Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2019 г. N 09АП-53196/19

г. Москва

16 октября 2019 г.

Дело N А40-116751/19

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации", на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2019

по делу N А40-116751/19, принятое судьей Джиоевым В.Г. (шифр судьи: 67-84)

по исковому заявлению федерального государственного унитарного предприятия "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" (ОГРН 1027739057500, ИНН 7734135124, адрес: 125993, г.Москва, Ленинградский проспект, д. 37, корп. 7) в лице филиала "Крымаэронавигация" ФГУП "ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД"

к акционерному обществу "Концерн воздушно-космической обороны "Алмаз-Антей" (ОГРН 1027739001993, ИНН7731084175, адрес: 121471, г.Москва, ул. Верейская, д. 41)

о взыскании неустойки в размере 6 648 197 руб. 69 коп., госпошлины в размере 56 241 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Клокова Е.А. по доверенности от 24.06.2019,

от ответчика: Голубков А.В. по доверенности от 25.12.2018, Недашковский А.А. по доверенности от 24.12.2018,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с АО "Концерн воздушно-космической обороны "Алмаз-Антей" (далее - ответчик) неустойки по контракту от 07.11.2017 N 16 за период с 07.09.2018 по 13.02.2019 в размере 6 648 197 руб. 69 коп.

Истец исковые требования поддержал в полном объеме.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 05.08.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.11.2017 между ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" в лице филиала "Крымаэронавигация" (далее - заказчик, Филиал, истец) и АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" (далее - генеральный подрядчик, ответчик) заключен контракт N 16 (далее - контракт), который по правовой природе является смешанным, имеет элементы поставки, подряда, оказания услуг.

Согласно п.2.1 контракта, Генеральный подрядчик, в соответствии с проектной документацией, обязуется выполнить работы по объекту, включая: поставку технологического оборудования; строительно-монтажные работы для установки технологического оборудования; монтажные и пусконаладочные работы на Месте установки технологического оборудования; инструктаж персонала, эксплуатирующего технологическое оборудование, указанного заказчиком, правилам и особенностям эксплуатации технологического оборудования; участие в проведении ПСИ технологического оборудования, а заказчик обязуется принять выполненные генеральным подрядчиком работы и оплатить их результат в порядке и на условиях, установленных контрактом.

Сроки выполнения работ определены календарным планом выполнения работ (п. 2.3 контракта). Календарным планом выполнения работ (Приложение N 1 к контракту) работы разделены на два этапа со сроком выполнения до 31.08.2018.

Отчетными документами по 1 этапу являются: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Отчетными документами по 2 этапу являются: товарная накладная (ТОРГ-12), Акт о приемки выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акт приемо-сдаточных испытаний.

По состоянию на 13.02.2019 Генеральным подрядчиком работы по Контракту выполнены не в полном объеме, а именно: по данным Справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) N 1 от 02.07.2018 Генеральным подрядчиком за период с 07.11.2017 по 02.07.2018 выполнены работы на общую сумму 5 840 859,82 рублей.

Согласно п. 5.1 контракта, цена контракта сформирована на основе сводного сметного расчета (локальных сметных расчетов в ценах 2 квартала 2017 года), входящего в состав проектной документации и в соответствии с Расчетом стоимости строительства Объекта (Приложение N 2 к настоящему контракту) составляет 166. 684.352,24 руб., в том числе НДС 18%, включая:

* стоимость строительно-монтажных работ - 60.501.200,18 руб., в том числе НДС 18%;

* поставка Технологического оборудования, монтажные и пусконаладочные работы, участие в ПСИ, инструктаж персонала Заказчика, эксплуатирующего Технологическое оборудование - 106 183 152,06 руб., в том числе НДС 18%.

Как указывает истец, принимая во внимание просрочку со стороны заказчика, сроки выполнения работ по контракту продлены на соответствующий период, то есть сроком на 6 календарных дней, а именно работы должны быть выполнены по 06.09.2018, включительно.

Таким образом, в соответствии с расчетом истца просрочка исполнения обязательств со стороны генерального подрядчика составляет 160 календарных дней за период с 07.09.2018 (срок выполнения работ с учетом п.4.1.3 контракта - 06.09.2018) по состоянию на 13.02.2019 (дата предъявления претензии от 14.02.2019 N 01.11-548) стоимость неисполненного генеральным подрядчиком обязательства по контракту составляет 160 843 492,42 рублей (60 501 200,18 + 106 183 152,06 - 5 840 859,82).

Вопреки позиции истца просрочка исполнения обязательств заказчиком, установленных п. 4.1.3 контракта, составила более 6 календарных дней.

