Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2019 г. N 03АП-5760/19

г. Красноярск

17 октября 2019 г.

Дело N А33-8614/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "16" октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" октября 2019года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Шелега Д.И., Юдина Д.В.

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.

в отсутствии лиц, участвующих в деле

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КМ-Строй"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "12" июля 2019 года по делу N А33-8614/2019, принятое судьёй Мальцевой А.Н.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "КМ-Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Компания "ВостСибУголь" (далее - ответчик) о взыскании 299 397 рублей 11 копеек, из них 278 496 рублей 35 копеек - основной долг по договору на оказание услуг от 19.03.2018 N 16/АВ, 20 900 рублей 76 копеек проценты за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 26 марта 2019 года исковое заявление принято к производству суда в порядке упрощенного производства.

Определением от 17.05.2019 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12.07.2019 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Красноярского края, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции не дал оценку доказательствам относительно выполнения заявленного объема (переписки сторон), претензии относительно невыполнения объемов оказанных услуг, возникли только после обращения истца в суд (05.02.2019).

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.09.2019 рассмотрение указанной апелляционной жалобы назначено на 16.10.2019.

От ответчика в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 20.09.2019, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 21.09.2019.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) подписан договор на оказание услуг от 19.03.2018 N 16/АВ (далее - договор), по условиям которого исполнитель оказывает услуги на Ныгдынской площади Парфеновского угленосного участка Вознесенского каменноугольного месторождения по экскавации и погрузке, перевозке, разгрузке вскрышных пород на внешние отвалы, в 2018 г. в объеме 716 тыс.м3, а также их бульдозерному отвалообразованию, согласно графику оказания услуг (приложение N 3), а заказчик берет на себя обязательства принять услуги и оплатить их в соответствии с условиями договора (пункт 1.1).

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что исполнитель обязуется оказать все услуги собственными силами с использованием собственного оборудования и персонала, либо с привлечением третьих лиц по согласованию с заказчиком с соблюдением требований промышленной безопасности и охраны труда, в соответствии с условиями договора.

Для оказания услуг по договору исполнитель принимает на себя обязательства до начала производства работ, ознакомится с проектом, рабочими чертежами, нормами и правилами, предоставленными заказчиком (пункт 5.1.1 договора), до начала производства работ, разработать и согласовать с соответствующими службами Заказчика паспорта (технологические карты) оборудования, занятого на производстве/горных работ, ознакомить с паспортами работников занятых на производстве горных работ (пункт 5.1.2 договора), оказать все услуги в требуемом объеме и в сроки, предусмотренные договором и приложениями (пункт 5.1.3 договора), производить оказание услуг в полном соответствии с ежемесячной заявкой, проектом, рабочими чертежами, нормами и правилами, предоставленными заказчиком, а также согласованными паспортами работ горного оборудования (пункт 5.1.4 договора), неукоснительно соблюдать обязательства в области охраны труда, промышленной безопасности и охраны окружающей среды (ОТ, ПБ и ООС) при выполнении работ/оказании услуг на территории заказчика (приложение N 4) (пункт 5.1.13 договора).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что заказчик предоставляет исполнителю заявку (приложение N 6) на электронный адрес a.evdokimenko@km-stroi.ru на выполнение услуг по экскавации и погрузке, перевозке, разгрузке не позднее 25 числа месяца предшествующего месяцу оказания услуг. В заявке указывается объем перевозимого грунта на планируемый месяц, местоположение отвалов и длина откатки от вскрышного забоя до места разгрузки (длина откатки должна соответствовать расстоянию, указанному в графике оказания услуг (приложение N 3)). Исполнитель за 3 дня до начала месяца оказания услуг обязан предоставить заказчику ответ с согласованием параметров заявки.

В случае невыполнения исполнителем указанных в заявке параметров, заказчиком производится браковка оказанных услуг, данные услуги оплате не подлежат, основанием для выбраковки служат - приложение N 1 и приложение N 2 (пункт 2.3 договора).

Для реализации договора заказчик принимает на себя обязательства осуществлять контроль за ходом и качеством оказания услуг и производить их приемку и оплату (пункт 4.1.1 договора).

