Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2019 г. N 09АП-54508/19

г. Москва

16 октября 2019 г.

Дело N А40-168011/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу

АО "ЗАРУБЕЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.07.2019,

принятое судьей Ю.В. Архиповой (шифр судьи 22-1274)

по делу N А40-168011/18

по иску АО "ЗАРУБЕЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ"

(ИНН 7708645993, ОГРН 1077759007578 )

к АО "СВЕРДЛОВСКИЙ ПУТЕВОЙ РЕМОНТНО-МЕХАНИЧЕСКИЙ ЗАВОД "РЕМПУТЬМАШ" (ИНН 6659128074, ОГРН 1056603233884 )

о взыскании задолженности в размере 19 874 130 руб. 16 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Лосева Е.В. по доверенности от 05.02.2019, Алексеенкова Е.М. по доверенности от 07.10.2019,

от ответчика: Ретанова Г.Г. по доверенности от 29.12.2018, Кривошеин И.А. по доверенности от 05.03.2019

УСТАНОВИЛ:

АО "Зарубежстройтехнология" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "Свердловский путевой ремонтно-механический завод "Ремпутьмаш" (далее - ответчик) о расторжении договора N 254 от 11.12.2009 г., о взыскании основного долга в размере 19 283 474,69 руб., процентов по ст. 395 ГК РФ в размере 1 762 324,67 руб. по состоянию на 22.04.2019, процентов по ст. 395 ГК РФ с 23.04.2019 по день фактической оплаты основного долга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что письмо от 25.02.2011 N ЗСТ-627/м не является достаточным подтверждением наступления форс-мажорных обстоятельств.

Ссылается на то обстоятельство, что за ответчиком сохранились обязательства по поставке машины, ее монтажу, пуско-наладке, техническому и гарантийному обслуживанию на территории Ливии.

Обращает внимание на то, что спорная машина ВПО-3000 МЛ была изготовлена и готова к отгрузке в декабре 2011 года, после наступления форс-мажора, когда ее поставка в Ливию была невозможна.

Указывает на несогласие с выводом суда первой инстанции о наличии заинтересованности истца в договоре, так как об указанном интересе свидетельствуют не только подписанные дополнительные соглашения к договору, но и письма о заинтересованности истца в изготовленной путевой технике.

Считает, что суд первой инстанции неправомерно применил к отношениям сторон пункт 5 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Полагает, что претензионный порядок в части расторжения договора был соблюден.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор N N 254 от 11.12.2009 об изготовлении и поставке путевой техники, предназначенной для работы в условиях Ливии (далее также - "ВСНЛАД") и ее монтаже, пуско-наладке, техническому и гарантийному обслуживанию на территории ВСНЛАД.

Техника закупалась Истцом для реализации проекта по строительству железной дороги между городами Сирт и Бенгази на территории Ливии (далее - "Ливийский проект"). Дополнительным соглашением N 1 от 02.07.2010 к Договору N 254 была утверждена новая редакция Договора N 254.

Согласно графику поставки товара (приложение N 2 к Договору N 254), подписанному сторонами 15.12.2009, предполагалась поставка двух Выправочноподбивочно-отделочных машин ВПО-3000 Л в следующем порядке: первая единица Товара должна была быть поставлена в марте 2010 года, вторая - в июне 2010 года.

При этом, истец указывает, что первая единица Товара была передана Ответчиком Истцу лишь 27.07.2010 года, в подтверждение чего, им представлен акт приемапередачи товара N 2 от 27.07.2010 года.

Документация и составные части первой единицы Товара также были переданы 27.07.2010 г., что подтверждается актом приемапередачи товара N 3 от 27.07.2010 года.

Истец поясняет, что вторая единица Товара так и не была передана Ответчиком Истцу. Документация и составные части второй единицы Товара также не были переданы Истцу.

Всего по договору Ответчик должен был поставить Истцу Товара на сумму 211 652 328,40 руб. С 22.02.2011 года в Ливии сложилась форс-мажорная ситуация, в связи с чем, Ливийский проект был приостановлен и Истец не мог использовать уже поставленный и находящийся на территории этого государства Товар.

Как указывает истец, оплата Товара производилась путем перечисления денежных средств на расчетный счет Ответчика, всего Ответчику Истцом было уплачено 213 316 082,69 руб., однако ответчик фактически передал Истцу Товары (оказал услуги и выполнил работы) на общую сумму 119 957 924,67 руб.

В отношении непоставленного Товара Истец и Ответчик согласовывали уменьшение объема поставки (исключение определенных Товаров из объема поставки) путем подписания дополнительных соглашений к Договору и Ответчик возвращал Истцу денежные средства, уплаченные ему в качестве авансов по Договору, за непоставленный Товар, а именно: 18.12.2015 - 11 479 302,39 руб., согласно Дополнительному соглашению N 6, 26.12.2012 - 10 719 828,00 руб., 26.11.2012 - 16 675 288 руб., 26.10.2012 - 7 804 660, 62 руб., что составляет 46 679 079,01 руб.