Согласно п. 4.1.3 контракта заказчик не позднее 10 рабочих дней с даты подписания контракта (т.е. до 21.11.2017) должен передать генеральному подрядчику по актам:

Проектную и Рабочую документацию со штампом "В производство работ" в 2 экземплярах на бумажном носителе, и в 1 экземпляре на электронном носителе;

копию разрешения на строительство объекта;

общий и специальный журналы работ, зарегистрированные в установленном порядке в органе государственного и строительного надзора;

перечень исполнительной документации, необходимой для приемки работ;

строительную площадку для выполнения работ, со схемой генерального плана площадки с нанесенными на нее транзитными инженерными коммуникациями, находящихся в зоне объекта;

документацию о выносе в натуру основных строительных осей всех сооружений по объектам строительства со схемами расположения пунктов ГРО (создание геодезической разбивочной основы).

В случае просрочки передачи заказчиком вышеуказанной технической документации или строительной площадки, сроки выполнения работ по настоящему контракту продлеваются на соответствующий период просрочки.

Генеральный подрядчик 23.11.2017 письмом N 23-04/29118 обратился к заказчику с требованием исполнить обязательства согласно п. 4.1.3 контракта: предоставить необходимую документацию, а также передать строительную площадку для выполнения работ по контракту.

24.11.2017 заказчик письмом N 01.11/6169 направил: копию разрешения на строительство; документацию о выносе в натуру точек и осей объекта строительства (геодезическая разбивочная основа); перечень исполнительной документации, необходимой для приемки работ; проектную и рабочую документацию в 1 экземпляре на электронном носителе.

В нарушение п. 4.1.3 контракта заказчик передал земельный участок (площадку) под строительство 22.01.2018.

Таким образом, истец не передал в установленные контрактом сроки необходимую техническую документацию и строительную площадку. Концерн не мог приступить к исполнению обязательства до получения вышеуказанной документации и строительной площадки от заказчика. В силу ст. 328 ГК РФ передача вышеуказанных документов является встречным обязательством Заказчика.

Таким образом, просрочка предоставления вышеуказанных документов составила 62 календарных дня.

Кроме того, письмом от 28.02.2019 N 23-04/5634 концерн уведомил заказчика о приостановке работ по контракту в связи с наличием замечаний по результатам проверки проектной документации с предложением корректировки проектной документации. (т.2 л.д. 40-41).

В силу п. 3.1.4 контракта концерн обязан после получения от заказчика проектной документации выполнить ее входной контроль и в случае выявления в ней неточностей и недостатков направить заказчику свои замечания и предложения по их устранению.

Согласно п. 4.1.11 контракта истец обязался рассматривать в течение 7 рабочих дней предложения генерального подрядчика по изменениям в проектную документацию и принимать решения по внесению изменений в нее установленным порядком.

Изменения в проектную документацию заказчиком внесены не были.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ. В силу п. 4.1.3 договора обязанность по предоставлению технической документации для производства работ лежит на заказчике-застройщике.

Согласно п. 1 ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В процессе производства работ ответчик направлял в адрес истца уведомления о несоответствии проектных решений, неточностях в проектной документации, которые требуют пересогласования.

В связи с тем, что истцом оставлены без внимания все вышеуказанные обращения ответчика, концерн письмом от 28.02.2019 N 23-04/5634 уведомил зЗаказчика о приостановке работ по контракту.

Приведенные выше обстоятельства являются основанием для переноса сроков выполнения работ соразмерно срокам невыполнения заказчиком обязательств по контракту.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

Стороны, вступая в гражданско-правовые отношения, самостоятельно определяют меры ответственности за неисполнение обязательств.

По смыслу статьи 330 ГК РФ по основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает требования к форме соглашения сторон о неустойке (статья 331 ГК РФ): соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (часть 1 статьи 331 ГК РФ); несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В соответствии со ст. 328, 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации на ответчика не может быть возложена обязанность по уплате неустойки за просрочку выполнения обязательств по договору, поскольку она произошла по вине заказчика, не исполнившего свои встречные обязательства по договору.

В соответствии с п.3 ст.405 и ст.406 Гражданского Кодекса РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами на АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" не может быть возложена обязанность по уплате неустойки (пени) за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы. По сути, истец выражает несогласие с изложенной оценкой фактических обстоятельств дела, которая дана судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования доказательств.

Довод истца о выполнении ответчиком работ по контракту в период их приостановления в соответствии с журналом производства работ отклоняется судом.

Письмом от 28.02.2019 N 23-04/5634 уведомил заказчика о приостановке работ в части "прокладки кабельной канализации инженерных сетей связи и электроснабжения до устранения обстоятельств, мешающих или замедляющих выполнение работ". Данное обстоятельство подтверждается отсутствием соответствующих записей о проводимых работах в журнале производства работ.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 05.08.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2019 по делу N А40-116751/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк