Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2019 г. N 08АП-10963/19

город Омск

17 октября 2019 г.

Дело N А46-2766/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Набиевым М.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10963/2019) муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" на решение Арбитражного суда Омской области от 02.07.2019 по делу N А46-2766/2018 (судья Ухова Л.Д.) по иску общества с ограниченной ответственностью Холдинговая компания "СтройТеплоМонтаж-Омск" (ИНН 5503242260, ОГРН 1135543018676) к муниципальному предприятию города Омска "Тепловая компания" (ИНН 5501016762, ОГРН 1025500609200) о внесении изменений в приложение N 1 к договору N 434 от 15.07.2016 и о взыскании 6 488 117 руб. 74 коп.,

при участии в деле в качестве третьих лиц Министерства энергетики Российской Федерации, бюджетного учреждения Омской области "Омский центр кадастровой оценки и технической документации",

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" Давыдова В.Н. по доверенности N 5-ип/04 от 09.01.2019;

от общества с ограниченной ответственностью Холдинговая компания "СтройТеплоМонтаж-Омск" Федоренко А.Г. по доверенности N 6 от 09.01.2019,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Холдинговая компания "СтройТеплоМонтаж-Омск" (далее - ООО Холдинговая компания "СТМ-Омск", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к муниципальному предприятию города Омска "Тепловая компания" (далее - МП г. Омска "Тепловая компания", предприятие, ответчик) с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (т. 3 л.д. 115-117), о взыскании 430 151 руб. 96 коп. с НДС убытков в виде разницы в стоимости нормативных технологических потерь за 2017 год на спорных участках теплосети.

Определениями от 15.05.2018, от 19.02.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены Министерство энергетики Российской Федерации, бюджетное учреждение Омской области "Омский центр кадастровой оценки и технической документации" (далее - МинэнергоРоссии, БУ "Омский центр КО и КД").

Определением от 18.10.2018 суд назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил БУ "Омский центр КО и ТД", на разрешение экспертной организации поставил следующие вопросы: установить фактические границы и местоположение на местности тепловой трассы (участок тепловых сетей - микрорайон Входной) инвентарный номер 80001221, расположенный в микрорайоне Входной города Омска; какова общая протяжённость в метрах трубопровода диаметром 426 мм, входящего в состав тепловой трассы (участок тепловых сетей - микрорайон Входной) инвентарный номер 80001221; какова общая протяжённость в метрах трубопровода диаметром 273 мм, входящего в состав тепловой трассы (участок тепловых сетей - микрорайон Входной) инвентарный номер 80001221, какова общая протяжённость в метрах трубопровода диаметром 159 мм, входящего в состав тепловой трассы (участок тепловых сетей - микрорайон Входной) инвентарный номер 80001221.

В материалы дела представлен экспертное заключение (т. 2 л.д. 79, 89-90, 96-101).

Решением арбитражного суда от 02.07.2019 с МП г. Омска "Тепловая компания" в пользу ООО Холдинговая компания "СТМ-Омск" взыскано 430 151 руб. 96 коп. стоимости потерь тепловой энергии за 2017 год, 11 603 руб. расходов по оплате государственной пошлины, а также 30 000 руб. расходов на проведение судебной экспертизы. ООО Холдинговая компания "СТМ-Омск" из федерального бюджета возвращено 49 838 руб.

Не согласившись с принятым решением суда, МП г. Омска "Тепловая компания" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы предприятие приводит следующие доводы: нормативы технологических потерь для ответчика подлежат утверждению федеральным органом исполнительной власти, в настоящее время такие нормативы утверждаются Минэнерго России, а не определяются по соглашению сторон договора. Судебная экспертиза не определила протяжённость тепловых сетей - 200 п.м теплотрассы диаметром 426 мм, потери на которых взысканы с ответчика. Истцом не доказан факт противоправного поведения ответчика, возникновения негативных последствий у кредитора и наличия причинно-следственной связи между противоправным поведением ответчика и убытками истца. Также истцом не доказана обоснованность включения в состав убытков НДС. Со ссылкой на пункты 14, 16, 17 Порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утверждённого Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 (далее - Порядок N 325) указывает на то, что не подлежат пересмотру энергетические характеристики тепловых сетей, которые используются при определении нормативов потерь тепловой энергии, если изменение объёмов материальных характеристик сетей не превышает 5%, соответственно, не пересматриваются нормативы потерь тепловой энергии.