Вторая единица Товара и дополнительный ЗИП к ней, не были исключены из объемов поставки, что означало сохранение за Ответчиком обязанности по их поставке.

Истец указал, что сумма основного долга в размере 19 283 474 рубля 69 копеек была признана самим Ответчиком в Акте сверки взаимных расчетов составленным 30.09.2017 года.

До этого она была признана им в Приложении N 2 к Дополнительному Соглашению N 3 от 26.08.2011 к Договору, в Приложении N 2 к Дополнительному Соглашению N 5 от 19.10.2012 года к Договору.

Согласно этим Приложениям за изготовленную и непоставленную единицу Товара Истец оплатил 91,75% от ее цены, что составляет 19 283 474,69 руб. Истец указывает, что Договор был прекращен им в одностороннем порядке путем уведомления об этом Письмом Истца от 16.01.2018 N ЗСТ-П/М.

Данное уведомление было получено Ответчиком 01.02.2018 года. 19.02.2018 года Истец направил Ответчику повторную досудебную претензию с требованием о возврате суммы неосновательного обогащения.

Претензия была получена Ответчиком 12.03. 2018, однако оставлена без ответа и удовлетворения. Истец указывает, что в связи прекращением договора в одностороннем порядке, непоставкой второй единицы товара, у ответчика возникло неосновательное обогащение в размере 19 874 130 руб. 16 коп., которое истец просит взыскать с ответчика в судебном порядке.

Отказывая истцу в удовлетворении требований, суд исходил из следующего.

В соответствии с условиями заключенного договора N 254 от 11.12.2009 года (далее - Договор) АО "Свердловский путевой ремонтно-механический завод "Ремпутьмаш" была изготовлена путевая техника, в том числе Машина выпровочноподбивочно-отделочная ВПО-3000 МЛ (Далее - ВПО-3000 МЛ) в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 02.07.2010 года.

В рамках указанного договора Ответчику передавалась техника путевых машинных станций ОАО "РЖД" для ремонта и модернизации, в целях реализации проекта по строительству железной дороги между городами Сирт и Бенгази на территории Ливии.

Таким образом, договор не предусматривал поставки стандартной путевой техники, но предполагал выполнение работ в соответствии со специальными требованиями заказчика (ОАО "РЖД"). Авансовые платежи в сумме 19 283 474 рубля 69 копеек перечислены по договору на изготовление путевой машины ВПО-3000 МЛ N 2.

Ответчик пояснил, что путевая техника в соответствии с условиями договора изготовлена и готова к отгрузке.

Оплата товара производилась путем перечисления денежных средств на расчетный счет Ответчика.

В рамках Договора Ответчиком Изготовлена и передана в адрес Истца путевая техника на общую сумму 119 957 924 (Сто девятнадцать миллионов девятьсот пятьдесят семь тысяч девятьсот двадцать четыре) рубля 67 копеек.

В соответствии с пунктом 1.3. Договора, с даты подписания Договора Стороны не имеют права в одностороннем порядке изменять цены, сроки и условия оплаты и поставки товара без письменного согласования Сторонами таких изменений.

В процессе исполнения Договора Истец и Ответчик, согласовывали уменьшение объемов поставки и порядок возврата авансов, полученных по договору в отношении Товара исключенного из объемов поставки путем подписания дополнительных соглашений к договору.

Так между сторонами были подписаны Дополнительные соглашения N 4 от 22.12.2011 года, N 5 от 19.10.2012 года, N6 от 09.12.2015 года.

При этом, доказательств, что указанные изменения были внесены с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств в материалы дела не представлено.

В соответствии с приложением N 2 к Дополнительному соглашению N 5 от 19.10.2012 года к Договору, оплата в размере 19 283 474 рубля 96 копеек была произведена в счет оплаты за путевую машину ВПО-3000 МЛ.

Согласно приложения N 3 и приложения N4 к дополнительному соглашению N5 от 19.10.2012 года, а так же Дополнительному соглашению N6 от 09.12.2015 года к Договору N 254 от 11.12.2009 году, путевая машина ВПО -3000 МЛ не исключена из объема поставки по указанному договору и, соответственно, возврат авансовых платежей по ней не предусмотрен.

Условиями вышеназванных дополнительных соглашений, был предусмотрен возврат авансовых платежей в сумме 46 679 079 (Сорок шесть миллионов шестьсот семьдесят девять тысяч семьдесят девять) рублей 01 копейка.

Возврат указанных денежных средств произведен Ответчиком в полном объеме (п/п N 5356 от 26.10.2012, N 5882 от 26.11.2012, N 6721 от 26.12.2012 года, N 6497 от18.12.2015 года), что не оспаривается истцом.

В соответствии с условиями Договора, пунктом 4.3, по мере готовности Товара к отгрузке, но не позднее 10 ( десяти) рабочих дней до предполагаемой даты отгрузки, Продавец письменно извещает Покупателя о необходимости командировать представителя и бригаду-машинистов-операторов для проведения технической приемки Товара.