Стоимость оказанных исполнителем услуг, указанных в пункте 1.1 договора, определяется по цене 72 рубля 15 копеек без НДС, кроме того НДС 12 рублей 99 копеек, за 1 м3 произведенной вскрышной породы в плотном теле (пункт 3.1 договора).

В силу пункта 3.2 договора, оплата за оказанные услуги производится на основании акта оказанных услуг (на основании утвержденной сторонами справки маркшейдерского замера - приложение N 1) в течение 25 календарных дней с момента их подписания путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя. Объемы перевезенных вскрышных пород определяются на основании маркшейдерских замеров фактически произведенной вскрышной породы в плотном теле. Маркшейдерские замеры фактически произведенной вскрышной породы в плотном теле производятся ежемесячно, в последнее число текущего месяца, оформляются справкой и подписываются уполномоченными представителями обеих сторон (на основании утвержденной сторонами формы - приложение N 1). Фактическая дальность перевозки в расчетном периоде (месяце) оформляется справкой, которая подписывается уполномоченными представителями обеих сторон (на основании утвержденной сторонами формы - приложение N 2). В случае появления разногласий по объемам перевезенных вскрышных пород или дальности перевозки, исполнитель обязан в трехдневный срок произвести контрольный комиссионный замер с привлечением независимого маркшейдера (имеющего лицензию на производство маркшейдерских работ) и уполномоченных представителей Заказчика. Оплата услуг независимого маркшейдера производится исполнителем.

Оформление справок, расчетов и подписание актов сторонами производится ежемесячно, первого числа, следующего за отчетным периодом (пункт 3.3 договора).

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что объемы перевезенных вскрышных пород определяются на основании маркшейдерских замеров фактически перевезенной вскрышной породы. Маркшейдерские замеры фактически перевезенной вскрышной породы производятся ежемесячно, первого числа, следующего за отчетным периодом, в соответствии с требованиями "Инструкции по производству маркшейдерских работ" (РД 07-603-03) и "Инструкции по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом" (РД 07-604-03), оформляются актом (справкой) и подписываются уполномоченными представителями обеих сторон (на основании утвержденной сторонами формы - приложение N 1). Фактическая дальность перевозки в расчетном периоде (месяце) оформляется справкой, которая подписывается уполномоченными представителями обеих сторон (на основании утвержденной сторонами формы - приложение N 2). Оформление справок, расчетов и подписание актов сторонами производится ежемесячно.

В силу пункта 7.2 договора, акты и счёт-фактуры оформляются на основании справок приложения N 1 и 2, и предоставляются исполнителем не позднее 1 рабочего дня следующего месяца за месяцем оказания услуг. В течении 3 календарных дней с даты их получения уполномоченный представитель заказчика должен его подписать, либо направить исполнителю мотивированные письменные возражения. В этом случае сторонами подписывается акт о выявленных недостатках, и устанавливаются сроки их устранения. В случае не устранения исполнителем выявленных недостатков, стоимость услуг за период, в котором были выявлены недостатки, должна быть уменьшена. В случае не подписания заказчиком акта и непредставления мотивированного отказа от подписания в указанные сроки, работы считаются выполненными и подлежащими оплате в полном объеме, установленном актом (справки) приемки оказанных услуг.

Согласно пункту 6.2 договора, срок оказания услуг - с "19" марта 2018 года по "31" декабря 2018 года.

Пунктом 8.2 договора предусмотрено, что за невыполнение исполнителем ежемесячного объема оказания услуг, определяемого в соответствии с пунктами 1.1, 2.2 договора, заказчик вправе потребовать с исполнителя оплаты штрафа в размере 10% от суммы соответствующего тарифа за каждый не вывезенный куб вскрышной породы. Оплата сумм неустойки может производиться путем удержания заказчиком денежных средств из суммы, подлежащей оплате за выполненные объемы за месяц.

