Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2019 г. N 17АП-12727/19

г. Пермь

15 октября 2019 г.

Дело N А71-3162/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 октября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н.В.

судей Гладких Е.О., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В.,

при участии:

от заявителя Министерства промышленности и торговли Удмуртской Республики (ИНН 1841048002, ОГРН 1151831000463): Забелин В.В. по доверенности от 20.10.2017;

от заинтересованного лица общества с ограниченной ответственностью "Квадрат" (ИНН 1831192060, ОГРН 1181832023405): Якимова Е.В. по доверенности от 08.10.2019, диплом ВСВ 1334672 от 18.06.2006; Григорьев О.В., директор, предъявлен паспорт, выписка из ЕГРЮЛ;

от третьего лица Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Удмуртской Республике: представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Квадрат"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 12 июля 2019 года по делу N А71-3162/2019

по заявлению Министерства промышленности и торговли Удмуртской Республики

к обществу с ограниченной ответственностью "Квадрат"

третье лицо Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Удмуртской Республике,

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Министерство промышленности и торговли Удмуртской Республики (далее административный орган) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Квадрат" (далее ООО "Квадрат") к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст.14.17 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 12.07.2019 ООО "Квадрат" привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст.14.17 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 1 500 000 рублей; алкогольная продукция, указанная в протоколе осмотра места происшествия от 04.01.2019, передана на уничтожение в установленном порядке.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Квадрат" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В апелляционной жалобе приводит доводы о недоказанности состава административного правонарушения, при этом на ссылается на то, что алкогольная продукция приобреталась менеджером для личных нужд, реализации алкоголя не было, кассовый чек покупателю не выдавался, а выдавался "предчек", подтверждающий сформированный "предзаказ"; полагает, что контрольная закупка проведена с нарушением установленных требований, копия приказа о проведении контрольной закупки обществу не вручалась, акт не составлялся; отмечает, что некоторые материалы дела об административном правонарушении имеют исправления, внесенные неустановленными лицами. Присутствовавшие в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Министерство промышленности и торговли Удмуртской Республики с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель административного органа поддержал позицию, содержащуюся в отзыве на апелляционную жалобу.

Третьим лицом Уполномоченным по защите прав предпринимателей в Удмуртской Республике отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 02.01.2019 в дежурную часть Отдела полиции N 2 Управления МВД по г.Ижевску поступило сообщение (зарегистрировано N 221 от 04.01.2019) о реализации в баре "DJS Bar" по адресу: г.Ижевск, ул.Бородина, д. 2, алкогольной продукции.

С целью проверки сообщения старшим оперуполномоченным ОЭБ и ПК Управления МВД России по г.Ижевску на основании постановления о проведении проверочной закупки 04.01.2019 была проведена проверочная закупка в баре "DJS Bar" по адресу: г.Ижевск, ул.Бородина, д. 2, в котором осуществляет деятельность ООО "Квадрат", в ходе которой в 19 час. 38 мин. заместитель начальника отдела лицензионного контроля Забелин В.В., выступая в качестве покупателя, приобрел в указанном баре 50г коньяка Арарат5* стоимостью 230 руб. и водку "Калашников" в стеклянной таре объемом 0,7л стоимостью 1400 руб., о чем выдан чек #101199 от 04.01.2019. Данный факт зафиксирован в протоколе проверочной закупки от 04.01.2019.

Также сотрудниками Управления МВД по г. Ижевску 04.01.2019 проведен осмотр помещения бара "DJS Bar" по адресу: по адресу: г.Ижевск, ул.Бородина, д. 2, и обнаружена алкогольная продукция различного ассортимента. Информация о том, что указанная продукция не предназначена для продажи, отсутствовала. Алкогольная продукция была размещена на витрине за барной стойкой. На алкогольную продукцию в баре имелась винная карта. При этом у ООО "Квадрат" отсутствовала лицензия на розничную продажу и хранение алкогольной продукции.

В ходе осмотра у ООО "Квадрат" алкогольная продукция изъята, упакована в картонные коробки с пояснительными записками, заверенными подписями следователя и участвующих в осмотре лиц.

Данные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия от 04.01.2019 с приложением фототаблиц.

Из объяснений директора ООО "Квадрат" Григорьева О.В. от 10.01.2019 следует, что основным видом деятельности общества является деятельность баров и ресторанов. Помещение по адресу: г.Ижевск. ул. Бородина, 2, использовалось для организации бара "DJS Bar". В баре планировалось осуществлять деятельность по реализации алкогольной продукции, в связи с чем, поданы документы для получения лицензии, лицензия должна быть получена в январе 2019 года. В баре имелось оборудование для реализации алкоголя, посетители могли приносить алкоголь. При обслуживании клиента последний делает заказ, официант вносит заказ в систему Ркипер, администратор либо бармен распечатывают предчек, что является основанием для оплаты в кассу, после чего официант выдает фискальный чек клиенту. 04.01.2019 в баре в ходе проверки была изъята алкогольная продукция, которая предварительно завезена в бар знакомыми Григорьева О.А. для проведения 04.01.2019 в 21 час. 00 мин. развлекательного мероприятия. Администратору Косякову С.А. сообщено о том, что в баре продажа алкогольной продукции не осуществляется в связи с отсутствием лицензии. По мнению Григорьева О.В., увидев в баре алкогольную продукцию, официант приняла заказ клиента, а бармен распечатал предчек и выдал официанту алкоголь. Иных фактов реализации алкогольной продукции в баре не было. Данный факт имел место в связи с тем, что официант работал в баре первый день и не знал об отсутствии разрешения на продажу алкогольной продукции

Из объяснений стажера на должность бармена бара Костенкова С.А. от 10.01.2019 следует, что 04.01.2019 у данного лица была первая рабочая смена в баре, Костенкову С.А. было известно об отсутствии лицензии у общества на продажу алкогольной продукции. В связи с проведением в баре 04.01.2019 развлекательных мероприятий была завезена алкогольная продукция ее организаторами. О времени проведения развлекательного мероприятия и количестве присутствующих Костенков С.А. не знал. Поэтому, когда официант принесла заказ на коньяк и водку, Костенков С.А. выдал заказанную алкогольную продукцию и выдал предчек. Однако факта реализации алкогольной продукции не было, поскольку оплата за алкогольную продукцию не взималась с гостей по условиям мероприятия. Обязанностями данного лица являлась взимание платы с гостей за пиво и еду, предчеки выписывал по указанию руководства для отчетности и тестирования оборудования.

Из объяснений стажера на должность администратора бара Косякова С.А. от 10.01.2019 следует, что в баре имеется оборудование для реализации алкогольной продукции, но поскольку лицензия на ее реализацию обществом еще не получена, посетители бара могут приносить алкогольную продукцию с собой. Оборудование для реализации такой продукции в баре имеется. Клиент заказывает еду, напитки, официант вносит заказ в систему Ркипер, а затем администратор или бармен распечатывает предчек, являющийся основанием для оплаты в кассу, официант выдает фискальный чек клиенту. 04.01.2019 Косяков С.А. в бар приехал в 21 час., в указанное время в баре проводилась проверка. Поскольку Косяков С.А. не приехал к открытию бара, соответственно не предупредил бармена и официанта, что знакомыми директора привезен в бар алкоголь для проведения мероприятия, данный алкоголь не подлежит реализации. Официант принял заказ на алкогольную продукцию ошибочно, посчитав, что указанный алкоголь можно реализовывать, а барменом Костенковым С. А. распечатан чек и выдан алкоголь. При этом предчек выдан для тестирования оборудования, реализации алкогольной продукции не было.

Согласно справке об исследовании от 10.01.2019 N 33, составленной Экспертно-криминалистическим центром МВД России по Удмуртской Республике, представленные образцы (объекты 1-15) содержат этиловый спирт с объемной долей - 38% об; 38,9% об; 38,6% об; 33,8% об; 62,1% об; 20,9% об; 15,8% об; 17,9% об; 34,2% об; 34,2% об; 24,4% об; 24,4% об; 39,8% об; 40,2% об; 38,4% об.

Материалы КУСП N 221 в отношении ООО "Квадрат" направлены Отделом полиции N 2 Управления МВД России по г.Ижевска в Министерство промышленности и торговли Удмуртской Республики по подведомственности.

Министерством промышленности и торговли Удмуртской Республики в отношении ООО "Квадрат" составлен протокол от 12.02.2019 N 04-1-04/2019-18 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ.

На основании с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ Министерство промышленности и торговли Удмуртской Республики обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО Квадрат" к административной ответственности по ч.3 ст.14.17 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в действиях общества наличия состава административного правонарушения.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ).

Согласно ст. 2 Федерального закона N 171-ФЗ:

под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха;

под оборотом алкогольной и спиртосодержащей продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

В ст. 18 Федерального закона N 171-ФЗ установлено, что лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Лицензии выдаются на осуществление следующих видов деятельности: производство, хранение и поставки произведенного этилового спирта, в том числе денатурата; производство, хранение и поставки произведенной алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; закупка, хранение и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции; производство, хранение и поставки спиртосодержащей непищевой продукции; розничная продажа алкогольной продукции; перевозки этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 25 процентов объема готовой продукции; производство, хранение, поставки и розничная продажа произведенной сельскохозяйственными производителями винодельческой продукции.

В силу п. 1 ст. 26 Федерального закона N 171-ФЗ запрещается, в том числе, производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий.

Имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе протоколом проверочной закупки от 04.01.2019, чеком от 04.01.2019 N #101199, протоколом осмотра места происшествия и фототаблицей от 04.01.2019, объяснениями Костенкова С.А. от 10.01.2019, справкой об исследовании от 10.10.2019 N 33, универсальными передаточными документами от 12.12.2018, 27.12.2018, 03.01.2019 о приобретении алкогольной продукции ООО "Квадрат" у ООО "Метро кеш энд керри", подтверждается, что 04.01.2019 сотрудниками ОЭБ и ПК УМВД России по г.Ижевску по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий (проверочной закупки) и осмотра помещения бара "DJS Bar" по адресу: г.Ижевск, ул.Бородина, д. 2, выявлен факт осуществления ООО "Квадрат" оборота (реализации) алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

При этом вопреки доводам ООО "Квадрат", суд первой инстанции дал оценку показаниям свидетелей Костенкова С.А. и Косякова С.А., указав, что установленные при проведении проверки обстоятельства, данные лица не опровергли.

Доводы ООО "Квадрат" о том, что алкоголь приобретался менеджером Косяковым С.А. для личных нужд, судом отклонены как противоречащие представленным в материалы дела письменным доказательствам (универсальные передаточные документы от 12.12.2018, 27.12.2018, 03.01.2019 о приобретении алкогольной продукции ООО "Квадрат" у ООО "Метро кеш энд керри"), при этом доказательств того, что алкогольная продукция приобреталась для личных нужд в материалы дела не представлено.

Ссылки ООО "Квадрат" на то, что реализации алкоголя не было, денежные средства за алкогольную продукцию обществом не использовались, судом также обоснованно отклонены, поскольку нахождение алкогольной продукции на витрине с указанием в карте бара цен на данную продукцию свидетельствует о предложении указанной алкогольной продукции к продаже; на алкогольную продукцию был выдан чек, в котором указана цена товара; информация и иное обозначение того, что данная алкогольная продукция не предназначена для продажи, отсутствовали.

С учетом указанных фактов пояснения общества и свидетелей о том, что алкогольная продукция была завезена для проведения вечеринки и о тестировании кассового оборудования, не имеют правового значения для квалификации действий общества в качестве неправомерных действий по обороту (реализации) алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

Доводы ООО "Квадрат" о том, что контрольная закупка проведена с нарушением установленных требований, копия приказа о проведении контрольной закупки обществу не вручалась, акт не составлялся, были исследованы судом первой инстанции и обоснованно отклонены, исходя из следующего.

По материалам дела следует, что должностными лицами УМВД России по г.Ижевску проведена не контрольная закупка, порядок проведения которой регламентирован Постановлением Правительства РФ от 21.11.2018 N 1398, принятым во исполнение Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а в рассматриваемом случае проведена проверочная закупка на основании п. 4 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Ссылки ООО "Квадрат" на то, что под видом проверочной закупки фактически проведена контрольная закупки и проверка, судом отклоняются как противоречащие представленным в материалы дела доказательствам.

Ссылки ООО "Квадрат" на то, что некоторые материалы дела об административном правонарушении имеют исправления, внесенные неустановленными лицами (в частности, в сопроводительном письме Отдела полиции N 2 Управления МВД России по г.Ижевску от 14.01.2019 исправлена дата КУСП ДЧ ОП N 2 УМВД России по г. Ижевску N 221 от 02.01.2019 (04.01.2019), судом также отклоняются, так как не опровергают установленные по делу обстоятельства, выявленные в ходе проведении оперативно-розыскных мероприятий 04.01.2019, что подтверждается представленными в материалы дела материалами КУСП ДЧ ОП N 2 УМВД России по г.Ижевску N 221.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о принятии юридическим лицом всех зависящих от него мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, материалы дела не содержат.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ООО "Квадрат" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении ООО "Квадрат" извещено надлежащим образом, путем вручения извещения руководителю общества Григорьеву О.В. - 01.02.2019; протокол об административном правонарушении составлен в присутствии генерального директора ООО "Квадрат" Григорьева О.В.

Решение суда первой инстанции о привлечении ОО "Квадрат" к административной ответственности принято в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

При рассмотрении вопроса о назначении административного наказания, учитывая факт совершения ООО "Квадрат" нарушения впервые, имущественное положение юридического лица (незначительный размер выручки по отчету о финансовых результатах за 2018 год), суд первой инстанции пришел к выводу о возможности назначения ООО "Квадрат" наказания с учетом положений ч. 3.2. ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 1 500 000 рублей, то есть ниже низшего предела административного штрафа, предусмотренного в санкции ч.3 ст.14.17 КоАП РФ.

При этом суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для применения в данном случае оснований для замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение на основании ч. 2 ст. 3.4, ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ, поскольку оборот алкогольной продукции в отсутствие лицензии создает угрозу жизни и здоровью потребителей такой продукции.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания административного правонарушения малозначительным и для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ.

Поскольку в подп. 1 п. 1 ст. 25 Федерального закона N 171-ФЗ предусмотрено, что в целях пресечения незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежат этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция в случае, если их производство и (или) оборот осуществляются без документов, подтверждающих легальность производства и (или) оборота такой продукции, без соответствующей лицензии, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что перечисленная в протоколе осмотра места происшествия от 04.01.2019 алкогольная продукция подлежит передаче на уничтожение в установленном порядке.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, оснований для переоценки обстоятельств, установленных судом первой инстанции, и выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

ООО "Квадрат" в суд апелляционной инстанции представлено платежное поручение от 02.08.2019 N 187, подтверждающие уплату государственной пошлины в сумме 3000 рублей. Однако по делам о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается. В связи с чем подлежит возврату ООО "Квадрат" из федерального бюджета ошибочно уплаченная государственная пошлина в размере 3000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 12 июля 2019 года по делу N А71-3162/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Квадрат" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Квадрат" (ИНН 1831192060, ОГРН 1181832023405) из федерального бюджета ошибочно уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 (три тысячи) рублей по платежному поручению от 02.08.2019 N 187.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

Е.О. Гладких Е.Ю. Муравьева