В отношении первой единицы товара, сообщение было направлено в адрес Истца 01.06.2010 года за N 1558, согласно которому Товар был готов к отгрузке на 10.06.2010 года.

В соответствии с п.4.7. Договора Покупатель подтверждает место поставки и дату отгрузки не позднее, чем за 10 (десять) календарных дней до планируемой даты отгрузки.

В соответствии с этим, Истец 28.06.2010 года направил в адрес Ответчика письмо N ЗСТ-2538/М, в котором изложил инструкции при оформлении перевозочных документов, а так же указал срок отправки первой единицы Товара в период с 01.07 по 08.07.2010 года.

08.07.2010 года в адрес Ответчика в дополнение было направлено письмо 2705/М от 08.07.2010 года о сдвиге сроков отгрузки. Первая единица товара отправлена в адрес Истца 07.07.2010 года (Письмо от 09.07.2010 года N 1908).

В соответствии с пунктом 4.1. Договора, датой поставки Товара считается дата календарного штемпеля проставленного на железнодорожной накладной станцией назначения. Дата поставки первой единицы товара 27.07.2010 года (с учетом инструкций направленных Истцом и времени на дорогу).

Таким образом, существенные условия договора не нарушены, в связи с чем, утверждения Истца в этой части являются необоснованными.

Из материалов дела так же следует, что 02.07.2010 года Сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 1 к Договору 254 от 11.12.2009 года, в соответствии с которым Договор, начиная с пункта 1 статьи 1 был принят в новой редакции. 30.07.2010 года Истцом в адрес Ответчика было направлено письмо исх. N 3065/м от 30.07.2010 года о приостановке производства и отгрузки путевой техники для поставки в Ливию по договору до дальнейших распоряжений Истца, однако к этому моменту путевая машина ВПО-3000 МЛ N02 находилась в стадии готовности 70%, а комплектующие и материалы были приобретены в полном объеме, о чем так же было сообщено Истцу (письмо от 30.07.2010 года N2126).

В связи со сложившимися обстоятельствами, 14.12.2010 года Сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 2 к Договору 254 от 11.12.2009 года, условиями которого был согласован график расчетов по договору, а так же утверждена Спецификация изготовленного и не поставленного Товара по Договору, в т.ч путевая машина ВПО-3000 МЛ N 02.

Истец на момент подписания Дополнительного соглашения подтверждал факт изготовления Товара по договору и выполнения обязательств Ответчиком и фиксировал договоренности о не проведении отгрузки путевой техники.

В соответствии с п.3 данного дополнительного соглашения График поставки товара был признан недействующим и в течении 10 календарных дней с даты подписания дополнительного соглашения N 2 Сторонами должен быть согласован новый График поставки. Данный график сторонами согласован не был.

Довод Истца о том, что обязанность по предложению новых сроков поставки лежит на Продавце Товара не основывается на фактических обстоятельствах дела.

Приостановка изготовления и отгрузки техники была произведена по требованию Истца, таким образом, у Ответчика не было оснований для назначения сроков поставки уже изготовленной и принятой продукции.

Кроме того, Товар, изготавливаемый по Договору, предназначался для реализации за пределы территории РФ. Условия поставки FCA (франко-перевозчик) (ИНКОТЕРМС -2000) железнодорожная станция Новороссийск Северо-Кавказкой Железной дороги предполагает поставку только на территорию РФ, а в дальнейшем техника должна быть отгружена морским путем на территорию Ливии.

Таким образом, доставка техники, при отсутствии указания Истца о возобновлении работ по Договору, не могла быть произведена и повлекла бы необоснованные дополнительные затраты, связанные с транспортировкой и хранением продукции на станции назначения.

25.02.2011 года в адрес Ответчика было направлено повторное письмо за N ЗСТ627/М, в котором Истец известил о приостановлении исполнения договора от 11.12.2009 года N254 с 21.02.2011 года в следствие возникновения на территории Великой Социалистической Народной Ливийской Арабской Джамахирии гражданский волнений, восстаний, беспорядков.

Ответчик, руководствуясь данным распоряжением Истца приостановил исполнение договора.

В соответствии с условиями Договора 254 пунктом 10.2., достаточным подтверждением наличия и продолжительности действия обстоятельств непреодолимой силы является свидетельство, выданное торгово-промышленной палатой или иным компетентным органом.

ТПП РФ свидетельствует об обстоятельствах форс-мажора, наступивших на территории Российской Федерации, только в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров Российской Федерации.

Свидетельствование обстоятельств форс-мажора производится ТПП РФ в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации", п. 19 ст. 12 Устава ТПП РФ в порядке, установленном Положением о порядке свидетельствования.

На момент направления в адрес Ответчика письма ЗСТ-627/М от 25.02.2011 года действовало "Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств форс-мажора", утвержденного постановлением Правления ТПП РФ N 28-4 от 30 сентября 1994 года (далее Положение N 28-4).