От ООО Холдинговая компания "СТМ-Омск" поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц, извещённых о судебном заседании 10.10.2019 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Представитель МП г. Омска "Тепловая компания" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО Холдинговая компания "СТМ-Омск" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 15.07.2016 между ООО Холдинговая компания "СТМ-Омск" (заказчик) и МП г. Омска "Тепловая компания" (исполнитель) заключён договор N 434 на оказание услуг по передаче тепловой энергии и куплю-продажу тепловой энергии в целях компенсации технологических нужд (далее - договор, т. 1 л.д. 16-23), по условиям исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче (транспортировке) тепловой энергии по эксплуатируемым и обслуживаемым исполнителем тепловым сетям от границы раздела сетей заказчика и исполнителя до границы раздела тепловых сетей исполнителя и потребителей заказчика (абонентов), а заказчик обязуется оплачивать услуги по передаче тепловой энергии в порядке, установленном настоящим договором. Точки приёма и передачи тепловой энергии определяются актами разграничения балансовой принадлежности эксплуатационной ответственности тепловых сетей заказчика и исполнителя (приложение N 4). Точки передачи тепловой энергии потребителям определяются актами разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, которые являются неотъемлемыми частями заключённых заказчиком договоров с потребителями (пункт 1.1).

Согласно пункту 1.2 договора заказчик поставляет, а исполнитель обязуется оплачивать заказчику стоимость тепловой энергии, покупаемой исполнителем в целях компенсации технологических нужд - нормативных потерь тепловой энергии.

Из пункта 2.1.1 договора следует, что заказчик обязуется произвести и отпустить абонентам через сети исполнителя тепловую энергию от котельной заказчика по адресу: г. Омск, микрорайон Входной, 14/5, тепловую энергию в 2017 году в количестве 48513,74 Гкал с учётом нормативных тепловых потерь на тепловых сетях исполнителя 5687,7 Гкал.

При этом в обязанности исполнителя в соответствии с пунктом 2.2.9 входит проводить по требованию заказчика сверку данных о тепловых сетях (длина, диаметр, способ прокладки, прочая информация), находящихся на балансе исполнителя.

По условию пункта 2.2.1 договора исполнитель обязуется транспортировать полученную от заказчика тепловую энергию от границ раздела тепловых сетей заказчика и исполнителя до границ раздела тепловых сетей исполнителя и абонентов в количестве и с качеством, полученным от заказчика, за вычетом нормативных тепловых потерь через изоляцию и нормативных утечек на тепловых сетях исполнителя. Заявленная величина мощности, в пределах которой исполнитель принимает на себя обязательства обеспечить передачу тепловой энергии, составляет 21 Гкал/час.

На основании пункта 2.2.14 договора исполнитель обязуется оплачивать заказчику стоимость тепловой энергии, покупаемой исполнителем в целях компенсации технологических нужд - нормативных потерь тепловой энергии.

В приложении N 1 к договору указаны объём реализации нормативных тепловых потерь за 2017 год в общем размере 5687,7 Гкал с разбивкой по расчётным месяцам (т. 1 л.д. 19).

Приказом от 19.12.2016 N 554/71 Региональной энергетической комиссией Омской области установлены для потребителей ООО Холдинговая компания "СТМ-Омск" тарифы на тепловую энергию (т. 1 л.д. 24-26).

Факсограммами от 28.07.2017 N 02-02/467 и от 31.07.2017 N 02-02/477 истец предложил ответчику обеспечить его представительство в проведении 31.07.2017, затем 01.08.2017 в связи с неявкой представителя ответчика 31.07.2017 обследования тепловых сетей на предмет обнаружения сверхнормативных потерь (т. 1 л.д. 27-28).

В материалы дела представлены копии актов от 01.08.2017 контрольных обмеров участков теплосети мкр. Входной (т. 1 л.д. 112-113), составленных представителями истца и УК "Коммунсервис".

Настоящее обращение истца в арбитражный суд обусловлено выявлением несоответствия фактического объёма тепловых сетей ответчика (диаметра труб и их протяжённости), заявленным при заключении договора, неоплатой ответчиком нормативных технологических потерь истца по расчёту последнего.

В рамках настоящего дела судом первой инстанции была проведена судебная экспертиза с целью установления фактических границ и местоположения на местности тепловой трассы, общей протяженности трубопроводов, входящих в состав тепловой трассы (в метрах).

Согласно выводам экспертного заключения БУ "Омский центр КО и КД" (т.2 л.д.96-101) с учётом исправления опечаток (т. 3 л.д. 69) и внесения 15.06.2018 соответствующих изменений в технический паспорт от 22.04.2014 (т. 3 л.д. 71-79, 81-87):

Так как часть сооружения (тепловой трассы) является подземной, установить фактические границы и местоположение на местности тепловой трассы (участок тепловых сетей - микрорайон Входной) инвентарный номер 80001221, не представилось возможным, доступ к подземной части трассы не обеспечен (проведение земляных работ).