В случае нарушения исполнителем условий пунктов 5.1.8, 5.1.9, 5.1.10, 5.1.11. 5.1.13, 5.1.17, 5.1.18 договора заказчик вправе не допустить исполнителя к выполнению услуг по договору, о чем составляется соответствующий акт, подписанный уполномоченными представителями сторон. Заказчик вправе взыскать с исполнителя штраф в размере 100000 рублей за каждый факт нарушения условий пунктов 5.1.8, 5.1.9, 5.1.10, 5.1.11. 5.1.13, 5.1.17, 5.1.18 договора (пункт 8.3 договора).

Пунктом 8.6 договора установлено, что оплата указанных в пунктах 8.2, 8.3., 8.4., 8.5 договора сумм неустойки может производиться путем удержания заказчиком денежных средств из суммы, подлежащей оплате за выполненные объемы за месяц.

Заказчик имеет право в одностороннем порядке производить удержание/зачет суммы неустойки (штраф, пени), убытков из любых сумм, подлежащих выплате исполнителю по договору, в том числе из суммы основного долга (пункт 8.12 договора).

Согласно пункту 10.1 договора, споры, возникающие при заключении, исполнении, расторжении договора или в связи с ним, рассматриваются в арбитражном суде по месту нахождения истца с соблюдением претензионного порядка урегулирования разногласий. Срок рассмотрения претензии - в течение 30 дней с момента ее получения. Претензионный порядок урегулирования разногласий не применяется в случаях, когда договором и/или действующим законодательством предусмотрено одностороннее изменение условий договора, односторонний отказ от его исполнения, расторжение договора в одностороннем порядке.

Сторонами согласованы к договору приложения: N 1 - справка маркшейдерского замера произведенной вскрышной породы; N 2 - справка по дальности перевозки грунта; приложение N 3 - График оказания услуг, N 4 - обязательства исполнителя/подрядчика в области OT, ПБ и ООС, приложение N 6 - форма заявки на выполнение услуг, N 7 - акт контрольного замера объемов автомобильной, N 8 - оперативная информация.

Заказчик предоставил исполнителю заявки на апрель 2018 (заявка от 02.04.2018) в плановом объеме 92 000 м.куб., на май 2018 (заявка от 23.04.2018) в плановом объеме 92000 м.куб., на июнь 2018 (заявка от 25.05.2018) в плановом объеме 87 000 м.куб., на июль 2018 (заявка от 20.06.2018) в плановом объеме 80 000 м.куб., на август 2018 (заявка от 23.07.2018) в плановом объеме 80 000 м.куб., на сентябрь 2018 (заявка от 27.08.2018) в плановом объеме 80 000 м.куб., на октябрь 2018 (заявка от 26.09.2018) в плановом объеме 80 000 м.куб., на ноябрь 2018 (заявка от 29.10.2018) в плановом объеме 80 000 м.куб., на декабрь 2018 (заявка от 27.11.2018) в плановом объеме 85 000 м.куб. Как следует из материалов дела, указанные заявки были согласованы истцом.

Как следует из представленных в материалы дела актов выполненных работ от 30.04.2018 N 32, от 31.05.2018 N 41, от 30.06.2018 N 51, от 31.07.2018 N 58, от 31.08.2018 N 71, от 30.09.2018 N 60, от 31.10.2018 N 82, от 30.11.2018 N 88, истцом заявки ответчика выполнены не в полном объеме, а именно в апреле 2018 г. нарушены обязательства по выполнению объемов в размере 32 060 м.куб., в мае 2018 г. - в размере 29 000 м.куб., в июне 2018 г. - в размере 19 000 м.куб., в августе 2018 г. - в размере 14 000 м.куб., в сентябре 2018 г. - в размере 14 000 м.куб., в ноябре 2018 г. - в размере 28 000 м.куб., в декабре 2018 г. - в размере 71 000 м.куб.

Платежным поручением от 22.11.2018 N 76287 ответчик оплатил истцу 2 500 000 рублей.

Ответчиком утверждены справка маркшейдерского замера за декабрь 2018 г. об объеме работ 14 000 м3, справка по дальности перевозки груза за декабрь 2018 г. на 1,1 км.

Сторонами подписан акт от 27.12.2018 N 95 на сумму 1 010 100 рублей

К оплате истцом выставлена счет-фактура от 27.12.2018 N 157 на сумму 1 191 918 рублей

В акте сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2018 по 31.12.2018 ответчик подтвердил наличие 1 718 203,04 рублей долга.