Свидетельствование обстоятельств форс-мажора производится по письменному заявлению стороны внешнеторгового контракта с приложением необходимых документов.

Перечень таких документов установлен в п. 3 Положения N 28-4 и включает надлежаще заверенную копию внешнеторгового контракта, в котором указаны обстоятельства, освобождающие стороны от ответственности, перечислены события, которые стороны согласились считать форс-мажорными, названы органы стран, подтверждающие факт наступления обстоятельств форс-мажора, копии спецификаций, справка об объемах выполненных обязательств по контракту, документы компетентных органов (как правило, не менее двух), подтверждающие наличие обстоятельств форс-мажора, копия документа об оплате стоимости услуги ТПП РФ.

Согласно п.9 Положения N 28-4, Сертификат выдается по каждому контракту отдельно. Так же, раздел 3 "Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств форс-мажора", утвержденного постановлением Правления ТПП РФ N 173-14 от 23 декабря 2015 года утверждает перечень сведений и документов, необходимых для оформления Сертификата о форс-мажоре и порядок их предоставления, в том числе документов подтверждающих возникновение обязательств по внешнеторговой сделке.

Таких как: договор (контракт), содержащий форс-мажорную оговорку, предусматривающую обстоятельства, освобождающие сторону от ответственности, приложения и спецификации к договору, справку об объемах выполненных по договору (контракту) обязательств.

В соответствии с пунктом 4.1. Положения N 173-14, решение о выдаче сертификата об обстоятельствах форс-мажора принимается ТПП России в каждом конкретном случае, исходя из условий контракта.

Довод Истца о том, что договор 254 от 11.12.2009 года не требует от Истца передавать Ответчику экземпляр ТПП РФ о форс-мажоре, а требует только известить Ответчика о наступлении указанных обстоятельств, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Уведомление в обязательном порядке должно быть направлено Ответчику с приложением сертификата ТПП РФ.

Представленные в материалы дела сертификаты ТПП РФ не содержат ссылки на договор 254 от 11.12.2009 года и получены ответчиком по иному контракту, который не является предметом настоящего спора.

Направленное в адрес Ответчика письмо N ЗСТ-627/М от 25.02.2011 года на момент исполнения договора не являлось достаточным подтверждением наступления форс-мажорных обстоятельств.

Кроме того, 26.08.2011 года Сторонами было подписано дополнительное соглашение N 3, условиями которого предусмотрено доавансирование по Договору 254, в том числе и за путевую машину ВПО-3000 МЛ N 02 в размере 359 696, 69 рублей, что в свою очередь свидетельствует об интересе Истца к дальнейшему исполнению Договора.

В адрес Ответчика в период 2015-2017 гг. направлялись письма о заинтересованности Истца в изготовленной путевой технике, вовлечения ее в хозяйственный оборот ОАО "РЖД": телеграмма ОАО "РЖД от 27.03.2015 года о проведении технического осмотра изготовленной путевой техники и письмо Истца от 25.09.2017 года N ЗСТ -357/М адресованное в адрес "материнской" компании АО "РЖД", во исполнении обязательств перед которой Истец заключил договор 254 от 11.12.2009 года, согласно которому ливийский проект приостановлен, а не прекращен и сумма в размере 19 283 474,69 рублей является авансовым платежом на изготовление машины ВПО-3000 МЛ (4 абзац данного письма).

Так же в период с 16.12.2011 года по 18.12.2011 года, была проведена техническая приемка ДСП-С4, ВПО-3000 МЛ, по результатам которой были подписаны Протокол и Акт технической приемки выпровочно-подбивочно-отделочной машины ВПО-3000 МЛ N 2 от 18.12.2011 года.

Приемка путевой техники производилась с участием представителя АО "Зарубежстройтехнология", главного специалиста производственно-технического отдела Департамента инфраструктуры и реализации проектов Селезнева Е.Д. 22.12.2011 года Сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 4 к договору 254, условиями которого стороны согласовали условия поставки 2-х единиц Динамических стабилизаторов пути ДСП -С4, которые так же входят в состав поставки по договору 254 (поставка осуществляется на условиях EXW франко-завод Продавца, ИНКОТЕРМС 2010).

Условия поставки ВПО-3000 МЛ N 02 остались в соответствии с положениями Договора 254.

На основании этого, Истцу почтой были направлены пакеты документов на оплату путевой техники ДСП -С4 Л N 98, 21.12.2011 года, ДСП-С4 Л N 99, а так же путевой машины ВПО-3000 МЛ N 2 (сопроводительное письмо от 21.12.2011 N 2595):

- Счет-фактура N 637 от 22.12.2011 года на сумму 21 06 420,00 рублей 2 экз.;

- ТОРГ12 N 637 от 22.12.2011 года на сумму 21 06 420,00 рублей 2 экз.;

- Акт приема-передачи товара N 637 на сумму 21 06 420,00 рублей 3 экз.;

- Акт передачи на ответственное хранение N 637 - 3 экз.;

- Акт Технической приемки ВПО-300 мл N 2 - 2 экз.