При этом экспертом со ссылкой на данные технического паспорта на тепловую трассу, составленного по состоянию на 22.04.2014 ГП "Омский центр ТИЗ", указано, что общая протяжённость тепловой трассы составляет 5832,7 м.

По заключению эксперта общая протяжённость трубопровода (надземная часть) диаметром 426 м, входящего в состав тепловой трассы, показанная на местности сторонами при проведении геодезических работ составляет 646 м.

При проведении землеустроительной экспертизы не представилось возможным определить диаметр трубы из-за теплоизоляции. Со слов представителей сторон, диаметр надземной трубы составил не 273 мм, а 245 мм.

Общая протяжённость трубопровода (надземная часть) диаметром 245 мм, входящего в состав тепловой трассы, показанная на местности сторонами при проведении геодезических работ, составляет 268 м.

Общая протяжённость трубопровода (надземная часть) диаметром 159 мм, входящего в состав тепловой трассы, показанная на местности сторонами при проведении геодезических работ, составляет 582 м.

Из сообщения от 19.04.2019 N 11/5945 БУ "Омский центр КО и КД" в адрес суда первой инстанции следует также, что 15.06.2018 в технический паспорт от 22.04.2014 внесены изменения, а именно: включён участок сетей от УТ-45 до ТК-44 в технические характеристики, уточнена стоимость сооружения с учётом данного участка протяжённостью 200 м; протяжённость трассы увеличена на 200 м (с 5832,7 до 6032,7); протяжённость трубопровода увеличена на 400 м (с 11665,4 до 12065,4), так как в протяжённость трубопровода включается протяжённость трассы, состоящей из двух труб, расположенных параллельно (т. 3 л.д. 72).

В материалы дела представлены технический отчёт на тепловую трассу по состоянию на 22.04.2014, в котором протяжённость тепловой трассы указана 5832,7-м (т. 3 л.д. 81) и технический отчёт с изменениями, в котором теперь протяжённость тепловой трассы указана в 6032,7 м (т. 3 л.д. 73).

ООО Холдинговая компания "СТМ-Омск" уточнены исковые требования, согласно которым общество просит взыскать с предприятия 430 151 руб. 96 коп. убытков, фактически представляющих собой стоимость тепловых потерь на спорных участках тепловой сети в объёме 376,10 Гкал, что является разницей между объёмами нормативных технологических потерь по расчётам сторон (т. 3 л.д. 116-117).

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, доводы сторон, пришёл к выводу об удовлетворении исковых требований в полном объёме, с чем выразил несогласие ответчик.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы ответчика исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

В пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, если при принятии искового заявления суд придёт к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения. В соответствии со статьёй 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора (абзац второй). По смыслу части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Таким образом, арбитражный суд не связан правовой квалификацией, которую предлагают стороны (истец), самостоятельно определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по рассматриваемому делу исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований.

Отказ в иске в связи с ошибочной квалификацией недопустим, поскольку не обеспечивает разрешение спора, определённость в отношениях сторон, соблюдение баланса их интересов, не способствует максимально эффективной защите прав и интересов лиц, участвующих в деле (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.03.2018 по делу N А40-180646/2017, определение Верховного суда Российской Федерации от 04.10.2017 N 308-ЭС17-6331).

В настоящем деле обществом в качестве предмета иска указано о взыскании убытков, которые по общему правилу регулируются нормами статей 15, 393, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Однако под убытками обществом по сути подразумевается неполученная им по договору стоимость нормативных технологических потерь, объём которых выявлен в связи с несоответствием заявленных при заключении договора данных о тепловых сетях (длина, диаметр и прочее).

В связи с чем применению в данном деле подлежат нормы главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении.

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 ГК РФ).

В соответствии со статьёй 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретённое или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило (пункт 2 статьи 1105 ГК РФ).

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, общество, полагая, что на стороне предприятия возникло неосновательное обогащение в заявленном размере, в порядке статьи 65 АПК РФ должно доказать суду следующие обстоятельства: факт приобретения или сбережения ответчиком (денежных средств) за счёт истца; отсутствие правовых оснований для получения данного имущества ответчиком; размер неосновательного обогащения.

Предприятие, в свою очередь, обязано доказать факт отсутствия на его стороне неосновательного обогащения на заявленную сумму либо наличие обогащения на иную сумму.

Анализ имеющихся в деле доказательств подтверждает обоснованность требований истца к ответчику.

Согласно пункту 6 части 2 статьи 4 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" к полномочиям федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, относятся утверждение нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям, расположенным в поселениях, городских округах с численностью населения пятьсот тысяч человек и более, а также в городах федерального значения (для ценовых зон теплоснабжения утверждаются до окончания переходного периода).

В соответствии с пунктом 4.5.4 Положения о Минэнерго России, утверждённом постановлением Правительства Российской Федерации от 28.05.2008 N 400, Минэнерго России утверждает нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям энергоснабжающих организаций.

Расчёт нормативов производится в соответствии с требованиями Порядка N 325.

Как следует из отзыва Минэнерго России (т. 1 л.д. 121-122), утверждение нормативов осуществляется на регулируемый период, следующий за текущим периодом. Нормативы по тепловым сетям МП г. Омска "ТК" и ООО Холдинговая компания "СТМ-Омск" на 2017 год утверждались в 2016 году, при этом расчёты нормативов производились по исходным данным тепловых сетей, предоставленных указанными организациями, на среднегодовые условия функционирования тепловых сетей.

Касаемо протяжённости тепловых сетей мкр.Входной Минэнерго России отметил, что данный вопрос может быть решён составлением паспорта тепловых сетей мкр. Входной на основе обследования тепловых сетей компетентными организациями (например, БТИ) или в соответствии с проектной документацией, на основе которой производилось строительство тепловых сетей мкр. Входной.

Приказом Минэнерго России от 29.04.2015 N 258 утверждён Административный регламент предоставления Минэнерго России государственной услуги по утверждению нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям, расположенным в поселениях, городских округах с численностью населения пятьсот тысяч человек и более, а также в городах федерального значения (далее - Административный регламент).

Согласно пункту 11 Административного регламента заявитель направляет в Минэнерго России копии документов, подтверждающих изменения в структуре тепловых сетей по их протяжённости, среднегодовому объёму.

Согласно пункту 6.2.5 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утверждённых Приказом Минэнерго России от 24.03.3003 N 115, план, схемы, профили теплотрасс и перечень газоопасных камер и каналов ежегодно корректируются в соответствии с фактическим состоянием тепловых сетей.

Как указывалось выше, по делу проведена судебная экспертиза на предмет установления фактических границ и местоположения на местности тепловой трассы, общей протяженности трубопроводов, входящих в состав тепловой трассы (в метрах).

Результаты экспертизы ответчиком не оспорены.

БУ "Омский центр КО и КД" сообщено суду также о внесении 15.06.2018 в технический паспорт от 22.04.2014 соответствующих изменений.

Вместе с тем, как указал суд первой инстанции, документов, послуживших основанием для внесения этих изменений, в материалы дела БУ "Омский центр КО и ТД" не представлено.

Судом первой инстанции установлено исходя из пояснений специалиста, что изменения внесены вследствие допущенной при составлении паспорта технической ошибки - значение протяжённости трассы отражено в техническом паспорте неполностью, частично участок трассы тепловой сети диаметром 426 мм, имевший место быть отображённым на схеме участка тепловой сети мкр. Входной, не был учтён при подсчёте общей протяжённости тепловой сети и значения протяжённости трассы в разделе "Общие сведения", на этом основании занижено на 200 м, а протяжённости трубопровода - на 400 м, что не связано с изменением фактической протяжённости тепловой трассы и трубопровода.

В связи с чем суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что до даты внесения изменений (15.06.2018) и с внесением изменений в технический паспорт на участок тепловых сетей - мкр. Входной протяжённость тепловой трассы и трубопровода не изменилась и составляла с 22.04.2014:

6032,7 м (по протяжённости трассы);

12065,4 м (по протяжённости трубопровода).

Данные выводы суда первой инстанции подателем жалобы не опровергнуты.

Сторонами представлены собственные расчёты по нормативным потерям (т. 3 л.д. 88-89, 116-117).

При этом в контррасчёте ответчика имеются расхождения с расчётом истца: нормативные потери на тепловых сетях определены ответчиком исходя из диаметра 273 мм, тогда как фактический диаметр, как указывает в расчёте истец указанного трубопровода протяженностью 134 м подземной прокладки, соответствует диаметру 245 мм;

расчёт ответчика не учитывает участок сетей от УТ-45 до ТК-44 протяжённостью 200 м, который включён в общую протяжённость тепловой сети мкр. Входной и учтён в техническом паспорте.

