Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2019 г. N 15АП-16941/19

город Ростов-на-Дону

15 октября 2019 г.

дело N А32-11853/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.,

при участии:

от заявителя - Бердзени А.С. по доверенности от 17.05.2019, Бердзени С.В. по доверенности от 13.06.2019,

от ФГБОУ "Всероссийский детский центр "Смена" - Колмык П.А. по доверенности от 14.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.08.2019 по делу N А32-11853/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БСТ-МОДУЛЬ"

к ФГБОУ "Всероссийский детский центр "Смена", Краснодарскому УФАС России,

при участии третьих лиц: ООО "Ижкамстрой", ЗАО "Сбербанк-АСТ",

о признании, обязании, взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "БСТ-МОДУЛЬ" (далее - общество, ООО "БСТ-МОДУЛЬ") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС России, управление, антимонопольный орган) по делу N ЭА-2040/2018 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 05.12.2018; восстановлении права ООО "БСТ-МОДУЛЬ" на заключение контракта в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2018 N 0318100028518000246-3; об обязании федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение Всероссийский детский центр "Смена" (далее - ФГБОУ "ВДЦ "Смена") заключить контракт по результатам протокола подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2018 N 0318100028518000246-3 на выполнение работ по благоустройству парковой зоны прилегающей территории к модульным корпусам (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.08.2019 признано незаконным решение Краснодарского УФАС России по делу N ЭА-2040/2018 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 05.12.2018; признано недействительным предписание Краснодарского УФАС России N 691 по делу N ЭА-2040/2018 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 05.12.2018. Восстановлено право ООО "БСТ-МОДУЛЬ" на заключение контракта в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2018 N 0318100028518000246-3. Суд обязал ФГБОУ "ВДЦ "СМЕНА" заключить контракт по результатам протокола подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2018 N 0318100028518000246-3 на выполнение работ по благоустройству парковой зоны прилегающей территории к модульным корпусам.

Не согласившись с принятым судебным актом, Краснодарское УФАС России обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что участники закупки в своей заявке не должны конкретизировать требование о соответствии ГОСТ, достаточно согласия с требованиями аукционной документации. Отклонение заявки ООО "Ижкамстрой" по основанию несоответствия требованиям аукционной документации по позиции "щебень" необоснованно. В соответствии с ГОСТ 30055-93 "Канаты из полимерных материалов и комбинированные" при диаметре каната 10 мм длина окружности каната составляет 30 мм. Вместе с тем, ООО "Ижкамстрой" указало в своей заявке длину окружности каната - 50 мм. Таким образом, участником закупки в составе заявки предложены недостоверные сведения в отношении длины окружности каната и отклонение заявки ООО "Ижкамстрой" по вышеуказанному основанию, обоснованно. Предложение участника закупки не соответствует требованиям, установленным аукционной документацией в отношении товаров (материалов), используемых при выполнении работ, в связи с чем отклонение заявки ООО "Ижкамстрой" по позиции "канат" по основаниям, указанным в протоколе N 0318100028518000246 рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 20.11.2018 не противоречит требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе. Учитывая положения инструкции по заполнению заявки, заказчик требует от участника закупки указать в своей заявке диапазонный показатель длины окружности каната. Вместе с тем, в допущенных заявках указан конкретный показатель длины окружности каната, что не соответствует инструкции по заполнению заявки. При этом в соответствии с ГОСТ 30055-93 "Канаты из полимерных материалов и комбинированные" показатель длины окружности каната является конкретным и не может быть диапазонным. Таким образом, заказчиком установлено требование к длине окружности каната, позволяющее указать в заявке противоречащее положение ГОСТ значение. В соответствии с разделом 2 ГОСТ 22856-S9 "Щебень и песок декоративные из природного камня" щебень и песок должны быть приняты отделом технического контроля предприятия-изготовителя. Для проверки соответствия щебня и песка требованиям настоящего стандарта проводят приемочный и периодический контроль. Приемочный контроль проводят ежедневно путем испытания одной сменной объединенной пробы щебня или песка, отобранной с каждой технологической линии. При приемочном контроле определяют; цвет; зерновой состав; содержание пылевидных частиц; содержание зерен прочностью менее 20 МПа. Согласно п. 3 письма ФАС России от 1 июля 2016 года N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке" при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде: одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара п (или) показатели технологии производства, испытания товара и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке. Исходя из изложенного, требования заказчика, установленные к мраморной крошке, ограничивают количество участников закупки и противоречат требованиям законодательства о контрактной системе. Таким образом, установленные заказчиком в описании товара, используемого при выполнении работ, требования с учетом положений инструкции по заполнению заявки вводят в заблуждение участников закупки, что свидетельствует о нарушении ч. 3 ст. 7, п. 1) ч. 1 ст. 64, ч. 1 ст. 33, п. 2) ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе. По результатам рассмотрения жалобы Краснодарским УФАС России вынесено предписание заказчику об устранении нарушений законодательства о контрактной системе. Вышеуказанное предписание ФГБОУ "ВДЦ "Смена" исполнено.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "БСТ-МОДУЛЬ" просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, указало, что описание объекта закупки по позиции "канат" соответствует требованиям ст.33 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и не имеет противоречий с ГОСТ 30055-93. Требования, установленные заказчиком к содержанию зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы, а также содержанию пылевидных частиц в мраморной крошке соответствует ст. 33 Закона N 44-ФЗ, ГОСТу 22856-89 и данная информация содержится в документе о качестве щебня, а именно в Паспорте качества, который подтверждает соответствие щебня ГОСТу и в нем указывается состав и технические характеристики, определенные по результатам лабораторных испытаний (зерновой состав, показатели механической прочности, степень морозостойкости, содержание пластинчатых и игловатых зерен и т.д.).