В уведомлении-претензии от 27.11.2018 N КВСУ/П-исх/2018-1660 ответчик сообщил истцу о начислении 100 000 штрафа на основании пункта 8.3 договора за привлечение ответчика к административной ответственности. Уведомление получено истцом 30.11.2018.

На основании пункта 8.2 договора ответчиком в адрес истца предъявлена претензия от 14.01.2019 N КВСУ/П-ИСХ/2019-28 на сумму 1 745 370 рублей, исходя из расчета 205000 м3 * 85,14 рублей * 10% (получена истцом 23.01.2019). Указанной претензией ответчиком было предложено истцу добровольно осуществить оплату штрафа. Также ответчик сообщил истцу, что в случае, если указанный штраф не будет оплачен истцом, то ответчик произведет удержание суммы штрафа из суммы, подлежащей оплате ответчиком за ранее оказанные истцом услуги.

В претензии от 29.01.2019 N 14 истец просил оплатить 1 818 203,04 рублей долга и 20900,76 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами. Претензия получена ответчиком 11.02.2019, согласно уведомлению о вручении.

В ответе на претензию от 21.02.2019 N исх/2019-330 ответчик сообщил, что в связи с наличием штрафа за ненадлежащее оказание истцом услуг, ответчик не имеет задолженность перед истцом.

При изложенных обстоятельствах истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между сторонами сложились отношения, регламентированные главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. В соответствии со статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В силу статей 783 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг документом, удостоверяющим приемку заказчиком услуги, оказанной исполнителем, является акт возмездного оказания услуг.

В предмет доказывания по настоящему делу входит: установление факта оказания услуг ответчику в соответствующем объеме, подтвержденном документально, а также факта исполнения ответчиком обязательств по оплате оказанных услуг с учетом условий договора о порядке и сроках оплаты.

В подтверждение факта оказания услуг в материалы дела представлены подписанные сторонами акты выполненных работ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных истцом требований в полном объеме исходил из того, что ответчиком обоснованно на основании пункта 8.6 договора удержан штраф на сумму 1 845 370 рублей до обращения истца к ответчику с претензией от 29.01.2019 о взыскании долга и до обращения истца с настоящим иском в суд, в связи с чем, задолженность ответчика перед истцом, заявленная ко взысканию по настоящему иску, отсутствует.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания для его изменения или отмены, исходя из следующего.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Повторно исследовав представленные в материалы доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчиком обоснованно на основании пунктов 8.2, 8.3, 8.6, 8.12 договора был начислен и удержан штраф на сумму 1 845 370 рублей (1 745 370 рублей + 100 000 рублей) из сумм, подлежащих выплате истцу за оказанные услуги (1 539 715. 69 рублей за ноябрь 2018 года + 278 496. 35 рублей за декабрь 2018 года = 1 818 212. 04 рублей).

Расчет сумм штрафа повторно проверен судом апелляционной инстанции, признан арифметически верным.

Так, заказчик предоставил исполнителю заявки на апрель 2018 (заявка от 02.04.2018) в плановом объеме 92 000 м.куб., на май 2018 (заявка от 23.04.2018) в плановом объеме 92 000 м.куб., на июнь 2018 (заявка от 25.05.2018) в плановом объеме 87 000 м.куб., на июль 2018 (заявка от 20.06.2018) в плановом объеме 80 000 м.куб., на август 2018 (заявка от 23.07.2018) в плановом объеме 80 000 м.куб., на сентябрь 2018 (заявка от 27.08.2018) в плановом объеме 80 000 м.куб., на октябрь 2018 (заявка от 26.09.2018) в плановом объеме 80 000 м.куб., на ноябрь 2018 (заявка от 29.10.2018) в плановом объеме 80 000 м.куб., на декабрь 2018 (заявка от 27.11.2018) в плановом объеме 85 000 м.куб. Как следует из материалов дела, указанные заявки были согласованы истцом.