Суд первой инстанции проанализировал расчёты сторон и установил, что методика расчёта соответствует пункту 11 Порядка N 325.

Учитывая отсутствие приборов коммерческого учёта тепловой энергии, стороны рассчитали объём нормативных тепловых потерь расчётным способом согласно договору.

Разногласия по алгоритму расчётов между сторонами отсутствуют.

При этом суд первой инстанции не усмотрел оснований для проведения экспертизы на предмет определения объёма и стоимости нормативных тепловых потерь за 2017 год исходя из фактической протяжённости тепловой сети ввиду отсутствия возражений ответчика на принятие к расчёту протяжённости и диаметра тепловых сетей, установленных согласно заключению экспертизы.

Податель жалобы указывает на то, что судебная экспертиза не определила протяжённость тепловых сетей - 200 п.м теплотрассы диаметром 426 мм, потери на которых взысканы с ответчика.

В то же время подателем жалобы не учтены фактические обстоятельства дела, согласно которым в технический паспорт от 22.04.2014 были внесены изменения, в том числе в части увеличения протяжённости тепловой трассы на 200 м - с 5832,7 до 6032,7.

С учётом наличия таких изменений суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что потери тепловой энергии в спорный период при её передаче по участку тепловой сети, не учтённому в общей протяжённости теплотрассы и трубопровода по данным технического паспорта, истцом обоснованно приняты к расчёту.

Разрешая разногласия в выводах эксперта об общей протяжённости тепловой сети и длины тепловой трассы по данным технического паспорта, суд первой инстанции обоснованно руководствовался сведениями технического паспорта об общей протяжённости тепловой сети в редакции по состоянию на 15.06.2018, поскольку техническая ошибка исправлена после проведения экспертизы и касается изменения протяжённости трубы диаметром 426 мм по части подземной прокладки.

Тогда как из заключения экспертов следует, что измерения проводились по факту надземной прокладки тепловой сети.

По данным технического паспорта в редакции, представленной истцом в Минэнерго России для утверждения значений нормативных потерь на 2017 год по состоянию на 22.04.2014, длина теплотрассы диаметром 426 мм указана как 322 м (надземно) и 267 м (подземно).

С учётом внесения изменений в технический паспорт 15.06.2018 длина трассы увеличена на 200 м и составляет в совокупности (надземная и подземная часть 789 м), что соответствует значениям по расчёту истца.

В остальной части, оценив расчёт истца по количеству неучтённого объёма значений при расчёте нормативных потерь за 2017 год, суд первой инстанции не нашёл данный расчёт нарушающим прав и интересов ответчика, поскольку по тепловой сети диаметром 159 мм протяжённость по данным ответчика - 677 м (186 +79 + 14 + 389), что больше, чем в расчёте истца - 673 м (382 + 291); по тепловой сети диаметром 273 мм: по данным ответчика 250 м (134 + 38 +76), что больше, чем по данным истца - 248 м (134 + 114) (совокупность данных о протяжённости тепловой сети диаметрами 245 мм и 273 мм).

Аналогичный вывод следует из сравнительного анализа данных информации ответчика по результатам обследования теплотрассы специалистами БУ "Омский центр КО и ТД" (т. 2 л.д. 142).

При данных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные обществом требования в полном объёме.

Подателем жалобы указано о недоказанности истцом обоснованности включения в состав убытков НДС. Возражения касаются ситуации, если бы судом разрешался вопрос о взыскании убытков.

Между тем, в настоящем деле предметом иска является взыскание неосновательного обогащения, возникшего на стороне ответчика в связи с недоплатой истцу стоимости нормативных потерь в 2017 году, то есть энергии, подлежащей приобретению ответчиком у истца.

В состав указанной стоимости входит НДС, поскольку стороны являются плательщиками данного налога.

Также податель жалобы указывает на то, что на основании Порядка N 325 не подлежат пересмотру энергетические характеристики тепловых сетей, которые используются при определении нормативов потерь тепловой энергии, если изменение объёмов материальных характеристик сетей не превышает 5%, соответственно, не пересматриваются нормативы потерь тепловой энергии.

В указанной части доводов ответчика апелляционный суд соглашается с позицией истца, изложенной подробно в отзыве на апелляционную жалобу, согласно которой фактический объём тепловой трассы по отношению к объёму, отражённому в техническом отчёте в первоначальной редакции (5832,7 м) изменился более, чем на 5%

Данные доводы истца ответчиком не опровергнуты.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 02.07.2019 по делу N А46-2766/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.В. Аристова А.В. Веревкин