- Все вышеперечисленные документы подписаны Истцом в лице Коммерческого директора Андреева М.Ю. и скреплены печатью, что так же подтверждает факт изготовления Товара по договору, выполнения обязательств Ответчиком и осведомленности Истца готовности Товара к отгрузке.

Кроме того, приложение N 2 к Дополнительному соглашению от 19.10.2012 N 5 к Договору 254 от 11.12.2009 года называется Спецификация изготовленного и не поставленного товара и дополнительного ЗИП. Данная спецификация в силу своего названия подтверждает, что на момент ее подписания (19.10.2012) машина ВПО-3000 МЛ уже была изготовлена (п.1 спецификации).

Представленные документы в совокупности опровергают доводы истца о том, что он не участвовал в технической приемке товара.

В соответствии с Разделом 10 Договора "Форс-мажор", ни одна Сторон не несет ответственности перед другой стороной за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Договору, которые были обусловлены действием обстоятельств непреодолимой силы.

Если обстоятельства непреодолимой силы продлятся более 2-х месяцев, Стороны обсудят возможность его дальнейшего исполнения.

В случае не достижения согласия каждая из сторон имеет право расторгнуть Договор с обязательным осуществлением взаиморасчетов.

По данным бухгалтерского учета затраты Ответчика на изготовление путевой машины ВПО-ЗОООМЛ N 2 составили 13 118 364,85 руб.

Соответственно, у Ответчика при наступлении обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) так же имелось право требовать у Истца возмещения произведенных затрат на изготовление Товара по договору 254 от 11.12.2009 года.

В соответствии с "Положением о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств форс-мажора", утвержденного постановлением Правления ТПП РФ N 173-14 от 23 декабря 2015 года, ТПП России свидетельствует обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров Российской Федерации.

Решение о выдаче сертификата об обстоятельствах форс-мажора принимается ТПП России в каждом конкретном случае, исходя из условий контракта.

На основании выдаваемого ТПП России сертификата об обстоятельствах форс-мажора сторона внешнеторгового контракта освобождается от ответственности за невыполнение или ненадлежащее выполнение своих контрактных обязательств в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы. Договор 254 от 11.12.2009 года не является внешнеторговым, Истцом в адрес Ответчика не предоставлено ни одного документа свидетельствующего о прекращении действия международного договора по строительству железной дороги "Сирт-Бенгази" на территории Ливии.

В соответствии с пунктом 10.4. Договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 02.07.2010 года), если обстоятельства непреодолимой силы продляться более 2-х месяцев, Стороны обсудят возможность дальнейшего исполнения договора.

В случае не достижения согласия каждая из Сторон имеет право расторгнуть настоящий договор с обязательным осуществлением взаиморасчетов.

Таким образом, право Истца на расторжение договора могло возникнуть только в случае не достижения согласия о возможности дальнейшего исполнения договора. Достижение согласия между Сторонами подтверждается заключением дополнительных соглашений к Договору, которые регулировали дальнейшее исполнение Договора.

Заключая дополнительное соглашение N 2 к Договору 254 от 11.12.2009 года с условием о признании недействующим Графика поставки Товара, Истец в полной мере понимал, что сроки поставки нарушены и не воспользовался правом на расторжение договора в связи с существенным нарушением его условий, так как в свою очередь был заинтересован в дальнейшем его исполнении.

Суд первой инстанции верно установил, что у истца было право в соответствии с п. 10. 4 договора, расторгнуть спорный договор в одностороннем порядке с соблюдением процедуры и с обязательным осуществлением взаиморасчетов в соответствии с разделом 10 Договора, но указанным правом истец не воспользовался.

Согласно п.5 ст.450.1 ГК РФ в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

В соответствии с п.2 ст.314 ГК РФ: В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

При непредъявлении кредитором в разумный срок требования об исполнении такого обязательства должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не явствует из обычаев либо существа обязательства.

Истец не обосновал односторонний отказ от спорного договора применительно к основанию - ст.523 ГК РФ, с учетом положений п.5 ст.450.1 ГК РФ и п.2 ст.314 ГК РФ.

При этом, все заявления истца об отказе от договора возникли уже после того, как ответчик исполнил обязательства и передал товар истцу.

От Истца, как от заинтересованной стороны до момента направления в адрес ответчика уведомления о расторжении договора, претензии и подачи иска в суд не поступало никаких предложений по его возможному дальнейшему исполнению, переговоров не проводилось и писем в адрес Ответчика не направлялось.

В соответствии с Разделом 10 Договора "Форс-мажор", п. 10.1. ни одна Сторон не несет ответственности перед другой стороной за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Договору, которые были обусловлены действием обстоятельств непреодолимой силы.

А так же, Истец обосновывает свое право расторгнуть Договор обстоятельствами непреодолимой силы, ссылаясь на п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7. Данная норма действительно предусматривает возможность отказа от договора вследствие просрочки, возникшей в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, но при этом должник не отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой исполнения обязательств вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401, пункт 2 статьи 405 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1.3. Договора, с даты подписания Договора Стороны не имеют права в одностороннем порядке изменять цены, сроки и условия оплаты и поставки товара без письменного согласования Сторонами таких изменений.

В соответствии с приложением N 2 к Дополнительному соглашению N 5 от 19.10.2012 года к Договору, оплата в размере 19 283 474 рубля 96 копеек была произведена в счет оплаты за путевую машину ВПО-3000 МЛ.

Согласно приложению N 3 и приложению N 4 к дополнительному соглашению N 5 от 19.10.2012 года, а так же Дополнительному соглашению N 6 от 09.12.2015 года к Договору N 254 от 11.12.2009 году, путевая машина ВПО -3000 МЛ не исключена из объема поставки по указанному договору и, соответственно без согласования условий и подписания дополнительного соглашения к договору, возврат авансовых платежей в одностороннем порядке не возможен. Условиями вышеназванных дополнительных соглашений, был предусмотрен возврат авансовых платежей в сумме 46 679 079 (Сорок шесть миллионов шестьсот семьдесят девять тысяч семьдесят девять) рублей 01 копейка.

Возврат указанных денежных средств произведен Ответчиком в полном объеме (п/п N 5356 от 26.10.2012, N 5882 от 26.11.2012, N 6721 от 26.12.2012 года, N 6497 от18.12.2015 года), что истцом не оспаривается.

Сумма в размере 19 283 474 рубля 96 копеек является авансовым платежом за путевую машину ВПО-3000 МЛ N 2, путевая машина ВПО-3000 МЛ не исключена из объема поставки по указанному договору и, соответственно, возврат авансовых платежей не предусмотрен.

В соответствии с п.1, п.2 ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами. Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Условиями договора N 254 от 11.12.2009 года расторжение договора в одностороннем порядке не предусмотрено, кроме специального основания, указанного в разделе 10 договора.

В соответствии с п.1 и п.2 ст.450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Свои обязательства по договору N 254 от 11.12.2009 года АО "Свердловский путевой ремонтно-механический завод "Ремпутьмаш" исполнило в полном объеме.

Изготовленная путевая техника "Машина выпровочно-подбивочно-отделочная ВПО-3000 МЛ" готова к отгрузке и находиться на территории АО "Свердловский путевой ремонтно-механический завод "Ремпутьмаш".

Согласно п. 2 ст. 452 ГК РФ, Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Также, истцом в материалы дела не представлено документа, подтверждающего направление в адрес ответчика предложения о расторжении договора, представленные в материалы дела заявления содержат отказ от исполнения договора и уведомление о его досрочном расторжении в одностороннем порядке, что не может расцениваться судом, в качестве надлежащего документа, подтверждающего соблюдение порядка, предусмотренного п. 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, в данной части суд первой инстанции правомерно оставил требование без рассмотрения.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции о том, что письмо от 25.02.2011 N ЗСТ-627/м не является достаточным подтверждением наступления форс-мажорных обстоятельств, отклоняется судом апелляционной инстанции, в силу следующего.

Согласно ст. 431 ГК РФ. "При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом."

В соответствии с условиями Договора 254 от 11.12.2009, пунктом 10.2. - Свидетельство, выданное торгово-промышленной палатой или иным компетентным органом, является достаточным подтверждением наличия и продолжительности действия обстоятельств непреодолимой силы, содержание пункта не двусмысленно и толкуется однозначно.

Довод Истца о том, что договор 254 от 11.12.2009 года не требует от Истца передавать Ответчику экземпляр свидетельства ТПП РФ о форс-мажоре, а требует только известить Ответчика о наступлении указанных обстоятельств, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Уведомление в обязательном порядке должно быть направлено Ответчику с приложением сертификата ТПП РФ.

Представленные в материалы дела сертификаты ТПП РФ не содержат ссылки на договор 254 от 11.12.2009 года и получены ответчиком по иному контракту, который не является предметом настоящего спора.

Истцом в качестве подтверждения факта форс-мажора на территории Ливии с 21.02.2011 года в материалы дела предоставлена выписка по Договору N 243 от 14.11.2009 года и Дополнительного соглашения N 2 от 15.06.2010 к указанному договору.

В соответствии со ст. 67 АПК РФ суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Довод Истца о том, что отсутствие в сертификатах ссылки на договор никак не влияет на доказательственную силу сертификатов как документов, не соответствует материалам дела.

В рассматриваемом периоде действовало "Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств форс-мажора", утвержденное постановлением Правления ТПП РФ N 28-4 от 30 сентября 1994 года и "Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств форс-мажора", утвержденного постановлением Правления ТПП РФ N 173-14 от 23 декабря 2015 года.

Согласно п.9 Положения N 28-4 от 30 сентября 1994 года, сертификат выдается по каждому контракту отдельно.

В соответствии с пунктом 4.1. Положения N 173-14 от 23 декабря 2015 года, решение о выдаче сертификата об обстоятельствах форс-мажора принимается ТПП России в каждом конкретном случае, исходя из условий контракта.

Наличие в материалах дела сертификатов ТПП РФ по иным контрактам свидетельствует об обязательствах сторон в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы получать указанный документ по каждому контракту отдельно.

Ссылка истца на то обстоятельство, что за ответчиком сохранились обязательства по поставке машины, ее монтажу, пуско-наладке, техническому и гарантийному обслуживанию на территории Ливии, отклоняется судом апелляционной инстанции, в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1.3. Договора, с даты подписания Договора Стороны не имеют права в одностороннем порядке изменять цены, сроки и условия оплаты и поставки товара без письменного согласования Сторонами таких изменений.

Сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 2 к Договору 254 от 11.12.2009 года, условиями которого п. 3 График поставки товара был признан недействующим, и в течение 10 календарных дней с даты подписания дополнительного соглашения N 2 Сторонами должен быть согласован новый График поставки.

В соответствии с п.4.7. Договора Покупатель подтверждает место поставки и дату отгрузки не позднее, чем за 10 (десять) календарных дней до планируемой даты отгрузки.

Товар, изготавливаемый по Договору, предназначался для реализации за пределы территории РФ. Условия поставки FCA (франко-перевозчик) (ИНКОТЕРМС -2000) железнодорожная станция Новороссийск Северо-Кавказской Железной дороги предполагает поставку только на территорию РФ, а в дальнейшем техника должна быть отгружена морским путем на территорию Ливии. Таким образом, доставка техники при отсутствии указания Истца не могла быть произведена и повлекла бы необоснованные дополнительные затраты, связанные с транспортировкой и хранением продукции на станции назначения.

Также довод Истца о том, что стороны не могли прийти к соглашению об изменении условий договора в отношении машины ВПО-3000 МЛ, не соответствуют материалам дела.

От Истца, как от заинтересованной стороны до момента направления в адрес ответчика уведомления о расторжении договора, претензии и подачи иска в суд не поступало предложений по изменению условий договора в части поставки машины ВПО-3000 МЛ, возврата авансов перечисленных в счет оплаты за данную путевую машину, переговоров не проводилось и писем в адрес Ответчика не направлялось. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что спорная машина ВПО-3000 МЛ была изготовлена и готова к отгрузке в декабре 2011 года, после наступления форс-мажора, когда ее поставка в Ливию была невозможна, проверен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, по следующим основаниям.

14.12.2010 года Сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 2 к Договору 254 от 11.12.2009 года, условиями которого был согласован график расчетов по договору, а так же утверждена Спецификация изготовленного и не поставленного Товара по Договору, в т.ч. путевая машина ВПО-ЗОООМЛ N 02. Истец на момент подписания Дополнительного соглашения подтверждал факт изготовления Товара по договору и выполнения обязательств Ответчиком и фиксировал договоренности о не проведении отгрузки путевой техники.

И только 25.02.2011 года в адрес Ответчика было направлено письмо за N ЗСТ-627/М, в котором Истец известил о приостановлении исполнения договора от 11.12.2009 года N254 с 21.02.2011 года вследствие возникновения на территории Великой Социалистической Народной Ливийской Арабской Джамахирии гражданский волнений, восстаний, беспорядков.

Уведомление от 16.01.2018 года N ЗСТ-11/М о расторжении договора N 254 от 11.12.2009 года в одностороннем порядке не соответствует условиям договора и действующего законодательства Российской Федерации.

Истец необоснованно принял решение о прекращении договора, т.е. о досрочном расторжении договора в одностороннем порядке.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции о наличие заинтересованности истца в договоре, так как об указанном интересе свидетельствуют не только подписанные дополнительные соглашения к договору, но и письма о заинтересованности истца в изготовленной путевой технике, не принимается судом апелляционной инстанции.

Вывод о наличии заинтересованности Истца в Договоре, так как об указанном интересе свидетельствуют не только подписанные дополнительные соглашения к договору, но и письма о заинтересованности Истца в изготовленной путевой технике, вовлечения ее в хозяйственный оборот ОАО "РЖД" направленные в адрес ответчика в период 2015-2017 годах, такие как:

- телеграмма ОАО "РЖД от 27.03.2015 года о проведении технического осмотра изготовленной путевой техники.

- письмо Истца от 25.09.2017 года N ЗСТ -357/М, адресованное в адрес "материнской" компании АО "РЖД" ( а не в адрес Ответчика), во исполнении обязательств, перед которой Истец заключил договор 254 от 11.12.2009 года, согласно которому ливийский проект приостановлен, а не прекращен, и сумма в размере 19 283 474,69 рублей является авансовым платежом на изготовление машины ВПО-ЗОООМЛ.

Довод Истца о том, что статус контракта между ОАО "РЖД" и ливийским заказчиком на строительство железной дороги в Ливии не может иметь значения для рассмотрения данного спора, не соответствует материалам дела. Согласно Преамбуле Договора 254 от 11.12.2009 года, данный договор был заключен в рамках реализации Контракта N 5/731 от 17.04.2008.

Судом первой инстанции верно сделан вывод о том, что заявления Истца об отказе от договора возникли уже после того, как ответчик исполнил обязательства и передал товар Истцу.

Условиями договора 254 от 11.12.2009 года предусмотрена поставка не только путевой машины ВПО-3000МЛN 2. Так, в соответствии с согласованными условиями в адрес Истца была поставлена:

- 20.07.2010 года была поставлена универсальная траверса для ж/д машин на сумму 6 987 099,78 рублей.

- 27.07.2010 года был поставлен Стабилизатор пути прицепной ( СПП ) и дополнительный ЗИП на сумму 11912 717,49 рублей.

- 27.07.2010 года были поставлены комплекты ложементов на машину ВПОЗООО МЛN 1, динамический стабилизатор пути ДСП-С4, стабилизатор пути прицепной СПП на сумму 1 348 276,26 рублей.

- 27.07.2010 года была поставлена первая машина ВПО 3000 МЛN 1 на сумму 22 030 760,88 рублей.

- 27.07.2010 года были поставлены Динамический стабилизатор пути ДСП-С4 и дополнительный ЗИП на сумму 36 339 407,13 рублей.

В отношении путевой машины ВПО3000МЛ, Дополнительным соглашением N 2 от 14.12.2010 года к Договору 254 от 11.12.2009 года первоначальный График поставки был отменен, а новых сроков поставки согласовано не было.

Судом первой инстанции правомерно отказано в наличии права на одностороннее расторжение договора на основании п. 10.4.

В соответствии с пунктом 10.4 Договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 02.07.2010 года): "Если обстоятельства непреодолимой силы продлятся более 2-х месяцев, Стороны обсудят возможность дальнейшего исполнения договора. В случае не достижения согласия каждая из Сторон имеет право расторгнуть настоящий договор с обязательным осуществлением взаиморасчетов."

Согласно ст. 431 ГК РФ. "При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.".Содержание пункта 10.4. не двусмысленно и толкуется однозначно.

От Истца, как от заинтересованной стороны до момента направления в адрес ответчика уведомления о расторжении договора, претензии и подачи иска в суд не поступало никаких предложений по его возможному дальнейшему исполнению, переговоров не проводилось и писем в адрес Ответчика не направлялось.

Мнение Истца о том, что исх. N 17-01 от 30.01.2018 года (ответ на Уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке) и исх. N 46-07 от 16.03.2018 года (ответ на претензию о возврате суммы неосновательного обогащения) выражает отказ Ответчика от прекращения договора искажает фактические обстоятельства, так как данные документы к переговорам по достижению согласия связи с длящимися обстоятельствами непреодолимой силы отношения не имеют.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно применил к отношениям сторон пункт 5 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции, в силу следующего.

Истец не обосновал односторонний отказ от спорного договора применительно к основанию - ст. 523 ГК РФ, с учетом положений п.5 ст.450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и п.2 ст.314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.5 ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается. В период действия указанной нормы (с 01.06.2015).

Истец подтверждал действие договора, в том числе путем подписания дополнительного соглашения N 6 от 09.12.2015 года и соответственно принимал исполнение обязательства, а именно возврат аванса в размере 11 479 302,39 рублей (платежное поручение N 6497 от 18.12.2015).

Довод апелляционной жалобы о том, что претензионный порядок в части расторжения договора был соблюден, опровергается материалами дела.

В соответствии с п.2 ст. 452 ГК РФ, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор, либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Суд первой инстанции верно указал на то, что Истцом не соблюден претензионный (досудебный) порядок урегулирования спора в части требования о расторжении договора.

Истец в качестве соблюдения им претензионного порядка в доводах жалобы ссылается на:

- Уведомление о расторжении договора N 254 от 11.12.2009 года в одностороннем порядке от 16.01.2018 года (в связи с нарушением Ответчиком по мнению Истца условий договора 254 от 11.12.2009 года и возврате суммы неосновательного обогащения) и ответ Ответчика о его несоответствии нормам действующего законодательства Российской Федерации и условиям заключенного договора (исх. N 17-01 от 30.01.2018 года).

- Претензию о возврате суммы неосновательного обогащения в связи с односторонним расторжением договора N ЗСТ-52/м от 13.02.2018 года и отказ в ее удовлетворении (исх. N 46-07 от 16.03.2018 года), так как Ответчиком претензия была признана не обоснованной и не подлежащей удовлетворению.

По общим правилам претензия должна обязательно содержать требование к контрагенту урегулировать спор тем способом защиты, который предусмотрен в законе. Материально-правовое требование в претензии должно быть сформулировано так же, как это требование будет указано в исковом заявлении.

Претензии с требованием о расторжении договора с проектом соглашения в адрес Ответчика не направлялось, и соответственно претензионный порядок Истцом не соблюден.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2019 по делу N А40-168011/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина