Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2019 г. N 01АП-6472/19

11 октября 2019 г.

А43-52944/2018

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Насоновой Н.А., Назаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горбатовой М.Ф.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы администрации города Нижнего Новгорода и общества с ограниченной ответственностью "Технологии безопасности" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.05.2019 по делу N А43-52944/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью "Технологии безопасности" (ИНН 5257135680, ОГРН 1135257000724) к муниципальному казенному учреждению "Главное управление капитального строительства города Нижнего Новгорода" (ИНН 5253001854, ОГРН 1025203019159), при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - администрации города Нижнего Новгорода и акционерное общество "Народный банк" о взыскании 2 659 226 руб. 40 коп.

В судебном заседании принимали участие представители:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Технологии безопасности" - Кормишина О.И. по доверенности от 02.04.2019 (сроком на 1 год);

от третьего лица - администрации города Нижнего Новгорода - Мурзина О.В. (Сухова О.В. до брака) по доверенности от 25.12.2018 N 01-321/Д (сроком действия до 31.12.2019);

от ответчика - муниципального казенного учреждения "Главное управление капитального строительства города Нижнего Новгорода" - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом;

от третьего лица - акционерного общества "Народный банк" - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом.

Общество с ограниченной ответственностью "Технологии безопасности" (далее - ООО "Технологии безопасности", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Главное управление капитального строительства города Нижнего Новгорода" (далее - МКУ "Главукс г.Н.Новгорода", Учреждение) о взыскании 2 659 226 руб. 40 коп. долга по муниципальному контракту от 11.01.2018 N 0832200006617000818.

Решением от 21.05.2019 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил частично, взыскав с Учреждения в пользу Общества 1 772 817 руб. 60 коп. долга и 24 197 руб. расходов по уплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В качестве оснований к отмене судебного акта апеллянт указывает следующее: ни условиями контракта, ни положениями ФЗ N 44-ФЗ не предусмотрена обязанность генподрядчика по предоставлению нового обеспечения взамен ранее предоставленного, равно как и не предусмотрена ответственность за не предоставление обеспечения; вина истца отсутствует; определенная судом неустойка несоразмерна.

Администрация (третье лицо) также подала апелляционную жалобу, в которой указывает следующее: предоставление нового обеспечения и ответственность за данное нарушение предусмотрены контрактом; суд неправомерно снизил штраф на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации

Ответчик и третье лицо - АО "Народный банк" явку полномочных представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие названных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, между муниципальным казенным учреждением "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Технологии безопасности" (генподрядчик) заключен муниципальный контракт от 11.01.2018 N 0832200006617000818, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта "Строительство здания школы в микрорайоне "Цветы", ул. Академика Сахарова в Приокском районе г. Н.Новгорода" (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 2.1 цена контракта определена по итогам проведения электронного аукциона и составляет 664 806 600 руб., в том числе НДС 18%.

В пунктах 5.2 и 5.3 контракта установлены сроки выполнения работ: начало работ - в течение 3 рабочих дней со дня заключения контракта, окончание - до 16.12.2019 (с учетом получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию).

В силу пункта 2.4 контракта оплата выполненных работ производится заказчиком в пределах доведенных до заказчика лимитов бюджетных обязательств и предельных объемов финансирования расходов на 2019 год в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами каждого из актов о приемке выполненных работ, в том числе по строительно-монтажным работам по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с приложением счетов-фактур, представленных генподрядчиком на оплату, но не более чем 95 % от цены контракта по всем этапам.

В соответствии с пунктом 9.1 исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственный и муниципальных нужд", а также постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется генподрядчиком самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В пункте 9.2 контракта установлен размер обеспечения в сумме 199 441 980 руб.

В силу пункта 9.5 в ходе исполнения контракта генподрядчик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее представленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Пунктом 13.4 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, генподрядчик выплачивает заказчику штраф в фиксированной сумме в размере 2 659 226 руб. 40 коп., определяемой в следующем порядке: 0,4% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. руб. до 1 млрд. руб. (включительно).

В соответствии с пунктом 13.10 контракта вместо заявления генподрядчику требования об уплате неустойки заказчик вправе вычесть соответствующий размер неустойки из оплаты работ по контракту и на основании статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнить обязательство генподрядчика по перечислению неустойки в доход бюджета города Нижнего Новгорода.

АО "Народный банк" на основании заключенного договора от 29.12.2017 ООО "Технология безопасности" выдало банковскую гарантию от 10.01.2018 N БГЮ29120770381-2017 для обеспечения исполнения обязательств по контракту.

В письме от 14.05.2018 N 173 ООО "Технологии безопасности" просило МКУ "Главукс г.Н.Новгорода" согласовать замену действующей банковской гарантии обеспечения исполнения контракта.

В письме от 14.05.2018 N 1 -141249 ООО "Технологии безопасности" указало, что новая гарантия будет соответствовать требованиям документации об электронном аукционе 757ЭА-2-17, требованиям муниципального контракта, требованиям статей 45, 96 Федерального закона N 44-ФЗ. Новая банковская гарантия будет направлена в срок до 29.06.2018.

Письмом от 14.06.2018 N 1-14-1580 МКУ "Главукс г.Н.Новгорода" сообщило АО "Народный банк" об отказе от своих прав по банковской гарантии от 10.01.2018 N БГЮ29120770381-2017.

03.09.2018 МКУ "Главукс г.Н.Новгорода" направило в адрес ООО "Технологии безопасности" письмо о предоставлении оригинала банковской гарантии в срок до 07.09.2018.

В письме от 04.09.2018 N 339 истец указал, что отсутствие оригинала банковской гарантии у заказчика не влияет на возможность получения актуальной информации о состоянии банковской гарантии от 10.01.2018 N БГЮ29120770381-2017, которая размещена в реестре под номером ОБМ35253001854180001.

Письмом от 11.10.2018 N 1-14-1868 ответчик сообщил, что письменных заявлений об освобождении гаранта от его обязательств по гарантии не направлялось, письмо с реквизитами от 14.06.2018 N 1-14-1580 в картотеке исходящей документации отсутствует. В связи с этим ответчик потребовал в течение 10 дней с момента получения письма восстановить банковскую гарантию.

В письме от 30.10.2018 N 994 истец сообщил, что обязательства банка по указанной банковской гарантии прекращены 18.06.2018. Оригинал банковской гарантии возвращен банку.

Ответчик направил в адрес истца претензию от 10.10.2018 N 1-14-1852 с требованием предоставить оригинал банковской гарантии в срок до 30.10.2018, указав, что в противном случае будет начислен штраф в размере 2 659 226 руб. 40 коп. на основании пункта 13.4 контракта.

Письмом от 23.10.2018 N 1-14-1984 МКУ "Главукс г.Н.Новгорода" сообщило об удержании штрафа в размере 2 659 226 руб. 40 коп. из оплаты работ по контракту от 11.01.2018 N 0832200006617000818.

Полагая удержание неправомерным, истец направил в адрес ответчика претензию от 26.10.2018 N 414 с требованием погасить образовавшуюся задолженность. Указанная претензия ответчиком оставлена без надлежащего удовлетворения.

Поскольку до настоящего времени задолженность за выполненные работы ответчиком не погашена в полном объеме, ООО "Технологии бизнеса" обратилось в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 307, 309, 310, 746, 740, 329, 330, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 45, частью 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ, суд пришел к выводу о правомерности удержания штрафа в соответствии с пунктом 13.10 договора, начисленного за ненадлежащее исполнение обязательств (за отсутствие банковской гарантии) по муниципальному контракту от 11.01.2018 N0832200006617000818. При этом суд исходил из того, что в нарушение положений Федерального закона N 44-ФЗ и требований муниципального контракта ООО "Технологии безопасности" в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту не представило банковскую гарантию взамен ранее выданной банковской гарантии от 10.01.2018 N БГЮ29120770381-2017. Одновременно суд счел возможным снизить размер штрафа на основании статьи 333 ГК РФ 886 408 руб. 80 коп. С учетом этого суд взыскал в пользу истца долг в сумме 1 772 817 руб.60 коп.

Вместе с тем, суд не учел следующее.

Согласно части 8 статьи 34 Федерального закона 44-Ф штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Пунктом 13.4 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, генподрядчик выплачивает заказчику штраф в фиксированной сумме в размере 2 659 226 руб. 40 коп., определяемой в следующем порядке: 0,4% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. руб. до 1 млрд. руб. (включительно).

Как следует из материалов дела, штраф начисление и удержан за не предоставление обеспечения в виде банковской гарантии взамен ранее выданной банковской гарантии от 10.01.2018 N БГЮ29120770381-2017.

В силу пункта 9.5 в ходе исполнения контракта генподрядчик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее представленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Из буквального толкования условий договора следует, что предоставление нового обеспечения является правом, а не обязанностью истца.

При этом ответственность за не предоставление обеспечения контрактом не предусмотрена.

Учитывая, что начисление неустойки является мерой ответственности за виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком принятых на себя обязательств, а также то, что возможность начисления подрядчику неустойки за непредоставление в установленные сроки обеспечения стороны не согласовали, вывод суд о правомерности начисления и удержания неустойки из стоимости выполненных работ ошибочен.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Иск подлежит удовлетворению в полном объеме.

Апелляционная жалоба истца является обоснованной.

Доводы апелляционной жалобы Администрации об отсутствии оснований для снижения неустойки подлежат отклонению, поскольку удержание неустойки из стоимости выполненных работ нельзя признать правомерным и долг подлежат возврату в полном объеме.

Судебные расходы в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.05.2019 по делу N А43-52944/2018 изменить.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Главное управление капитального строительства города Нижнего Новгорода" (ИНН: 5253001854, ОГРН: 1025203019159) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Технологии Безопасности"(ИНН 5257135680, ОГРН 1135257000724) 2 659 225 руб. 40 коп. долга и 36 296 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску и 3000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Н.А. Насонова Н.А. Назарова