Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2019 г. N 09АП-47136/19

г. Москва

15 октября 2019 г.

Дело N А40-309418/18

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Лялиной Т.А., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу КБ "ССТБ" (ООО) на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 июня 2019 года по делу N А40-309418/18, принятое судьей Архиповой Ю.В., по иску МКУ "УКС Г. НИЖНЕВАРТОВСКА" к КБ "ССТБ" (ООО) третье лицо: ООО "ИСТЕКО" в лице конкурсного управляющего Лямзина А.М. о взыскании задолженности.

при участии в судебном заседании:

от истца - Бир В.Е. по доверенности от 10 августа 2018, диплом КБ N 90221;

от ответчика - Новиков М.В. по доверенности от 18 декабря 2018, Щегельский А.Г. по доверенности от 18 декабря 2018, диплом ДВС 0467649;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

МКУ "УКС Г. НИЖНЕВАРТОВСКА" обратилось в арбитражный суд с иском к КБ "ССТБ" (ООО) о взыскании по банковской гарантии N БГ-4278-100616-09 от 17.06.2016 основного долга в размере 117 025 389,60 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2019 года по делу исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства в порядке ст.156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы - изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, банковская гарантия N БГ-4278-100616-09 от 17.06.2016 выдана ООО КБ "ФИНТРАСТБАНК", ОГРН 1037739057410, правопреемником которого является КБ "ССТБ" (ООО).

Банковская гарантия выдана истцу в обеспечение обязательств ООО "Истеко" по муниципальному контракту N 34 от 20 июня 2016 года на выполнение работ по строительству объекта "Средняя общеобразовательная школа на 825 мест в квартале N 18 Восточного планировочного района города Нижневартовска".

20 июня 2016 года, по результатам проведения электронного аукциона (извещение N 0187300001216000135), между Истцом и Подрядчиком был заключен муниципальный контракт N34 (далее по тексту - Контракт) на выполнение работ по строительству Объекта.

Согласно ст. 2.1. Контракта Подрядчик обязуется в счет предусмотренной статьей 3 настоящего контракта цены, в установленный контрактом срок, на свой риск, собственными и/или привлеченными силами выполнить работы по строительству объекта и сдать работы Заказчику по Акту приемки законченного строительством объекта и ввести объект в эксплуатацию.

В результате проведенных торгов цена контракта составила 585 000 000 руб. с учетом НДС 18 %, включая стоимость выполнения строительно-монтажных, пусконаладочных работ с учетом стоимости и поставки материалов, изделий, конструкций, малых архитектурных форм, инженерного оборудования и технологического бассейнового оборудования в полной комплектации, затрат на авторский надзор, изготовление технических планов затрат на техническую инвентаризацию, затрат на разработку декларации пожарной безопасности объекта, обязательных налоговых платежей и прочих затрат Подрядчика, необходимых для выполнения работ и ввода объекта в эксплуатацию.

В редакции дополнительного соглашения от 04.06.2018 г. N 1/61 цена Контракта составила 606 077 568, 28 руб., в том числе НДС.

В соответствии со ст. 6.1 Контракта, срок завершения работ и сдача их результата заказчику (Истцу) - не позднее 26 месяцев, с даты подписания сторонами контракта, т.е. 20 августа 2018 года. Датой надлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств, считается дата подписания Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11).

Истец в обоснование иска указал, что обязательства по своевременному окончанию строительных работ и сдачи их результата Заказчику Подрядчиком не были выполнены. Работы на объекте были выполнены частично, недовыполнение работ (обязательств по строительству) составило 436 961 090, 46 руб. или 72,1% процента от цены контракта. Акт приемки в соответствии с разделом N 10 Контракта сторонами не подписан, объект в эксплуатацию не введен.

Как указал истец, в связи с ненадлежащим исполнением Подрядной организацией обязательств по Контракту, в соответствии с частями 8 и 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в соответствии с пунктами 15.3-15.7 Контракта, в соответствии с частью 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, о чем известил Подрядную организацию надлежащим образом. В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение, об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступило в законную силу 01 сентября 2018 года.

Информация об одностороннем отказе от контракта размещена на портале Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru).

Односторонний отказ от контакта не оспорен.