Для оказания услуг по договору исполнитель принял на себя обязательства оказать все услуги в требуемом объеме и в сроки, предусмотренные договором и приложениями (пункт 5.1.3 договора), производить оказание услуг в полном соответствии с ежемесячной заявкой, проектом, рабочими чертежами, нормами и правилами, предоставленными заказчиком, а также согласованными паспортами работ горного оборудования (пункт 5.1.4 договора).

Как следует из представленных в материалы дела актов выполненных работ от 30.04.2018 N 32, от 31.05.2018 N 41, от 30.06.2018 N 51, от 31.07.2018 N 58, от 31.08.2018 N 71, от 30.09.2018 N 60, от 31.10.2018 N 82, от 30.11.2018 N 88, истцом заявки ответчика выполнены не в полном объеме, в связи с чем, ответчиком начислен штраф в размере 1745370 рублей на основании пункта 8.2 договора, о чем ответчик уведомил истца претензией от 14.01.2019 N КВСУ/П-ИСХ/2019-28, в которой ответчик сообщил истцу, что в случае, если указанный штраф не будет оплачен истцом, то ответчик произведет удержание суммы штрафа из суммы, подлежащей оплате ответчиком за ранее оказанные истцом услуги.

Кроме того, ввиду нарушения истцом пункта 5.1.13 договора, ответчик привлечен к административной ответственности.

Так, в период с 04.06.2018 по 16.07.2018 Енисейским управлением Ростехнадзора была проведена плановая выездная проверка соблюдения обязательных требований, установленных в области промышленной безопасности при эксплуатации опасных производственных объектов ответчика. В результате ответчику было выдано предписание N 23/0126-У.ГТС от 16.07.2018, согласно которому на опасных производственных объектах ответчика подрядной организацией - обществом с ограниченной ответственностью "КМ-Строй" не соблюдаются требования промышленной безопасности при ведении горных работ, к выполнению работ допускаются рабочие не обеспеченные специальной одеждой, специальной обувью, исправными защитными касками, очками и другими средствами индивидуальной защиты. По результатам проверки постановлением N 23/114.Юл/0126 от 03.10.2018 Енисейского управления Ростехнадзора ответчик привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 9.1 Кодекса об Административных правонарушениях Российской Федерации за нарушение обязательных требований законодательства Российской Федерации в области промышленной безопасности опасных производственных объектов.

Для оказания услуг по договору исполнитель принял на себя обязательства неукоснительно соблюдать обязательства в области охраны труда, промышленной безопасности и охраны окружающей среды (ОТ, ПБ и ООС) при выполнении работ/оказании услуг на территории заказчика (приложение N 4) (пункт 5.1.13 договора).

На основании пункта 8.3 договора ответчиком в адрес истца предъявлена претензия от 27.11.2018 N КВСУ/П-ИСХ/2018-1660 на сумму 100 000 рублей (получена истцом 05.12.2018), в которой ответчик сообщил истцу об удержании суммы штрафа в размере 100 000 рублей из суммы, подлежащей выплате истцу за оказанные услуги в ноябре 2018 года.

Как следует из материалов дела, ответ и возражения на претензии ответчика истец не направил.

В порядке, установленном пунктом 2.2. договора, исходя из условий, содержащихся в приложении к договору N 3 истцом и ответчиком были согласованы заявки на больший объем, чем предусмотрено договором (835 м.куб.), в связи с чем пени начислены обосновано.

В соответствии с пунктом 5.1.1 договора в обязанности истца входило до начала производства работ ознакомиться с проектом, рабочими чертежами, нормами и правилами, предоставленными заказчиком.

Для соблюдения указанного пункта договора ответчик передал истцу указанные документы по описи от 03.04.2018.

Согласно выдержке из проектной документации, истец был ознакомлен с горно-геологическими условиями на участке оказания услуг, которые недостаточно благоприятны в связи с погружением основной части залежи под рельеф.

Кроме того, истцом до заключения договора был осуществлен осмотр участка оказания услуг. При этом, как следует из материалов дела, претензий по состоянию участка со стороны истца высказано не было.

В соответствии с пунктами 4.1.4, 4.1.5 договора, на ответчика были возложены обязанности по осушению и рыхлению буровзрывным способом участка оказания услуг. В качестве доказательства выполнения ответчиком обязанности по осушению участка оказания услуг в материалы дела представлена справка от 10.04.2019 и выкопировка с плана горных работ, с которым истец был ознакомлен и копию которого получил по описи 03.04.2018.

Согласно указанным документам для осушения участка оказания услуг ответчиком использовались следующие водоотливные установки: агрегат электронасосный Д-320/50 (2 шт.), агрегат электронасосный К-100 (2 шт.), агрегат электронасосный КМ-100 (1 шт.). Места установки водоотливных сооружений, использованных для осушения участка оказания услуг, отмечены в приложенной выкопировке с плана горных работ.

В качестве доказательства выполнения ответчиком обязанности по рыхлению буровзрывным способом участка оказания услуг в материалы дела представлена справка от 10.04.2019, копии проектов массового взрыва от 09.07.2018, от 08.09.2018, от 01.12.2018 и выдержки из проектной документации, с которой истец был ознакомлен и копию которой получил по описи 03.04.2018. Согласно указанным документам, со стороны ответчика осуществлено рыхление участка оказания услуг в объеме 25,1 тыс.м.куб.

Согласно пункту 3.3.4 проектной документации, в основном породы, из которых состоит участок оказания услуг, относятся к мягким и среднепрочным. Коэффициент крепости пород по шкале проф. М.М. Протодьяконова варьируется от 2 до 9. В этой связи постоянной необходимости в рыхлении участка не было. Рыхление осуществлялось в зависимости от крепости пород, что подтверждается приложенными копиями проектов массового взрыва от 09.07.2018, от 08.09.2018, от 01.12.2018. В этой связи на письмо истца от 19.12.2018 N 382 ответчиком был подготовлен и дан ответ от 24.12.2018 N ИСХ/2018-1858 об отсутствии необходимости в систематическом рыхлении в виду мягкости пород на участке оказания услуг.

О погодных условиях на участке истец был предупрежден при ознакомлении с проектной документацией, которая ему была передана по описи от 03.04.2018. Согласно выдержке из проектной документации, среднегодовое количество осадков на участке оказания услуг около 500 мм. Таким образом, о погодных условиях на участке истец был уведомлен.

С учетом изложенного, ответчиком обоснованно на основании пункта 8.6 договора удержан штраф на сумму 1 845 370 рублей до обращения истца к ответчику с претензией от 29.01.2019 о взыскании долга и до обращения истца с настоящим иском в суд.

Поскольку ответчиком обоснованно на основании пунктов 8.2, 8.3, 8.6, 8.12 договора был начислен и удержан штраф на сумму 1 845 370 рублей (1 745 370 рублей + 100 000 рублей) из сумм, подлежащих выплате истцу за оказанные услуги (1 539 715. 69 рублей за ноябрь 2018 года + 278 496. 35 рублей за декабрь 2018 года = 1 818 212. 04 рублей) у суда первой инстанции обосновано отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленных истцом требований.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы доводы последней не нашли своего подтверждения.

Довод истца о том, что суд первой инстанции не дал оценку доказательствам относительно выполнения заявленного объема (переписки сторон) рассмотрен и отклонен по следующим основаниям.

Между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) был заключен договор на оказание услугN 16/АВ от 19.03.2018 (договор), согласно которому ответчик обязался оказать услуги истцу по экскавации, погрузке, перевозке, разгрузке вскрышных пород на внешние отвалы в 2018 года в объеме 716 000 м3, а также бульдозерному отвалообразованию на Ныгдинской площади Парфеновского угольного участка Вознесенского каменного месторождения.

Согласно п. 2.2. Договора заказчик предоставляет исполнителю заявку на электронный адрес по оказанию услуг, не позднее 25 числа месяца, предшествующего месяцу оказания услуг. В заявке указывается объем перевозимого грунта на планируемый месяц, месторождение отвалов и длина откатки от вскрышного забоя и места разгрузки. Исполнитель за 3 дня до начала оказания услуг обязан предоставить Заказчику ответ с согласованием параметров заявки.

