Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2019 г. N 07АП-9383/19

город Томск

17 октября 2019 г.

Дело N А67-5816/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15.10.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.10.2019.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Кайгородовой М.Ю.
		Ярцева Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Реук А.Н. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БАЗ" (N 07АП-9383/2019) на решение от 08.08.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-5816/2019 (судья Н.Н. Какушкина) по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания" (ИНН 7017400948, ОГРН 1167031059051) к обществу с ограниченной ответственностью "БАЗ" (ИНН 2204018970, ОГРН 1042201650413) о взыскании 1 717 037,79 рублей.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Перминов А.Ф. по доверенности от 24.05.2019, паспорт;

от ответчика: без участия (извещен);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания" (далее - ООО "Строительная компания") обратилось в Арбитражный суд Томской области к обществу с ограниченной ответственностью "БАЗ" (далее - ООО "БАЗ") с иском, уточненным по правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 1 642 941,14 рублей задолженности по договору подряда N 01-18 от 10.01.2018 и 74 096,65 рублей неустойки за период с 12.05.2018 по 05.08.2019.

Решением от 08.08.2019 Арбитражного суда Томской области исковые требования удовлетворены в полном объеме.

В апелляционной жалобе ООО "БАЗ", ссылаясь на необоснованность и незаконность решения, просит его отменить, принять новый судебный акт, уменьшить размер неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что истец в настоящее время уклоняется от выполнения работ по устранению замечаний генерального подрядчика (ООО "Сибирьлес"). ООО "БАЗ" собственными силами устраняет некачественно выполненные работы. Истцом при расчете задолженности не учтены взаимные зачеты по поставленным материалам и выполненным объемам работ, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов. Согласно акту сверки по состоянию на 31.12.2018 задолженность ответчика перед истцом составляет 1 492 941,14 рублей. Ответчик ходатайствует о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, истец представил отзыв, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции представителей не направил.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие ответчика.

Рассмотрев вопрос о возможности приобщения к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе (копий претензий от 23.04.2019, 09.07.2019, 17.07.2019, 09.08.2019, акта сверки за период 2018 года), суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции полагает недопустимым и не отвечающим принципам равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса действия стороны по сбору новых доказательств после вынесения обжалуемого решения.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает приобщение представленных ответчиком документов к материалам дела и их оценку на стадии рассмотрения дела в апелляционном суде не соответствующим условиям применения части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, представленная претензия от 09.08.2019 составлена после вынесения обжалуемого судебного акта, что также препятствует принятию данного документа в качестве доказательства по делу, поскольку его наличие не может влиять на законность принятого судом первой инстанции решения. В этой связи апелляционная коллегия отказывает в приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе дополнительных доказательств.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить решение без изменения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 10.01.2018 между ООО "БАЗ" (заказчиком) и ООО "Строительная компания" (субподрядчик) заключен договор N 01-18, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить подрядные работы по устройству и монтажу обмуровки котла Е-10-14ДВ на объекте "Техническое перевооружение системы теплоснабжения технологического процесса ООО "Сибирьлес" по адресу: Томская обл., Зырянский р-он, село Зырянское, улица Калинина, 24/1.

Согласно пунктам 1.2 и 1.3 договора подрядчик обязуется выполнить работы собственными силами и средствами, в полном соответствии с условиями заключенного договора, локальным сметным расчетом N 1 (Приложение N 1 к договору), и сдать результат выполненных работ заказчику в сроки, предусмотренные договором, а заказчик, в свою очередь, обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Сроки выполнения подрядчиком работ по договору составляют: начало выполнения работ - дата (день) заключения (подписания) договора сторонами; окончание выполнения работ - не позднее 120 рабочих дней (пункт 1.3 договора).

Цена договора и порядок расчетов регламентированы разделом 2 договора.

Так, в соответствии с условиями пунктов 2.1 и 2.2 цена договора составляет 1 642 941,14 рублей, в том числе НДС 18 % 250 618,14 рублей согласно локальному сметному расчету N 1 (Приложение N 1 к договору). Цена договора включает в себя вознаграждение подрядчика, стоимость всех работ, предусмотренных заключенным договором, в том числе расходы по доставке материалов, стоимости материалов, транспортных расходов, расходов на доставку и погрузо-разгрузочные работы и прочих возможных затрат подрядчика, необходимых для надлежащего и полного исполнения договора и надлежащей эксплуатации объекта, трудозатраты, накладные расходы, непредвиденные затраты, командировочные расходы, страховые взносы, все обязательные налоги, пошлины, сборы, отчисления, и прочие возможные работы и затраты, необходимые для надлежащего исполнения договора.