В соответствии с условиями Банковской гарантии Гарант обязуется уплатить МКУ "УКС г. Нижневартовска" сумму или суммы в пределах 117 342 185, 85 руб. в случае если Принципал не исполнит или исполнит ненадлежащим образом любые свои обязательства, за исключением возврата аванса, перед Бенефициаром по Контракту в течении 5 (Пяти) рабочих дней со дня представления настоящей гарантии Бенефициаром Гаранту, оригинала письменного требования об уплате денежной суммы по Гарантии, составленного по форме, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 года N 1005"

Истец указывает, что на момент истечения установленного контрактом срока окончания строительных работ и сдачи из результата Заказчику, работы не были выполнены, Акт приемки законченного строительством объекта подписан не был, 27 августа 2018 года Истцом в рамках Банковской гарантии в адрес Ответчика было направлено требование N 698/КС об осуществление уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере суммы неустойки 316 796, 79 руб. за просрочку исполнения обязательств Принципалом по п.п. 6.1, 14.2, и 14.3 контракта сроком на 1 день. Данное требование было удовлетворено Гарантом в полном объеме.

В силу того, что решение об одностороннем отказе Истца от исполнения Контракта вступило в законную силу 01 сентября 2018 года (спустя 10 дней с даты получения Заказчиком уведомления о вручении данного решения Подрядной организации), и в силу Закона о контрактной системе у Истца возникла необходимость предъявления требования об уплате суммы неустойки рассчитанной на дату расторжения Контракта. В адрес Подрядной организации было направлено требование на сумму 3 484 764, 69 руб., к определенному в ней сроку.

Истец направил идентичное ранее направленному требованию по основанию, оформлению и комплектности требование N 747/КС от 10.09.2018 года об осуществление уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере суммы неустойки 3 484 764, 69 руб. за просрочку исполнения обязательств Принципалом по п.п. 6.1, 14.2, и 14.3 контракта сроком на 11 дней Гаранту. Удовлетворения данного требования не последовало.

Истец указывает, что в ответ на данное требование Гарант направил уведомление N 733 от 19 сентября 2018 года об отказе в удовлетворении требования об уплате денежной суммы. Ответчик, изначально посчитав требование по банковской гарантии подлежащим удовлетворению, в дальнейшем отказался удовлетворять идентичное по своим основаниям требование на сумму 3 484 764, 69 руб. Ввиду получения отказа в удовлетворении требования на сумму неустойки за 11 дней просрочки, без указания каких-либо конкретных причин для такого решения, Истец, изначально рассчитывавший на добросовестное соблюдение Ответчиком своих обязательств по Банковской гарантии был вынужден сформировать повторное требование об уплате суммы неустойки за 11 дней просрочки исполнения обязательств Принципалом.

Спустя 5 дней с даты получения Истцом Уведомления N 733, им было сформировано требование N 800/КС от 24 сентября 2018 года в размере суммы неустойки 3 484 764, 69 руб. за просрочку исполнения обязательств Принципалом по п.п. 6.1, 14.2, и 14.3 контракта сроком на 11 дней Гаранту. Истцом были соблюдены требования, установленные Банковской Гарантией и действующим законодательством Российской Федерации. На данное требование было получено Уведомление N 761 от 02.10.2018 года об отказе в удовлетворении требования, Уведомление N 761.

11 сентября 2018 года Истцом в адрес Ответчика было направлено требование N 753/КС по банковской гарантии об оплате суммы в размере 113 540 624, 37 руб. Ответчик данное требование оставил без удовлетворения, направив в адрес истца уведомление N 751 от 27.09.2018 года об отказе в удовлетворении данного требования.

Истец ссылается на то, что в буквальном толковании условий Банковской гарантии, в соотношении с обязательствами Принципала предусмотренными Контрактом, последняя выдана на определенную фиксированную сумму 117 342 185, 85 руб., которая подлежит выплате в случае если Принципал не исполнит или ненадлежащим образом исполнит любые обязательства по Контракту, включая обязательства по выполнению работ, выплате неустоек (штрафов, пени), не возместит убытки причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, а также не исполнит гарантийные обязательства в случае возникновения необходимости в их выполнении.

В соответствии со ст. 11.1 Контракта "Представленное обеспечение исполнения контракта должно гарантировать любое неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств по контракту, включая уплату неустоек (штрафов, пени) и возмещение убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту".

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции согласился с вышеизложенными доводами истца.

Апелляционная коллегия не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции на основании следующего, полагает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам.

В соответствии с условиями банковской гарантии, последняя выдана ответчиком в обеспечение исполнения третьим лицом следующих своих обязательств: заключение муниципального контракта на основании Протокола N 0187300001216000135-3

- надлежащее исполнение обязательств по контракту.

Таким образом, Банковская гарантия выдавалась в качестве обеспечения как исполнения обязательств по Контракту, так и заключения Контракта по итогам электронного аукциона, следовательно, общая сумма Банковской гарантии покрывает как заключение Контракта, так и его исполнения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 44 Закона о закупках размер обеспечения заявки должен составлять от одной второй процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 6 статьи 96 Закона о закупках размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта.

Как следует из Документации об аукционе в электронной форме, размещенной на сайте http://zakupki.gov.ru (закупка N 0187300001216000135) размер обеспечения заявок составляет 3% от начальной цены контракта - 23 468 437,17 руб.; размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% от начальной цены контракта - 78 228 123,90 руб.

20 июня 2016 г. по результатам проведенного электронного аукциона был заключен государственный контракт N 34 (реестровый номер контракта 3860316573716000034), что подтверждается информацией на сайте http://zakupki.gov.ru

Таким образом, обязательства принципала по заключению Контракта, обеспеченные Банковской гарантией, исполнены в полном объеме. Факт заключения государственного контракта N 34 установлен судом и подтверждается материалами дела.

Обращаясь с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии N БГ-4278-100616-09 от 17.06.2016 в полном объеме, а в последующем и с исковым заявлением, истец, МКУ "УКС г. Нижневартовска", злоупотребляет своим правом, поскольку обязательство, в обеспечение исполнения которого выдавалась Банковская гарантия, было прекращено надлежащим исполнением.

При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Указанная позиция нашла свое отражение в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" (п.4).

В соответствии с условиями Банковской гарантии гарант обязуется уплатить сумму или суммы в пределах 117 342 185,85 руб. в случае, если принципал не исполнит или исполнит ненадлежащим образом любые свои обязательства.

Из пункта 1 статьи 377 ГК РФ следует, что для определения границ самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром необходимо четкое, ясное и определенное указание на это в гарантии.

Положения ГК РФ и Закона о контрактной системе не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для получения заказчиком денежных средств по банковской гарантии в полном объеме без указания конкретных нарушенных обязательств и суммы, подлежащей выплате за это нарушение.

Банковская гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования, а для компенсации на случай неисполнения обязательства должником, иное способствует неосновательному обогащению кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению прибыли и противоречит принципу справедливости.

Как следует из материалов дела, 20.08.2018 г. истцом было принято решение N 671/КС об одностороннем отказе заказчика от исполнения Контракта. Основанием к принятию такого решения послужило нарушение принципалом сроков выполнения работ по строительству объекта "Средняя общеобразовательная школа".

В соответствии с пунктом 8 статьи 34 Закона о закупках за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, начисляется штраф, размер которого устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок установлен Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

В соответствии с подпунктом г) пункта 4 Постановления N 1063 за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Материалами дела установлено, что контракт прекратил свое действие, авансирование работ истцом не производилось, выполненные ответчиком до прекращения контракта работы приняты истцом по актам приема-передачи.

Истцом ни в требовании по банковской гарантии, ни на вопрос суда в судебном заседании не разъяснено, какое действующее и не исполненное ответчиком обязательство, за исключением неустойки за просрочку выполнения работ, заявленное ранее в его требованиях, имеется у ответчика и обеспечивается банковской гарантией на сумму 117 025 389,60 руб.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия расценивает требование истца на всю сумму банковской гарантии в отсутствие соответствующих действующих обязательств у ответчика суд как злоупотребление своими гражданскими правами, оснований для удовлетворения требований в полном объеме не усматривает.

Таким образом, за ненадлежащее исполнение обязательств в рамках Контракта, истец вправе заявить требование о взыскании штрафа в размере 3 030 387,84 руб., в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации о закупках для государственных и муниципальных нужд.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемое решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению, с принятием по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

Судебные расходы подлежат отнесению на стороны в порядке ст. 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 июня 2019 года по делу N А40-309418/18 изменить.

Взыскать с КБ "ССТБ" (ООО) в пользу МКУ "УКС Г. НИЖНЕВАРТОВСКА" 3 030 387 руб. 84 коп. долга, а также в возмещение судебных расходов 5 179 руб. госпошлины.

В остальной части исковых требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

Е.Н. Янина Т.А. Лялина