уклонением заказчика от подписания актов фактически выполненных работ и оплаты данных работ.

ООО "БТК Текстиль" обратилось в суд со встречным иском к ООО "Промнефть" о взыскании 377 567 руб. 16 коп. неотработанного аванса, 278 716 руб. 90 коп. неустойки за не сдачу работ в срок, 296 392 руб. 45 коп. неустойки, начисленной за задержку возврата переплаченной суммы аванса, об обязании передать исполнительную документацию по договору, отражающую выполнение работ подрядчиком на спорном объекте "Резервуар N 21": акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал работ (форма КС-6); журнал учета выполненных работ (форма КС-6А); журнал бетонных работ (с учётом уточнений исковых требований, произведённых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы неисполнением подрядчиком своих обязательств по выполнению работ в установленные договором срок и объёмах. Ввиду того, что заказчик в связи с просрочкой подрядчика в одностороннем порядке отказался от исполнения договора, на стороне ООО "Промнефть" возникла обязанность по возврату неотработанного аванса, а также штрафных санкций за нарушение срока выполнения работ и срока возврата неотработанного аванса. Также заказчик указывает, что подрядчик не передавал ему исполнительную документацию.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ростстроймонтаж".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2019 первоначальный иск удовлетворён в части, с ООО "БТК Текстиль" в пользу ООО "Промнефть" взыскано 929 568 руб. 78 коп. задолженности, судебные расходы за проведение судебной экспертизы в размере 4 534 руб. 26 коп., в остальной части иск отклонён.

Встречный иск удовлетворён в части, с ООО "Промнефть" в пользу ООО "БТК Текстиль" неустойка в размере 278 716 руб. 90 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере 6 294 руб.

18 коп., в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В доход федерального бюджета по первоначальному иску взыскана государственная пошлина с ООО "БТК Текстиль" в размере 13 722 руб. 74 коп., а с ООО "Промнефть" - в размере 21 057 руб. 26 коп.; по встречному иску ООО "БТК Текстиль" из федерального бюджета возвращено 2 738 руб. государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт выполнение подрядных работ, как непосредственно предусмотренных договором, так и дополнительных работ, необходимых к выполнению, на сумму 2 276 103 руб. 96 коп. С учётом того, что заказчик произвёл авансовый платёж в размере 1 346 535 руб. 18 коп., размер задолженности последнего перед подрядчиком составляет 929 568 руб. 78 коп.

В свою очередь, данное обстоятельство исключает возможность удовлетворения встречного иска о взыскании неотработанного аванса и неустойки за просрочку возврата такого аванса за период с 03.01.2017 по 25.02.2019.

Суд первой инстанции отказал во взыскании с ООО "Промнефть" неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 10.01.2017 по 10.02.2019 в размере 1 406 356 руб. 50 коп., указав, что договор подряда в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения сделки был прекращён с 03.01.2017, в связи с этим договорная неустойка начислению не подлежит.

Суд первой инстанции удовлетворил исковое требование ООО "БТК Текстиль" о взыскании с ООО "Промнефть" неустойки за просрочку срока сдачи работ в сумме 278 716 руб. 90 коп., начисленной в порядке пункта 10.1 договора за период с 19.10.2016 по 03.01.2017.

Суд первой инстанции указал, что исполнительная документация, истребованная ООО "БТК Текстиль", была представлена ООО "Промнефть" в материалы настоящего судебного дела, в том числе направлялась а адрес ООО "БТК Текстиль", связи с чем подрядчик не может быть понуждён судом к предоставлению документов заказчику повторно.

С принятым судебным актом не согласились ООО "Промнефть" и ООО "БТК Текстиль", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе ООО "Промнефть" просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска ООО "БТК Текстиль" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения подрядных работ отменить в данной части принять решение об отказе в удовлетворении иска, а также в части отказа в удовлетворении иска подрядчика о взыскании с заказчика неустойки в размере 1 406 356 руб. 50 коп. за нарушение сроков оплаты работ, в данной части исковые требования удовлетворить в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Промнефть" сводятся к тому, что суд первой инстанции не учёл тот факт, что работы по договору подряда приостанавливались по просьбе заказчика, а также в связи с необходимостью согласования выполнения дополнительных работ, т.к. заказчик изначально с ошибками подготовил ведомость объёмов подлежавших выполнению работ, у ООО "БТК Текстиль" не имелось оснований для заявления об одностороннем отказе от исполнения сделки по мотиву допущения подрядчиком сроков выполнения работ. Отказ заказчика от исполнения сделки не мог прекратить право подрядчика на начисление неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ, в данной части обязательство ООО "БТК Текстиль" было сохранено.

В своей апелляционной жалобе ООО "БТК Текстиль" просит решение суд первой инстанции в части удовлетворения иска ООО "Промнефть" отменить, в данной части принять новое решение об отказе в удовлетворении требований подрядчика в полном объёме, а также в части отказа в удовлетворении иска заказчика.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции безосновательно пришёл к выводу о надлежащем согласовании заказчиком выполнения дополнительных работ подрядчиком, ООО "Промнефть" не выполнило работы, являющиеся предметом договора подряда, в полном объёме, акт сдачи-приёмки выполненных работ по договору сторонами не подписан, доказательства передачи заказчику исполнительной документации по договору подряда не представлены. В материалы дела представлены заключения трёх судебных экспертиз, при вынесении своего решения суд первой инстанции руководствовался выводами, изложенными в последнем экспертном заключении, при этом суд не мотивировал причины непринятия выводов ранее состоявшихся судебных экспертиз.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции ООО "Ростстрой-монтаж" явку своего представителя не обеспечило, будучи надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения дела. В отношении данного лица дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители сторон поддержали свои апелляционные жалобы, возражали против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08.08.2016 между ООО "БТК Текстиль" (заказчик) и ООО "Промнефть" (подрядчик) заключен договор подряда N П-3455-16, по условиям которого подрядчик обязуется своим иждивением (с использованием своего оборудования и материалов) выполнить работы по ремонту железобетонного резервуара N 21 по 2 варианту и ремонту кровли из металлоконструкций резервуара N 21 по решению ООО НПП "ЭСМИК II" по адресу: Ростовская область, г. Шахты, ул. Ворошилова, 2, кадастровый номер: 61:59:0020206:45 (далее - объект), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора результатом работ по настоящему договору являются выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы в объеме и качестве, предусмотренных в соответствии с утвержденными и согласованными сторонами локальным сметным расчетом и техническими заданиями (приложения N N 1, 2, 3 к настоящему договору).