Все риски, связанные с подрядными работами, в том числе удорожание строительных материалов и оборудования, инфляционные риски являются расходами подрядчика и компенсируются за счет непредвиденных затрат. Оплата по договору производится заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в три этапа: 1) первый этап - предоплата 30 % от цены договора, что составляет 492 882,34 рублей, в течение 10 рабочих дней со дня подписания договора; 2) второй этап - оплата 30 % от цены договора, что составляет 492 882,34 рублей, в течение 10 рабочих дней после окончания выполненных работ до проведения испытаний; 3) третий этап - оплата 40 % от цены договора, что составляет 657 176,46 рублей, в течение 10 рабочих дней после подписания сторонами акта приемки выполненных работ (унифицированная форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3).

Пунктом 2.3 рассматриваемого договора предусмотрено, что основанием для расчета за выполненные работы являются: акты приемки выполненных работ (унифицированная форма N КС-2), определяющие объемы фактически выполненных работ; справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3), определяющие стоимость фактически выполненных работ; акты освидетельствования скрытых работ (при наличии выполненных скрытых работ); счет и счет-фактура подрядчика.

Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами актов о приемке выполненных работ (унифицированная форма N КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3) и получения заказчиком от подрядчика комплекта исполнительной документации в полном объеме в соответствии с заключенным договором без замечаний (пункт 5.2 договора).

В случае нарушения заказчиком пункта 2.2 договора подрядчик имеет вправе взыскать с заказчика пени в размере 0,01% от цены договора за каждый день просрочки, но не более 10 % от цены договора (пункт 7.4).

Срок действия договора согласован сторонами в пункте 9.1, следуя которому, договор вступает в силу с даты его подписания сторонами и будет действовать до завершения исполнения сторонами всех обязательств по договору.

Как следует из акта о приемке выполненных работ N 1 от 24.04.2018 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 24.04.2018, истец выполнил работы на общую сумму 1 642 941,14 рублей.

Ответчик работы не оплатил, в связи с чем, по расчету истца, на момент рассмотрения спора задолженность ООО "БАЗ" составляет 1 642 941,14 рублей.

Направленная в адрес ответчика претензия оставлена последним без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО "Строительная компания" с настоящим иском в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с частью 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что представленные в материалы дела акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3 подписаны сторонами без замечаний к качеству, объему, сроку выполненных работ, скреплены печатями организаций.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 2 Информационного письма N 51, подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесенные подрядчиком затраты подлежат компенсации.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что материалы дела содержат допустимые и достаточные доказательства выполнения субподрядчиком и принятия подрядчиком работ по договору N 01-18 от 10.01.2018 на заявленную сумму.

Доказательства, свидетельствующие о выполнении истцом работ с ненадлежащим качеством и о предъявлении соответствующих претензий, в материалы дела не представлены. Удержание ответчиком стоимости принятых работ, в отсутствие замечаний по качеству и объему работ, противоречит смыслу норм гражданского законодательства, согласно которым обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов.

В статьях 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Принимая во внимание, что в материалы дела доказательств, свидетельствующих об оплате в полном объеме выполненных истцом во исполнение спорного договора работ, а также опровергающих размер и стоимость указанных в актах приемки работ, ответчиком не представлено, апелляционный суд полагает требования ООО "Строительная компания" о взыскании долга по договору обоснованными и подлежащими удовлетворению.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для освобождения ООО "БАЗ" от обязанности по оплате принятых работ.

Ссылка апеллянта на приложенный к жалобе акт сверки судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку в приобщении данного документа отказано по изложенным выше мотивам.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.4 договора предусмотрена ответственность заказчика за нарушение срока оплаты, указанного в пункте 2.2 договора, в виде пени в размере 0,01 % от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10 % цены договора.

За нарушение согласованных сроков оплаты истец начислил неустойку в размере 74 096,65 рублей за период с 12.05.2018 по 05.08.2019.

Поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения ООО "БАЗ" сроков оплаты выполненных истцом работ, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика неустойку в размере 74 096,65 рублей.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на необходимость уменьшения суммы заявленной к взысканию неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

При этом такое заявление согласно пунктам 71, 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) должно быть обоснованным, а само заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

Вместе с тем, заявление о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации сделано ООО "БАЗ" только на стадии рассмотрения апелляционной жалобы, то есть при рассмотрении спора по существу в суде первой инстанции такого ходатайства не заявлялось.

На основании части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Учитывая факт возбуждения производства по настоящему делу 29.05.2019 (определение о принятии искового заявления к производству), получения ответчиком копии указанного определения, у ООО "БАЗ" имелось достаточное количество времени заявить о несоразмерности заявленной к взысканию неустойки. Следовательно, на ответчика возлагаются риски наступления последствий несовершения указанного процессуального действия (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции. Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (часть 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку в настоящем случае судом апелляционной инстанции оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции не установлено, апелляционный суд не принимает во внимание заявленные подателем жалобы новые требования относительно применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и не дает им оценку.

При таких обстоятельствах оснований для снижения заявленного истцом размера неустойки не имеется.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.08.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-5816/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БАЗ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

М.Ю. Кайгородова Д.Г. Ярцев