В соответствии с пунктом 2.3 договора, в случае невыполнения исполнителем указанных в заявке параметров, заказчиком производится браковка оказанных услуг и данные услуги оплате не подлежат.

Истец в период с 02.04.2018 по 31.12.2018 согласовал заявки на выполнение услуг в большем объеме, чем предусмотрено договором, что составило 756 м3, однако, фактически в указанный период, услуги были оказаны в объеме 551 м3 на общую сумму 46 910 487 рублей, что подтверждается актами выполненных работ N 32 от 03.04.2018, N41 от 31.05.2018, N 51 от 30.06.2018, N 58 от 31.07.2018, N 71 от 31.08.2018, N 60 от 30.09.2018, N 82 от 31.10.2018, N 88 от 30.11.20189, N 95 от 27.12.2018.

Не выполненный объем услуг за весь период составляет 205 м3.

Доводы истца о том, что все претензии относительно невыполнения объемов оказанных услуг, возникли только после обращения истца в суд (05.02.2019), противоречит имеющимся в материалах дела письменным доказательствам.

Пунктом 8.2 договора предусмотрено, что за невыполнение исполнителем ежемесячного объема оказания услуг, определяемого в соответствии с пунктами 1.1, 2.2 договора, заказчик вправе потребовать с исполнителя оплаты штрафа в размере 10% от суммы соответствующего тарифа за каждый не вывезенный куб вскрышной породы. Оплата сумм неустойки может производиться путем удержания заказчиком денежных средств из суммы, подлежащей оплате за выполненные объемы за месяц.

Учитывая, что истцом не в полном объеме выполнены обязательства по оказанию услуг, ответчик на основании п.8.2. договора начислил сумму штрафа в размере 1 745 370 рублей. Претензией N КВСУ/П-ИСХ/2019-28 от 14.01.2019 ответчик предложил истцу добровольно оплатить штраф. В случае неоплаты суммы штрафа ответчик вправе будет привести удержание суммы штрафа из суммы, подлежащей оплате ответчиком за ранее оказанные истцом услуги.

Согласно п. 5.1.13 договора для оказания услуг по договору исполнитель принял на себя обязательства неукоснительно соблюдать обязательства в области охраны труда, промышленной безопасности и охраны окружающей среды (ОТ, ПБ и ООС) при выполнении работ/оказании услуг на территории заказчика.

На основании п. 8.3 договора ответчиком в адрес истца предъявлена претензия от 27.11.2018 N КВСУ/П-ИСХ/2018-1660 на сумму 100 000 рублей (получена истцом 05.12.2018). В указанной претензии ответчиком было предложено истцу добровольно осуществить оплату штрафа. Также ответчик сообщил истцу, что в случае, если указанный штраф не будет оплачен истцом, то ответчик произведет удержание суммы штрафа из суммы, подлежащей оплате ответчиком за ранее оказанные истцом услуги. Возражения на претензии ответчика, истец не направил.

В апелляционной жалобе истец также приводит довод о том, что уведомление о зачете взаимных требований не может носить просто уведомительный характер, так как является правовым документом.

Согласно акту сверки взаимных расчетов, за период с 01.01.2018 по 31.12.2018 по состоянию на 31.12.2018 за Истцом числилась заложенность в размере 1 718 203,04 рубля.

В соответствии с п. 8.12. Договора ответчик произвел удержание в размере 1 845 370 рублей из суммы подлежащей уплате за ранее указанные услуги. О чем, уведомил истца претензионным требованием N КВСУ/П-ИСХ/2019-28 от 14.01.2019, а также ответом на претензию истца от 21.02.2019 N исх/2019-330 ответчик сообщил, что в связи с наличием штрафа за ненадлежащее оказание истцом услуг, ответчик не имеет задолженность перед истцом.

Согласно ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок, которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

При принятии решения судом первой инстанции установлено, что ответчиком обоснованно был начислен и удержан штраф.

Иных доводов, служащих основанием для отмены судебного акта в отношении существа рассматриваемого спора, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "12" июля 2019 года по делу N А33-8614/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Д.И. Шелег Д.В. Юдин