В судебном заседании представитель ФГБОУ "ВДЦ "Смена" поддержал доводы апелляционной жалобы управления.

Представитель ООО "БСТ-МОДУЛЬ" не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 31.10.2018 ФГБОУ "ВДЦ "Смена" (далее - заказчик) опубликовано извещение и документацию по закупке "Благоустройство парковой зоны прилегающей территории к модульным корпусам", номер ЕИС N 0318100028518000246.

29.11.2018 в антимонопольный орган подана жалоба ООО "Ижкамстрой" на действия заказчика со ссылкой на допущенные нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в рамках конкурсной процедуры.

В своей жалобе ООО "Ижкамстрой" указывало на неправомерные действия комиссии заказчика по отклонению заявки на участие в электронном аукционе.

05.12.2018 по делу N ЭА-2040/2018 вынесено решение о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (опубликовано 10.12.2018).

В соответствии с указанным решением Комиссия Краснодарского УФАС России по контролю в сфере закупок на основании доводов ООО "Ижкамстрой" признала жалобу ООО "Ижкамстрой" обоснованной в части неправомерного отклонения заявки заявителя по позиции "щебень"; признала в действиях заказчика - ФГБОУ "ВДЦ "Смена" нарушение ч. 3 ст. 7, п. п. 1), 2) ч. 1 ст. 64, ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе; заказчику - ФГБОУ "ВДЦ "Смена" (аукционной комиссии) решено выдать предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе, материалы дела передать для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства уполномоченному должностному лицу.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе (далее - Положение), согласно которому к полномочиям Федеральной антимонопольной службы относятся рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов.

В части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего.

Частью 3 статьи 106 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного Закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 1 статьи 65 Закона N 44-ФЗ в случае проведения электронного аукциона заказчик размещает в единой информационной системе документацию о таком аукционе в сроки, указанные в частях 2 и 3 статьи 63 настоящего Федерального закона, одновременно с размещением извещения о проведении такого аукциона.

Пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

На основании части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Как следует из материалов дела, ФГБОУ "ВДЦ "Смена" проводился электронный аукцион: "Благоустройство парковой зоны прилегающей территории к модульным корпусам" (извещение N 0318100028518000246). Начальная (максимальная) цена контракта - 49 847 249,75 рублей.

Согласно протоколу N 0318100028518000246 рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 20.11.2018 ООО "Ижкамстрой" (заявка N 237) отказано в допуске на основании п. 1 ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе. Участник в своей заявке предоставил недостоверную информацию, а именно по позиции:

- "канат": характеристики соответствуют ГОСТ 30055-93; диаметр каната 10 мм, длина окружности каната составляет 50. Согласно таблице 4,7 ГОСТ 30055-93 у пенькового, в т.ч. и пропитанного каната, при диаметре каната 10 мм - длина окружности каната составляет 30 мм.