Пунктом 1.3 договора определено, что в случае возникновения необходимости выполнения дополнительных объёмов работ, их наименование, стоимость, сроки выполнения согласовываются сторонами в дополнительных соглашениях, являющихся неотъемлемой частью договора. Превышение подрядчиком объёмов и стоимости работ, не подтверждённые подписанным дополнительным соглашением сторон к договору, оплачиваются подрядчиком за свой счёт.

В разделе 2 договора стороны согласовали сроки исполнения обязательств, в том числе установили, что работы подлежали началу с даты получения подрядчиком авансового платежа и подлежали выполнению в течении 60 календарных дней с даты начала работ.

Пунктом 3.1 договора установлено, что стоимость работ по настоящему договору определяется локальными сметными расчетами N 1637-08-16 (приложение N 1 к настоящему договору) и составляет 3 619 699 руб. 71 коп., в том числе НДС 18% - 552 157 руб. 58 коп.

Стоимость работ является твердой и определена с учетом всех необходимых затрат на материалы и иные ресурсы, необходимые для выполнения работ, указанных в п. 1.1 настоящего договора, в т.ч. затрат на все строительные механизмы, рабочую силу, строительный надзор, сопутствующие материалы, испытание, пусконаладочные работы, прибыль, налоги и сборы, а также все общие риски, обязательства и обязанности, предусмотренные СНиП, ТУ и т.п.

Затраты по статьям, по которым подрядчик не указал отдельную расценку или цену или указал меньший объем работ, считаются учтенными в других расценках и ценах локального сметного расчета.

Пунктом 3.2 договора установлено, что заказчик производит авансовый платеж в размере 30% стоимости договора, что составляет 1 085 909 руб. 91 коп., в т.ч. НДС 18% - 165 647 руб. 27 коп. путем перечисления денежных средств на расчетный счёт подрядчика в течение 5 (пяти) банковский дней с даты предоставления подрядчиком соответствующего счета. Заказчик ежемесячно производит оплату выполненных подрядчиком объемов работ по факту их выполнения на основании подписанных сторонами справок и актов унифицированной формы (КС-3 и КС-2). Оплата производится в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания обеими сторонами соответствующих актов и справок, предоставления оригиналов счета и счета-фактуры подрядчиком, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в рублях РФ. При этом обязательства подрядчика по настоящему договору считаются исполненными только после выполнения всего комплекса работ (в соответствии с локальным сметным расчетом, техническим заданием) и подписания сторонами окончательного акта сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.4 договора заказчик при расчете за выполненные работы удерживает с подрядчика сумму в размере 5% от стоимости выполненных работ в счет гарантийных обязательств. Оплата 50% гарантийного фонда, производится заказчиком в течение 10 (десяти) банковских дней с даты подписания комиссией акта сдачи-приемки выполненных работ по договору, (включая устранение выявленных в процессе приемки недостатков) и передачи всей исполнительной документации согласно пункту 5.2 настоящего договора. Оставшиеся 50% гарантийного фонда выплачиваются заказчиком подрядчику по истечении 12 (двенадцати) месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по договору (включая устранение выявленных в процессе приемки недостатков), и передачи всей исполнительной документации.

Пунктом 5.1 договора закреплено, что подрядчик обязан выполнить все работы по настоящему договору в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему, и сдать результат выполненных работ заказчику в установленный срок.

Согласно пункту 5.2 договора подрядчик обязан по окончании всех работ по настоящему договору передать заказчику всю исполнительную документацию в двух экземплярах. Факт приема-передачи документации подтверждается соответствующими двусторонними актами или расписками заказчика.

Пунктом 6.2, 6.3 договора предусмотрено, что заказчик обязан подписать и передать подрядчику в день подписания настоящего договора все обязательные приложения к нему; обязан произвести приемку и оплату работ, выполненных подрядчиком, в порядке, предусмотренном в разделах 3 и 7.

Пунктом 13.2 договора закреплено, что если заказчик не выполнит в срок свои обязательства, предусмотренные договором, в том числе по передаче технической и/или другой исходной документации, своевременной приёмки выполненных работ и подписанию актов КС-2 и справок КС-3, перечислению платежей за выполненные работы, согласованию перечня субподрядчиков, то подрядчик имеет право на продление срока производства работ на соответствующий период и на освобождение на этот период от уплаты штрафа за просрочку сдачи работ. В этом случае стороны должны принять все необходимые меры, предотвращающие дополнительные расходы.

В разделе 16 договора стороны согласовали основания и порядок расторжения договора по требованию одной из его сторон.

В пункте 16.3 предусмотрено, что сторона, расторгающая договор, обязана письменно предупредить об этом другую сторону за 10 календарных дней до даты расторжения договора.

В случае расторжения договора по причинам, указанным в пунктах 16.1, 16.2 договора заказчик оплачивает подрядчику выполненные и принятые работы на дату расторжения. Стороны составляют акт сверки взаиморасчётов. По результатам сверки либо подрядчик возвращает заказчику переплаченную сумму денежных средств, либо заказчик оплачивает подрядчику причитающуюся сумму денежных средств в течение пяти банковских дней с момента подписания выше указанного акта.

Штрафные санкции за нарушение обязательств по договору стороны согласовали в разделе 10 договора.

За не сдачу работ в срок, предусмотренный договором, подрядчик платит заказчику пени в размере 0,1% от общей стоимости работ за каждый день просрочки (пункт 10.1 договора).

В случае нарушения заказчиком срока оплаты выполненных работ в соответствии с разделом 3 договора, заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от несвоевременно перечисленной суммы, за каждый день просрочки.

Как следует из материалов дела, авансовый платёж в размере 1 085 909 руб. 91 коп. ООО "БТК Текстиль" уплатило ООО "Промнефть" на основании платёжного поручения N 5063 от 19.08.2016.

С учётом данного обстоятельства, в силу положений пункта 2.2 договора, ООО "Промнефть" было обязано начать работы 19.08.2016 и завершить их выполнение не позднее 17.10.2016.

Из материалов дела следует, что в ходе исполнения договорных обязательств между сторонами были составлены и подписаны без замечаний и возражений акт КС-2 N 1 от 18.10.2016 и справка КС-3 N 1/189 от 18.10.2016 на сумму 400 961 руб. 96 коп.; акт КС-2 N 2 от 05.12.2016 и справка КС-3 N 2/1857 от 05.12.2018 на сумму 568 006 руб. 06 коп. (общая неоспариваемая стоимость работ составила 968 968 руб. 02 коп. (с учётом авансового и гарантийного удержания данная стоимость составила 629 829 руб. 21 коп.)).

По платёжному поручению N 7263 от 25.10.2016 ООО "БТК Текстиль" оплатило ООО "Промнефть" работы на сумму 260 625 руб. 27 коп.; общая сумма внесённой заказчиком оплаты составила 1 346 535 руб. 18 коп.

Обращаясь с иском по настоящему делу, ООО "Промнефть" указало на то, что в ходе выполнения подрядных работ им было установлено, что изначально проектно-сметная документация была составлена с ошибками (были неправильно определены объёмы и виды работ, подлежащие фактическому выполнению), о чём заказчик был поставлен в известность. Фактически ООО "БТК Текстиль" одобрило выполнение данных работ, т.к. соответствующие акты о необходимости выполнения дополнительных работ были подписаны со стороны заказчика его представителями, в проектно-техническую документацию вносились необходимые изменения, однако от заключения дополнительного соглашения к договору подряда ООО "БТК Текстиль" уклонилось.

Как указывает ООО "Промнефть", в декабре 2016 года в отношении фактически выполненных им работ были составлены КС-2 и КС-3 N 1 от 10.12.2016 на сумму 536 352 руб. 98 коп., а также КС-2 и КС-3 N 2 от 05.12.2016 на 568 006 руб. 06 коп., всего на общую сумму 1 104 359 руб. 04 коп. (без учёта авансового и гарантийного удержания). Данные документы были вместе с претензией направлены в адрес заказчика 10.01.2017, однако от подписания данных документов и оплаты фактически выполненных работ ООО "БТК Текстиль" уклонилось (письмо заказчика N 140-4/117 от 18.01.2017), что явилось основанием для обращения ООО "Промнефть" в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

В свою очередь, обращаясь со встречным иском, ООО "БТК Текстиль" указывает на то, что ООО "Промнефть" нарушило сроки выполнения подрядных работ, в связи с чем, руководствуясь положениями пункта 16.1 договора заказчик в своём письме N 900-9/3218 от 23.12.2016 в одностороннем порядке отказался от дальнейшего исполнения договора (данное письмо получено подрядчиком 03.01.2017). В связи с тем, что ООО "БТК Текстиль" не поручало ООО "Промнефть" выполнять работы, которые изначально не были указаны в технической документации и локально-сметном расчёте к договору, оно обязано оплатить только те работы, которые являлись непосредственным предметом договора подряда, что было сделан в результате внесения авансового платежа и оплаты 25.10.2016. На стороне ООО "Промнефть" образовался неотработанный аванс, который подлежит взысканию с подрядчика. Также с ООО "Промнефть" подлежат взысканию штрафные санкции за нарушение срока выполнения работ и за задержку возврата переплаченной суммы аванса. Также ООО "БТК Текстиль" просило обязать ООО "Промнефть" передать ему исполнительную документацию по договору, отражающую выполнение работ подрядчиком на спорном объекте.

Между сторонами сложились правоотношения по поводу строительного подряда, регламентированные нормами § 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьёй 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Нормами пунктов 2-4 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации.

Статьёй 750 Кодекса закреплено, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены. Расходы стороны, связанные с исполнением обязанностей, указанных в пункте 1 настоящей статьи, подлежат возмещению другой стороной в случаях, когда это предусмотрено договором строительного подряда.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.

При этом как при наличии подписанных, так и при наличии неподписанных обеими сторонами договора строительного подряда актов выполненных работ каждая из сторон вправе приводить свои доводы в обоснование конкретного объёма фактически выполненных работ и их качества.

Статьёй 717 Кодекса закреплено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Пунктом 2 статьи 715 Кодекса предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Статьёй 729 Кодекса закрепляется, что в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

При вынесении настоящего постановления суд апелляционной инстанции также учитывает следующие общие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктами 1, 2 статьи 401 Кодекса закреплено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Статья 404 Кодекса устанавливает, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Согласно статье 406 Кодекса кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают.

Как следует из материалов дела, изначально техническое задание и ЛСР к договору были разработаны ООО "БТК Текстиль" на основании технического отчёта N 06-05-16-ОСК о техническом состоянии строительных конструкций резервуара N 21, подготовленного ООО "НПП "ЭСМИК-II".

ООО "Промнефть" указывает на то, что после получения исходной документации на выполнение работ им был выявлен факт несоответствия объёмов работ, отражённых в данной документации фактическим объёмам работ, подлежавшим выполнению на объекте для получения положительного результата.

В связи с этим, в письме N 613 от 15.08.2016, полученном ООО "БТК Текстиль" 17.08.2016 (вх. N 2248), ООО "Промнефть" сообщило заказчику о выявлении им несоответствия заложенной арматуры в сметном расчете и в проекте, просило привести сметный расчёт в соответствие с учетом выявленного объёма необходимого армирования (т. 1 л.д. 133).

19.08.2016 подрядчик преступил к выполнению работ согласно подписанному договору подряда.

23.08.2016 ООО "Промнефть" повторно вручило заказчику письмо (вх. N 2322) о том, что заказчик при расчете объёма армирования резервуара произвел неправильный расчет, в связи с чем подрядчик просил произвести корректировку ПСД (т.1 л.д. 42)

13.09.2016 в адрес ООО "БТК Текстиль" от проектной организации - ООО "НПП "ЭСМИК II" поступило письмо N 117 о внесение изменений в проектное решение по выполнению работ на объекте строительства - резервуаре N 21, согласно которым предлагалось поручить подрядчику демонтировать 2 колонн и 2 ригелей (т. 1 л.д. 139-140).

Как указывает ООО "Промнефть", данные работы были выполнены подрядчиком и включены в состав работ отражённых в КС-2 N 1/1819 от 18.10.2016, которые были приняты ООО "БТК Текстиль" без замечаний и возражений (т. 1 л.д. 50-51, 119-121).

Из материалов дела также следует, что 06.10.2016 на основании уведомлений подрядчика о необходимости приведения дополнительных работ и приведения ЛСР в соответствие с действительностью, представителями подрядчика: директором по строительству ООО "Промнефть" Хорошиловым К.В., главным инженером Алферовым В.Е. и представителем заказчика: ведущего инженера службы по СиЭ ЗиС Мацель Н.А. была составлена ведомость объёмов N 1 на выполнение дополнительных работ, который также был утвержден начальником службы по СИЭ ЗиС заказчика Дубовсковым Ю.В (т. 1 л.д. 46).

В связи с этим, ООО "Промнефть" в письме N 666, полученном заказчиком 07.10.2016, просило ООО "БТК Текстиль" выдать наряд-заказ на выполнение СМР по работам, отражённым в ведомости N 1 и подготовленном ЛСР N N1637-09-16-доп (т.1 л.д. 44).

На данное обращение заказчик подрядчику ответа не дал, одновременно с этим не потребовал приостановления выполнение работ до момента внесения корректировки в ранее согласованный ЛСР, будучи поставленным в известность, что фактически выявленная необходимость в увеличении объёмов работ не позволяет подрядчику выполнять изначально согласованные объёмы работы. Суд апелляционной инстанции отмечает, что дополнительные объёмы работ касались необходимости дополнительной разборки конструкций резервуара и дополнительного обустройства армирования стен и днища объекта строительства, их бетонирования, т.е. выполнение тех видов работ, которые изначально выступали непосредственным предметом договора подряда.

Напротив, будучи поставленным в известность о невозможности достичь положительного результата договора без внесения соответствующих корректировок в техническое задание и ЛСР (с учётом ранее полученных писем ООО "Промнефть", ООО "НПП "ЭСМИК II", составления ведомости дополнительных работ), ООО "БТК Текстиль" продолжило исполнение договора посредством подписания как актов скрытых работ, так и составленных на их основе КС-2, КС-3.

26.10.2016 ООО "БТК Текстиль" в письме N 140-3/2677 указало на необходимость приостановления проведения работ по ремонту резервуара N 21, мотивировав это тем, что ООО "Промнефть" также осуществляется выполнение работ по договору N П-3528-16 от 17.08.2016 "Общестроительные работы в существующем здании ХВО", которые ведутся с отставание от графика, но которые для заказчика имеют приоритетное значение (т. 6 л.д. 86).

ООО "Промнефть" указывает на то, что в ноябре 2016 года работы на объекте были продолжены, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, подписанными представителями заказчика без замечаний и возражений (т. 2 л.д. 4-7).

18.11.2016 ООО "Промнефть" в очередной раз направило в адрес ООО "БТК Текстиль" письмо N 725, которое было получено заказчиком 22.11.2016, с просьбой о заключении дополнительного соглашения на выполненные работы согласно акта N1 от 06.10.2016 г. и продлении работ до 31.12.2016 (т.1 л.д. 45)

01.12.2016 подрядчик в очередной раз обратился к заказчику с письмом N 753 01.12.2016 (письмо получено ООО "БТК Текстиль" 04.12.2016 вх. N 3483) о заключении дополнительного соглашения и продления сроков выполнения работ до 31.12.2016 (т. 1 л.д. 47).

06.12.2016 представителями заказчика: начальником службы по СиЭ ЗиС Дубовсковым Ю.В, инженером по документации Цыпушевой Д.Г., ведущим инженера службы по СиЭ ЗиС Мацель Н.А, инженером по сметно-договорной работе Фролкиной О.Н., директором производственного комплекса ООО "БТК Текстиль" Немчевским В.С. было проверено выполнение подрядчиком работ и подписаны без замечаний и возражений акт КС-2 N 2 и справка КС-3 N 2/1857 от 05.12.2016 на сумму 568 006 руб. 06 коп. (т. 1 л.д. 122-125).

В этот же день ООО "Промнефть" сдало по реестру заказчику счёт, счет-фактуру на оплату указанных работ (т. 1 л.д. 54, 61-64), а также исполнительную документацию, которая была принята представителем ООО "БТК Текстиль" - инженером по документации Цыпушевой Д.Г. (т. 1 л.д. 156).

В этот же день комиссией в составе представителя ООО "БТК Текстиль" ведущего инженера СиЭ ЗиС Мацель Н.А и представителей ООО "Промнефть" прораба Хорошилова К.К. и директора по строительству Хорошилова К.В. был составлен и подписан акт о необходимости выполнения дополнительных работ в связи с поздним получением технического задания от ООО "НПП ЭСМИК 2" (исх. N 117 от 13.09.2016) после заключения договора, акт согласован со стороны ООО "БТК Текстиль" начальником службы по СИЭ ЗиС Дубовсковым Ю.В и главным инженером ООО "БТК Текстиль" Искорцевым А.В.

При этом в акте прямо отражено, что поименованные в нём работы заказчик предложил выполнить ООО "Промнефть" в рамках действующего договора (т.1 л.д. 73).

08.12.2016 комиссией в составе: представителей ООО "БТК Текстиль" начальника службы по СиЭ ЗиС Дубовскова Ю.В., ведущего инженера СиЭ ЗиС Мацель Н.А., представителя ООО "Промнефть" директора по строительству Хорошилова К.В. составлен и подписан акт о необходимости выполнения дополнительных объёмов работ, в котором указаны основания, причины необходимости выполнения дополнительных работ и согласие заказчика заключить дополнительное соглашение. Данный акт утвержден главным инженером ООО "БТК Текстиль" Искорцевым А.В. (т. 1 л.д. 66-67, 75), также из содержания текста данного акта следует, что поименованные в нём работы выполнялись ООО "Промнефть".

Попутно с этим, в лице своих уполномоченных представителей ООО "БТК Текстиль" продолжало принимать у ООО "Промнефть" подрядные работы, подписывая акты скрытых работ без замечаний и возражений (т. 2 л.д. 6-7).

12.12.2016 письмом N 768 ООО "Промнефть" уведомило ООО "БТК Текстиль" о необходимости обеспечения явки представителя технического надзора для приемки и подписания очередных актов скрытых работ по стенам резервуара (армирования стен на сумму 621 000 руб.) (т.1 л.д. 49 )

ООО "БТК Текстиль" явку своих представителей не обеспечило и, как указывалось ранее, в письме N 900-9/3218 от 23.12.2016 заявило об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения договора.

С учётом выше приведённых обстоятельств развития спорных правоотношений, суд апелляционной инстанции полагает, что при исполнении договора, будучи более сильной стороной обязательства, ООО "БТК Текстиль" допустило злоупотребление своими субъективными правами.

Так заказчик ещё до начала выполнения работ подрядчиком был поставлен в известность о том, что переданная подрядчику техническая документация, а также ЛСР не соответствуют действительности в части определения объёмов работ, необходимых к выполнению для достижения положительного результата выполнения подрядных работ. При этом ООО "БТК Текстиль" не могло не понимать, что объективно существующая необходимость в выполнении дополнительных работ в любом случае повлечёт изменение в сторону увеличения временных рамок завершения работ на объекте строительства.

Представленными в материалы дела доказательствами достоверно подтверждается тот факт, что ООО "Промнефть" неоднократно предпринимало действия, направленные на побуждение ООО "БТК Текстиль" к приведению технической и сметной документации к договору в соответствие с действительностью, а также на согласование новых сроков завершения выполнения строительных работ. Зная о существовании такой необходимости, в том числе неоднократно составляя и подписывая акты необходимости выполнения работ, которые непосредственно вручались подрядчику, ООО "БТК Текстиль" не исполнило обязанность, закреплённую в пункте 1.3 договора, уклонившись от согласования и подписания с подрядчиком дополнительного соглашения к договору. При этом, как указывалось ранее, ООО "БТК Текстиль" принимало и частично оплатило те работы, которые изначально не были включены в ЛСР. Также в актах о необходимости выполнении дополнительных работ от 06.12.2016 и от 08.12.2016 заказчик не только прямо предложил ООО "Промнефть" выполнить всё выявленные дополнительные работы, но и констатировал факт их выполнения подрядчиком по воле ООО "БТК Текстиль".

Довод ООО "БТК Текстиль" о том, что выше указанные акты со стороны заказчика подписывались неуполномоченными лицами, подлежит отклонению как надуманный, имеющий свой целью необоснованное получение возможности избежать несения обязанности по оплате фактически выполненных работ, т.к. указанные лица, непосредственно принимали результаты работ от ООО "Промнефть", подписывая соответствующие акты освидетельствования скрытых работ, КС-2, КС-3, в последующем частично оплачиваемые со стороны заказчика (для подрядчика наличие у выше указанных сотрудников полномочий на подписание соответствующих документов следовало из обстановки). Допущение иного означало бы получение ООО "БТК Текстиль" необоснованного преимущества, сводящегося к игнорированию судом принципа эстоппеля (недопустимости стороны спора опровергать те обстоятельства, которые она признавала ранее), что является недопустимым.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции констатирует, что фактически своими активными действиями ООО "БТК Текстиль" согласовало выполнение ООО "Промнефть" дополнительных работ, изначально не включённых в ЛСР к договору, в связи с чем данные работы подлежат оплате со стороны заказчика.

В судебных заседаниях и в своих определениях суд апелляционной инстанции неоднократно предлагал ООО "БТК Текстиль" документально обосновать довод о том, что с учётом выявления дополнительных объемов работ, объективно необходимых к выполнению, ООО "Промнефть" могло завершить выполнения всего объёма работ в сроки, изначально согласованные в договоре. Такое мотивированное обоснование со стороны ООО "БТК Текстиль" в адрес суда апелляционной инстанции не поступило (в данной части позиция заказчика сводилась к тому, что ООО "Промнефть" имело свободный доступ на строительную площадку, в связи с чем могло спланировать сроки выполнения работ).

С учётом распределения бремени доказывания по делу, установленного статьёй 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции вынужден констатировать, что ООО "БТК Текстиль" не представило суду апелляционной инстанции доказательства, достоверно подтверждающие тот факт, что к моменту составления заказчиком письма N 900-9/3218 от 23.12.2016 об одностороннем отказе от исполнения договора подряда, а также его получения подрядчиком 03.01.2017, ООО "Промнефть" имело реальную возможность и было обязано выполнить все работы, как изначально поименованные в ЛСР, так и поименованные в выше приведённых ведомостях и актах выявления дополнительных работ, составленных совместно сторонами договора, надлежащим образом исполнить все свои обязательства по договору.

При таких обстоятельствах, надлежит констатировать, что ООО "БТК Текстиль" в спорных правоотношениях является неисправным кредитором (статьи 404, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации), т.к. изначально не предоставило подрядчику надлежащую техническую и сметную документацию, необходимую для своевременно выполнения обязательств по договору, а также прямо заявляя подрядчику о необходимости выполнения дополнительного объёма работ, не исполнило свою обязанность, закреплённую пунктом 1.3 договора, и неправомерно уклонилось от согласования с ООО "Промнефть" новых сроков выполнения работ посредством заключения дополнительного соглашения к договору.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения иска ООО "БТК Текстиль" в части требования о взыскании с ООО "Промнефть" неустойки за нарушение срок завершения выполнения подрядных работ.

При этом суд апелляционной инстанции квалифицирует односторонний отказ от исполнения договора, заявленный ООО "БТК Текстиль" в письме N 900-9/3218 от 23.12.2016 не как основанный на положениях пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (связанный с просрочкой подрядчика), а как основанный на нормах статьи 717 Кодекса, влекущий обязанность оплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В целях определения стоимости фактически выполненных ООО "Промнефть" работ суд первой инстанции назначал первичную, повторную и дополнительную судебные экспертизы.

Так определением от 21.09.2017 судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Полиэксперт" Литвиненко И.Е. и Перетрухину В.И.

Суд первой инстанции правомерно критически оценил заключение указанных экспертов, т.к. фактически в заключении судебной экспертизы N 104/2017 был дан ответ на 1 из 4 поставленных перед экспертами вопрос. При этом посредством опросов иных специалистов суд первой инстанции установил возможность получения ответов на поставленные вопросы посредством использования иного метода исследования (суд обоснованно пришёл к выводу о неполноте проведённого экспертного исследования).

В связи с этим, определением от 20.06.2018 суд первой инстанции назначил проведение по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, котору поручил проведению экспертам СЧУ "РЦСЭ" Поляковой Т.В., Плотниковой Л.М., Скляренко О.В., Пыдык Е.В.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) Каков объем фактически выполненных ООО "Промнефть" работ по договору подряда N П-3455-16 от 08.08.2016, заключенному с ООО "БТК Текстиль", и дополнительных работ, не предусмотренных договором?

2) Соответствуют ли дополнительно выполненные работы по качеству требованиям СНиП, нормативной документации, обязательным правилам, а также проекту с учетом изменений в него?

3) Являются ли дополнительно выполненные работы объективно необходимыми для получения конечного результата, соответствующего требованиям СНиП, нормативной документации, обязательным правилам, а также проекту с учетом изменений в него?

4) Какова рыночная стоимость фактически выполненных качественных дополнительных работ?

5) Какова стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и нарушений?

10.10.2018 из экспертной организации представлено заключение о результатах повторной судебной строительно-технической экспертизы N 00434/Э от 09.10.2018, согласно которому экспертами сделаны следующие выводы:

1) по первому вопросу: объем фактически выполненных ООО "Промнефть" работ по договору подряда N П-3455-16 от 08.08.2016, заключенному с ООО "БТК Текстиль", и дополнительных работ, не предусмотренных договором, соответствует объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, а именно:

- N 1 от 03.12.2016 за отчетный период 01.11.16-03.12.16 на сумму 536 352,98 руб. (доп.),

- N 1 от 18.10.2016 за отчетный период 09.08.16-18.10.16 на сумму 400 961,96 руб.,

- N 2 от 05.12.2016 за отчетный период 19.10.16-05.12.16 на сумму 568 006,06 руб.;

2) по второму вопросу: дополнительно выполненные работы по качеству (в части фактически выполненного армирования, габаритных размеров) отвечают принятым проектным решениям, с учетом внесенных изменений. При этом соответствие требованиям нормативной документации, обязательным нормам и правилам фактически выполненных дополнительных работ выявить не представляется возможным на том основании, что все виды данных работ относятся к скрытым. Однако эксперты считают важным отметить, что в материалах дела, предоставленных на исследование, не имеется документальных свидетельств некачественно выполненных подрядчиком ООО "Промнефть" работ на объекте исследования (дефектные ведомости, претензионные письма и пр.), которые в обязательном порядке должны были составляться в случае выявления недостатков, согласно условиям договора подряда N П-3455-16 от 08.08.2016, пункт 11.3;

3) по третьему вопросу: необходимость выполнения дополнительных работ, связанная с произведенной корректировкой изначально принятых ООО НПП "ЭСМИК-II" проектных решений, определяется следующими документами, подписанными (утвержденными) в установленном порядке, а именно:

- акт о необходимости выполнения дополнительных объемов работ,

- ведомость объемов работ от 08.12.2016,

- акт N 1 от 22.11.2016 на выполнение дополнительных работ по ремонту ж.б. резервуара N 21 по 2 варианту технических решений ООО НПП "ЭСМИК-II";

4) по четвертому вопросу: стоимость фактически выполненных качественных дополнительных работ составляет 536 352 руб. 98 коп., что соответствует стоимости по акту формы КС-2 N 1 от 03.12.2016 за отчетный период 01.11.16 - 03.12.16 на том основании, что объемы фактически выполненных дополнительных работ соответствуют заявленным в данном акте, а недостатки при выполнении данных дополнительных работ не выявлены в результате экспертного исследования.

5) по пятому вопросу: расчет стоимости устранения недостатков не требуется на том основании, что ранее в исследовательской части настоящего заключения, при ответе на второй и четвертый поставленные на исследование вопросы, не выявлены недостатки и нарушения фактически выполненных подрядчиком ООО "Промнефть" работ на объекте исследования.

В связи с тем, что в ходе дальнейшего рассмотрения дела были выявлены документы, которые не были учтены экспертами при составлении заключения по итогам проведения повторной судебной экспертизы, и допрошенные в судебном заседании эксперты пояснили, что дополнительно выявленные объемы работ в их расчеты и заключение не включены, суд первой инстанции определением от 07.12.2018 назначил проведение по делу дополнительной судебной строительно-технической экспертизы темже экспертам СЧУ "РЦСЭ".

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Каков объем фактически выполненных ООО "Промнефть" работ по договору подряда N П-3455-16 от 08.08.2016, заключенному с ООО "БТК Текстиль", и дополнительных работ, не предусмотренных договором, с учетом выполнения работ на том же объекте ООО "Ростстроймонтаж" по договору подряда N П-3983-17 от 14.04.2017, с приведением расчета?

2) Соответствуют ли дополнительно выполненные работы по качеству требованиям СНиП, нормативной документации, обязательным правилам, а также проекту с учетом изменений в него?

3) Являются ли дополнительно выполненные работы объективно необходимыми для получения конечного результата, соответствующего требованиям СНиП, нормативной документации, обязательным правилам, а также проекту с учетом изменений в него?

4) Какова рыночная стоимость фактически выполненных качественных дополнительных работ с учетом ответа на 1 вопрос?

5) Какова стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и нарушений?

Ответы на вопросы N N 2-5 представить с учетом ответа на вопрос N 1.

В материалы дела от экспертного учреждения 23.01.2019 представлено заключение дополнительной судебной строительно-технической экспертизы N 00875/Э от 23.01.2019, согласно которому экспертами сделаны следующие выводы:

1) по первому вопросу: объем фактически выполненных ООО "Промнефть" работ по договору подряда N П-3455-16 от 08.08.2016, заключенному с ООО "БТК Текстиль", и дополнительных работ, не предусмотренных договором, соответствует объемам, выявленным в рамках заключения о результатах повторной судебной строительно-технической экспертизы N 00434/Э от 09.10.2018, за исключением работ по устройству арматурных каркасов стен и днища исследуемого резервуара. Объем фактически выявленного армирования (арматурными стержнями А400 диаметром 14 мм и 16 мм) составляет 18,95 т., с учетом требований НПРМ;

2) по второму вопросу: основание для корректировки ранее полученного в рамках выполнения заключения о результатах повторной судебной строительно-технической экспертизы N 00434/3 от 09.10.2018 ответа на второй поставленный судом вопрос (с учетом проведенного в рамках настоящей экспертизы исследования) отсутствует. Следовательно, эксперты напоминают ранее полученный ответ, согласно которому дополнительно выполненные работы по качеству (в части фактически выполненного армирования, габаритных размеров) отвечают принятым проектным решениям, с учетом внесенных изменений.

При этом соответствие требованиям нормативной документации, обязательным нормам и правилам фактически выполненных дополнительных работ выявить не представляется возможным на том основании, что все виды данных работ относятся к скрытым.

Однако эксперты считают важным отметить, что в материалах дела, предоставленных на исследование, документальных свидетельств не качественно выполненных подрядчиком ООО "Промнефть" работ на объекте исследования (дефектные ведомости, претензионные письма и пр.) в обязательном порядке должны были составляться в случае выявления недостатков, согласно условиям договора подряда N П-3455-16 от 08.08.2016, пункт 11.3. При этом эксперты указывают на то, что выявленные в рамках проведения настоящей экспертизы дефекты установленного ООО "Промнефть" металлокаркаса стен (в виде коррозии) не являются недостатком выполненных работ, а являются результатом невыполнения защитных мероприятий, а именно: консервации объекта на период приостановки строительно-монтажных работ, в соответствии с требованиями СП 48.13330.2011 "Организация строительства" и "Правилами проведения консервации объекта капитального строительства";

3) по третьему вопросу: необходимость выполнения дополнительных работ, связанная с произведенной корректировкой изначально принятых ООО НПП "ЭСМИК-II" проектных решений, определяется следующими документами, подписанными (утвержденными) в установленном порядке, а именно:

- акт о необходимости выполнения дополнительных объемов работ,

- ведомость объемов работ от 08.12.2016,

- акт N 1 от 22.11.2016 на выполнение дополнительных работ по ремонту ж.б. резервуара N 21 по 2 варианту технических решений ООО НПП "ЭСМИК-II" (что было установлено в рамках заключения о результатах повторной судебной строительно-технической экспертизы N 00434/Э от 09.10.2018; оснований для корректировки данного ответа в рамках проведения настоящей экспертизы не выявлено);

4) по четвертому вопросу: согласно формулировке данного вопроса, а именно: с учетом ответа на 1 вопрос, все выполненные работы ООО "Промнефть" работы следует рассматривать в совокупности, без разделения на основные и дополнительные. Суммарная стоимость всех выполненных на объекте исследования ООО "Промнефть" работ составляет 2 276 103,96 руб., которая складывается из следующих частей:

- 803 135,00 руб. - стоимость работ по акту КС-2 N 1 от 03.12.2016, с учетом корректировки объемов армирования стен (см. экспертный расчет N 2, приложение N 1),

- 400 961,96 руб. - стоимость работ по акту КС-2 N 1 от 18.10.2016 (согласно ранее выполненному экспертному заключению, корректировка в данном случае не производилась, т.к. работы по армированию стен и днища резервуара в данном акте не выявлены),

- 914 816,00 руб. - стоимость работ по акту КС-2 N 2 от 05.12.2016, с учетом корректировки объемов армирования днища (см. экспертный расчет N 1, приложение N 1),

- 157 191,00 руб. - стоимость работ по устройству и монтажу арматурных каркасов стен, которая экспертами рассчитана индивидуально на том основании, что предусмотренная сметой работа по устройству железобетонных стен резервуара выполнена не в полном объеме, а ООО "Промнефть" произведена только сборка и установка арматурных каркасов стен (бетонирование выполнено иной подрядной организацией);

5) по пятому вопросу: расчет стоимости устранения недостатков не требуется на том основании, что ранее в исследовательской части настоящего заключения при ответе на второй и четвертый поставленные на исследование вопросы не выявлены недостатки и нарушения фактически выполненных подрядчиком ООО "Промнефть" работ на объекте исследования.

Суд первой инстанции правомерно оценил заключения повторной и дополнительных судебных экспертиз в качестве надлежащих доказательств по делу, т.к. в материалы дела не представлены доказательства неправильного выбора экспертами методики проведения судебной экспертизы, выводы экспертов основаны на изучении имеющейся в их распоряжении исполнительной документации, касающейся выполнения работ на спорном объекте строительства. Заключения не содержат внутренний противоречий, выводы экспертов являются понятными. ООО "БТК Текстиль" не заявляло мотивированных ходатайств о проведении по делу иных экспертных исследований.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно констатировал, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждён факт выполнения ООО "Промнефть" в рамках рассматриваемого договора подряда строительных работ общей стоимостью 2 276 103 руб. 96 коп.

В связи с тем, что заказчик оплатил данные работы только в части - на общую сумму 1 346 535 руб. 18 коп., суд первой инстанции правомерно произвёл взыскание с ООО "БТК Текстиль" в пользу ООО "Промнефть" задолженности по оплате фактически выполненных работ в размере 929 568 руб. 80 коп.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции также правомерно отклонил встречный иск ООО "БТК Текстиль" о взыскании с ООО "Промнефть" неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 377 567 руб. 16 коп. и неустойки, начисленной на сумму неотработанного аванса в связи с несвоевременным её возвратом заказчику работ.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о необходимости отклонения в полном объёме требования ООО "Промнефть" о взыскании с ООО "БТК Текстиль" неустойки за нарушение срока оплаты фактически выполненных работ в сумме 1 406 356 руб. 50 коп., начисленной за период с 10.01.2017 по 10.02.2019. В данной части суд указал, что в связи с односторонним отказом ООО "БТК Текстиль" от исполнения договора действие последнего было прекращено 03.01.2017 (в момент получения подрядчиком соответствующего письма заказчика). В связи с этим, у ООО "Промнефть" не имеется субъективного права после 03.01.2017 требовать начисления неустойки, предусмотренной условиями прекращённого договора.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с правомерностью данного вывода суда первой инстанции, т.к. он основан на неправильном примени норм материального права и прямо противоречит разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в абзаце 2 пункта 3 постановления N 35 от 06.06.2014 "О последствиях расторжения договора", согласно которым условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.

Рассматриваемый договор не содержит условия о том, что размер ответственности заказчика в части выплаты неустойки за несвоевременную оплату работ подлежит ограничению моментом прекращения договора в силу одностороннего отказа заказчика от исполнения договора (статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем ООО "Промнефть" обладает субъективным правом по начислению неустойки, предусмотренной пунктом 10.3 договора, до момента погашения ООО "БТК Текстиль" суммы основного долга по оплате фактически выполненных работ.

Вместе с тем, при начислении выше указанной штрафной санкции ООО "Промнефть" не учло содержания договора, в связи с чем неправильно определило как сумму основного долга, задействованную в расчёте при начислении штрафной санкции, так и начальный период начисления пени.

В силу положений пунктов 16.3, 16.4 договора, а также с учётом того, что ООО "Промнефть" получило уведомление заказчика об отказе от исполнения договора 03.01.2017, последний считается расторгнутым по истечении 10 календарных дней, т.е. с 13.01.2017. В течение следующих пяти банковских (рабочих) дней (т.е. не позднее 20.01.2017) ООО "БТК Текстиль" было обязано составить акт сверки взаимных расчётов и оплатить подрядчику оставшуюся стоимость фактически выполненных работ. При таких обстоятельствах, начальным сроком начисления штрафной санкции должно выступать 21.01.2017.

Также ООО "Промнефть" не учло положения пункта 3.4 договора о гарантийном удержании заказчиком части стоимости выполненных работ, данной право сохранялось за ООО "БТК Текстиль" в силу выше приведённых разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35. С учётом стоимости фактически выполненных работ в размере 2 276 103 руб. 96 коп., размер гарантийного удержания (5%) составлял 113 805 руб. 20 коп. 50 % от гарантийного фонда (56 902 руб. 60 коп.) ООО "БТК Текстиль" было обязано выплатить ООО "Промнефть" по истечении 12 месяцев с даты расторжения договора, т.е. не позднее 13.01.2018.

Таким образом, за период с 21.01.2017 по 13.01.2018 неустойка по ставке 0,1% подлежала начислению на сумму долга 872 666 руб. 18 коп.

(929 568 руб. 78 коп. - 56 902 руб. 60 коп.), а за период с 14.01.2018 по 10.02.2019 - на сумму долга 929 568 руб. 78 коп. С учётом изложенного, по расчёту суда апелляционной инстанции за период с 21.01.2017 по 10.02.2019 ООО "Промнефть" вправе отыскивать с ООО "БТК Текстиль" неустойку за нарушение срока оплаты фактически выполненных работ в общей сумме 677 735 руб. 02 коп., в удовлетворении остальной части первоначального иска о взыскании неустойки надлежит отказать.

Суд первой инстанции правомерно отклонил встречный иск в части требования ООО "БТК Текстиль" об обязании ООО "Промнефть" передать исполнительную документацию по договору, т.к. представленными в материалы дела доказательствами подтверждается тот факт, что данная документация передавалась заказчику работ со стороны подрядчика в ходе исполнения обязательств по договору, а также была представлена в материалы дела в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, в связи с чем у ООО "Промнефть" не имеется обязанности повторно предоставлять данную документацию ООО "БТК Текстиль". В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "БТК Текстиль" нормативно не обосновало и не доказало, что ООО "Промнефть" продолжает удерживать часть исполнительной документации, которая подлежала составлению в силу императивного предписания норм действующего законодательства.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ООО "БТК Текстиль" обращалось с заявлением об изменении порядка исполнения решения суда первой инстанции, т.к. общество полагало, что суд первой инстанции необоснованно не произвёл зачёт денежных обязательств сторон при частичном удовлетворении первоначального и встречного исков. Суд апелляционной инстанции полагает, что данное заявление не подлежит рассмотрению по существу, т.к. в удовлетворении встречного иска настоящим постановлением отказано в полном объёме.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворённых требований.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что вопрос о распределении судебных расходов, связанных с оплатой стоимости судебных экспертиз, были разрешены судом в порядке статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством вынесения отдельного определения от 17.04.2019, которое не является предметом апелляционного пересмотра.

Одновременно с этим, суд апелляционной инстанции отмечает, что вынесение настоящего постановления будет являться основанием для пересмотра по заявлению стороны спора определения Арбитражного суда Ростовской области от 17.04.2019 по настоящему делу по правилам главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При цене первоначального иска в размере 2 335 925 руб. 28 коп.

ООО "Промнефть" было обязано уплатить в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 34 680 руб. При обращении с иском и апелляционной жалобой ООО "Промнефть" предоставлялась отсрочка по уплате государственной пошлины. В связи с тем, что первоначальный иск подлежит удовлетворению на сумму 1 607 703 руб. 38 коп. (на 68,81%), в доход федерального бюджета надлежит взыскать с ООО "Промнефть" 10 817 руб. государственной пошлины по иску и 936 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе (всего надлежит взыскать 11 753 руб.); с ООО "БТК Текстиль" - 23 863 руб. государственной пошлины по иску и 2 064 руб. по апелляционной жалобе (всего надлежит взыскать 25 927 руб.).

Ввиду того, что встречный иск и апелляционная жалоба ООО "БТК Текстиль" были проиграны в полном объёме, судебные расходы общества по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на данное общество.

С учётом уточнения размера исковых требований по встречному иску, ООО "БТК Текстиль" в доход федерального бюджета подлежала оплате государственная пошлина в размере 30 109 руб. (при цене иска 1 710 925 руб.

66 коп.). По платёжному поручению N 4206 от 02.06.2017 ООО "БТК Текстиль" уплатило в доход федерального бюджета государственную пошлину 24 252 руб. Следовательно, с ООО "БТК Текстиль" подлежит довзысканию государственная пошлина по встречному иску в размере 5 857 руб. Всего с ООО "БТК Текстиль" в доход федерального бюджета надлежит взыскать 31 784 руб. государственной пошлины по делу (25 927 руб. + 5 857 руб.).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 марта 2019 года по делу N А53-12342/2017, с учётом определения об исправлении описки от 27 марта 2019 года, изменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БТК Текстиль" (ИНН 789476749, ОГРН 1137847104922) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промнефть" (ИНН 6125028267, ОГРН 1096125000069) задолженность в размере 929 568 руб. 78 коп., неустойку в размере 677 735 руб.

02 коп.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать в полном объёме.

Взыскать с доход федерального бюджета государственную пошлину по делу:

- с общества с ограниченной ответственностью "БТК Текстиль" (ИНН 789476749, ОГРН 1137847104922) в размере 31 784 руб.,

- с общества с ограниченной ответственностью "Промнефть" (ИНН 6125028267, ОГРН 1096125000069) в размере 11 753 руб.".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

Р.А. Абраменко В.В. Галов