- "щебень" в графе "Требование о соответствии ГОСТ" в предложение участника указано "ГОСТ 32495-2013; ГОСТ 8267-93.", что не соответствует требованиям инструкции аукционной документации. Согласно п. 4.3.3 аукционной документации (инструкции по заполнению заявки): "В случае если в техническом задании или иных приложениях к настоящей документации заказчик указал несколько значений показателей, используемых для определения соответствия предложения участника закупки потребностям заказчика и при их перечислении используются союзы "или", или знак препинания ";" это означает, что заказчику требуются товары только с одним из перечисленных показателей (значений)". По позиции "щебень" Заказчик требует поставку одного из видов щебня: щебень из дробленого бетона и железобетона (ГОСТ 32495-2013) или щебень из плотных горных пород для строительных работ (ГОСТ 8267-93).

Комиссия Краснодарского УФАС России в решении и предписании по делу N ЭА-2040/2018 установила нарушение заказчиком - ФГБОУ "ВДЦ "Смена" ч. 3 ст. 7 Закона N 44-ФЗ, под. 1,2 п. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ, которое выразилось в наличии противоречий между показателями товара, указанными в Стандарте и документации, извещении о закупке, что ввело участников закупки в заблуждение и могло привести к ограничению количества участников закупки, позволяя предоставить значение показателей, соответствующие требованиям аукционной документации и противоречащие ГОСТ.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Согласно приложению N 2 к описанию объекта закупки "Требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам товаров, используемых для выполнения работ" аукционной документации заказчиком установлены следующие функциональные, технические и качественные характеристики: Канат. ГОСТ 30055-93. Канат должен быть пеньковый пропитанный. Должен быть из длинного пеньковолокна, пропитанного смолянным составом. Пряди канатов должны состоять из каболок одинаковой линейной плотности. Связанные узлом пряди в канате не допускаются. Соединение прядей должно производиться счаливанием. Группа нагрузки на канат А/Б. Разрывная нагрузка каболки не менее 55,9 даН. Канат должен быть тросовой свивки. Диаметр каната до 19 мм. Канат должен быть пропитан в целом виде или виде каболок смазкой Е-1 по ГОСТ 15037 или другими пропиточными составами с равноценными противогнилостными свойствами, а также сосновой смолой по нормативно-технической документации. Массовая доля сосновой смолы должна быть не менее 16%. Длина окружности каната должна составлять от 30 до 60. Разрывная нагрузка на канат должна быть от 790 кгс. Канат не должен иметь бурых пятен, запаха гнили, плесени, гари. Гарантийный срок хранения или годности должен быть не менее срока, установленного изготовителем.

Комиссия сделала необоснованный вывод о том, что согласно инструкции по заполнению заявки заказчик требует указать диапазонный показатель, вместе с тем согласно ГОСТ 30055-93 "Канаты из полимерных материалов и комбинированные" показатель длины окружности каната является конкретным и не может быть диапазонным.

Согласно Инструкции по заполнению аукционной документации при указании диапазонов значений с использованием слов "от" и "до" минимальным значением такого диапазона является значение, указанное после слова "от", максимальным - значение, указанное после слова "до", это значит, что первое из этих значений является минимальным, а второе - максимальным, участник в своей заявке должен указать конкретный показатель (значение) в пределе, установленном заказчиком.

Таким образом, используемая заказчиком формулировка не закрепляет необходимость указания диапазонного показателя, а лишь указывает на то, что значения краев диапазона (от 30 до 60) описываемых при одновременном использовании слов "от" и "до" включены в допустимые значения диапазона, для того чтобы описание каната соответствовало требованиям ГОСТ 30055-93 для канатов, что было верно понято участниками аукциона, о чем свидетельствуют конкретные показатели длины окружности каната, указанные ими в своих заявках.

Таким образом, противоречия между показателями товара, указанными в Стандарте и документации, извещении о закупке отсутствуют. Описание предмета закупки в отношении каната соответствует ГОСТ 30055-93 и положениям ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Вывод комиссии о том, что требования заказчика, установленные к мраморной крошке, ограничивают количество участников закупки и противоречат требованиям законодательства о контрактной системе, противоречит Закону N 44-ФЗ, Обзору судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товара, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом ВС РФ от 28.06.2017).

Требования, установленные заказчиком к содержанию зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы, а также содержанию пылевидных частиц в мраморной крошке соответствуют ГОСТ 22856-89 и данная информация содержится в документе о качестве щебня.

Как разъяснено в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. При описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Указание заказчиком на необходимость поставки мраморной крошки с такими характеристиками обусловлено ее декоративной функцией, о чем указано в приложении N 2 к описанию объекта закупки.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Вывод комиссии о том, что требование о соответствии ГОСТ не является требованием, установленным к качеству, техническим характеристикам товара, функциональным характеристикам товара, размерам и параметрам, в связи с чем участники закупки не должны конкретизировать требование о соответствии ГОСТ, противоречит ФЗ от 29.06.2015 N 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации", Закону N 44-ФЗ.

Значение и важность ГОСТов определяется тем фактом, что каждый утвержденный документ содержит ключевые требования, которым должны соответствовать товары, работы и услуги, в отношении которых он принимается, для обеспечения их эффективной и безопасной эксплуатации. В частности, в документе определяются: потребительские характеристики, технические условия и требования методы осуществления контроля их производства, техническая совместимость, правила хранения, транспортировки и упаковки товаров нормы.

Законом о контрактной системе установлена обязанность применения указанных в пункте 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе технических регламентов, документов национальной системы стандартизации.

Участник закупки должен указать конкретные значения показателей в силу чего, руководствуясь Инструкцией по заполнению заявки, должен был указать конкретный ГОСТ, или ГОСТ 32495-2013 "Щебень, песок и песчано-щебеночные смеси из дробленого бетона и железобетона", или ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ".

Учитывая, что ООО "Ижкамстрой" не указало конкретных показателей в соответствии с требованиями инструкции, заказчиком правомерно была отклонена его заявка.

В соответствии с решением по делу N ЭА-2040/2018 от 05.12.2018 выдано предписание N 691 по делу N ЭА-2040/2018 заказчику - ФГБОУ "ВДЦ "Смена" об устранении нарушений Закона о контрактной системе и отмене протоколов, составленных в ходе проведения закупки.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2018 N 0318100028518000246-3" ООО "БСТ-МОДУЛЬ" признано победителем электронного аукциона.

В результате вынесения комиссией незаконных ненормативных правовых актов ООО "БСТ-МОДУЛЬ" лишено возможности заключения контракта с заказчиком и получения прибыли в результате его реализации, тем самым нарушены права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности.

Довод заинтересованного лица о невозможности восстановления прав ООО "БСТ-МОДУЛЬ" ввиду исполнения предписания N 691 по делу N ЭА-2040/2018 и отмене закупки N 0318100028518000246 правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку добровольное исполнение предписания само по себе не может быть признано критерием, подтверждающим законность предписания. Кроме того, исполнение предписания не устраняет нарушение прав и законных интересов заявителя.

Законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия независимо от дальнейших действий государственного органа по приведению этого акта в исполнение либо по его отмене. Признание оспариваемого ненормативного акта недействительным означает одновременно признание этого акта не порождающим правовые последствия с момента его принятия.

Данный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике, нашедшей свое подтверждение, в том числе, в Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 17.10.2016 N 309-АД16-10395 по делу N А60-16466/2015, согласно которому ненормативный правовой акт, не отвечающий требованиям закона, является незаконным (ничтожным) с момента его принятия, а не с момента вступления в силу решения суда о признании его недействительным.

Таким образом, признание судом недействительными оспариваемых решения и предписания по делу N ЭА-2040/2018 означает незаконность отмены протоколов по рассматриваемому аукциону, в частности протокола подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2018 N 0318100028518000246-3, в соответствии с которым ООО "БСТ-МОДУЛЬ" признано победителем электронного аукциона.

С учетом того, что работы по благоустройству парковой зоны прилегающей территории к модульным корпусам номер ЕИС N 0318100028518000246 не выполнены, контракт на выполнение указанных работ заказчиком ни с кем не заключен, денежные средства на выполнение этих работ выделены, восстановление права заявителя ООО "БСТ-МОДУЛЬ" на заключение контракта в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2018 N 0318100028518000246-3 возможно путем обязания ФГБОУ "ВДЦ "СМЕНА" заключить контракт по результатам протокола подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2018 N 0318100028518000246-3 на выполнение работ по благоустройству парковой зоны прилегающей территории к модульным корпусам.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.08.2019 по делу N А32-11853/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева