Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2019 г. N 15АП-16071/19

город Ростов-на-Дону

16 октября 2019 г.

дело N А32-23248/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.,

при участии:

от акционерного общества "НЭСК-электросети": Ковалевой О.В. по доверенности от 01.01.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "ТРИ-О Телеком": руководителя Яковлева А.С. на основании выписки из ЕГРЮЛ, Адилханова Р.М. по доверенности от 09.01.2019,

от общества с ограниченной ответственностью "ИТ": руководителя Черного Э.Б. на основании выписки из ЕГРЮЛ,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ТРИ-О Телеком", общества с ограниченной ответственностью "ИТ" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2019 по делу N А32-23248/2019, по заявлению акционерного общества "НЭСК-электросети" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "ИТ" общества с ограниченной ответственностью "ТРИ-О Телеком", о признании решения и предписания недействительными

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее - АО "НЭСК-электросети", общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Краснодарского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС по Краснодарскому краю, управление, антимонопольный орган) о признании решения от 28.02.2019 по делу N 205/2018 и предписания от 28.02.2019 N 3-205/2018 недействительными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ИТ" (далее - ООО "ИТ"), общество с ограниченной ответственностью "ТРИ-О Телеком" (далее - ООО "ТРИ-О Телеком").

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2019 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительными оспариваемые решение и предписание управления; взыскал с управления в пользу общества "НЭСК-электросети" государственную пошлину в размере 3 000 рублей. Судебный акт мотивирован тем, что установленные АО "НЭСК-электросети" тарифы нельзя признать завышенными до тех пор, пока не будет проведена оценка рыночной стоимости с учетом всех возможных издержек, и оснований полагать действия заявителя нарушающими нормативно установленные принципы конкуренции не имеется.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ИТ" и ООО "ТРИ-О Телеком" обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просили решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ИТ" сослалось на то, что основным мотивом заключить договоры с АО "НЭСК-Электросети" является не согласие с ценой, а стремление сохранить бизнес. Исходя из содержания договора вывод суда о том, что ООО "ИТ" и АО "НЭСК-электросети" пришли к соглашению о цене услуг доступа к инфраструктуре в размере 300 рублей не соответствует фактическим обстоятельствам. Представленные АО "НЭСК-Электросети" заключения (отчет ООО АФ "Фабер Леке", заключение ООО "Бюро экспертиз и оценки ФинЭкс" N 174/17, отчет Союза Торгово-промышленной палаты Краснодарского края N01/1/2018/125) не соответствуют требованиям п. 38 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - Правила N 1284), поскольку как следует из выводов комиссии управления по делу 205/2018 не содержат учет экономически обоснованных затрат.

ООО "ТРИ-О Телеком" в жалобе указало, что АО "НЭСК-Электросети" не представило финансовые документы, отвечающие требованиям Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 и отражающие виды и количество затрат на оказание спорной услуги, а также размер прибыли владельца инфраструктуры на оказание услуг. Аналогичные услуги оказывает ПАО "Кубаньэнерго", цена услуги в год на 1 опору составляет 190,05 руб.

В отзывах на апелляционные жалобы общество просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель ООО "ТРИ-О Телеком" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "ИТ" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель акционерного общества "НЭСК-электросети" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Управление в судебное заседание представителей не направило, о месте и времени заседания извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя управления.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв, после которого судебное разбирательство продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, ООО "ТРИ-О Телеком" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю с жалобой на действия АО "НЭСК-электросети", выразившиеся в необоснованном установлении цены в размере 300 руб. (с НДС) за размещение (подвеса) 1 места крепления волоконно-оптического кабеля на 1 опоре линий электропередач, принадлежащих АО "НЭСК-электросети" на территории Краснодарского края, в том числе: МО г. Краснодар, МО г. Тимашевск, а также в уклонении от заключения договора на предоставление доступа к инфраструктуре ООО "ТРИ-О Телеком", размещение мест креплений на опорах линий электропередач в МО г. Тимашевск в нарушение требований п. 23, 24 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Три-О Телеком" Краснодарское УФАС России вынесло решение от 28.02.2019, согласно которому:

- прекратило рассмотрение дела N 205/2018 ввиду отсутствия нарушения п. 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в рассматриваемых Комиссией действиях АО "НЭСК-электросети" в части уклонения от заключения договора на предоставление ООО "ТРИ-О Телеком" доступа к инфраструктуре на размещение мест креплений на опорах линий электропередач в МО г. Тимашевск в нарушение требований п. 23, 24 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284, с учетом исполнения предупреждения от 08.10.2018 N 26282/6 в полном объеме и в установленный срок;

- признало в действиях АО "НЭСК-электросети" факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов неопределенного круга потребителей, в том числе ООО "ТРИ-О Телеком" и ООО "ИТ" путем несоблюдения требований Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284, при установлении стоимости предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередачи, в размере 300 рублей в месяц (без НДС).

Также антимонопольным органом выдано АО "НЭСК-электросети" предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в срок до 13.05.2019 путем пересмотра стоимости предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередачи, в размере 300 рублей в месяц (без НДС), в сторону снижения с учетом роста за период с 2014-2018 гг. НВВ, уровня инфляции, а также с учетом НДС, установленного на 2019 год в размере 20%.

Полагая, что указанные решение и предписание являются недействительными, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; 11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В соответствии с позицией, изложенной в пунктах 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие у лица статуса хозяйствующего субъекта; занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление на этом рынке действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, как прямо установленных этой нормой, так и иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

АО "НЭСК-электросети" включено в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль по виду услуг - услуги по передаче электрической энергии.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом установлено злоупотребление обществом доминирующим положением на рынке предоставления услуг по доступу к инфраструктуре общества.

Являясь владельцем объектов инфраструктуры, которые могут быть использованы для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) и к которым относятся, в том числе воздушные линии электропередачи и столбовые опоры, общество занимает доминирующее положение и на него распространяются нормы Правил N 1284.

Согласно пункту 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В пункте 5 статьи 6 Закона о связи предусмотрено, что операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

Недискриминационный доступ к инфраструктуре предусматривает обеспечение равных условий реализации прав пользователей инфраструктуры независимо от их организационно-правовой формы, правовых отношений с владельцем инфраструктуры. Недискриминационный доступ к инфраструктуре может допускать применение дифференцированных условий доступа, которые экономически и технологически обоснованы (пункт 3 Правил N 1284).

В силу пункта 18 Правил N 1284 владелец инфраструктуры при наличии технологической и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении доступа к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации и данными правилами. Доступ к инфраструктуре должен быть предоставлен любому пользователю инфраструктуры на основе недискриминационных условий.

При этом доступ к сопряженным объектам инфраструктуры, в том числе к объектам транспортной и энергетической инфраструктуры, предоставляется при условии, что размещение сетей электросвязи (их отдельных элементов) не препятствует использованию таких объектов инфраструктуры по прямому назначению, а также обеспечивает безопасность функционирования этих объектов инфраструктуры.

Владелец инфраструктуры не вправе обусловливать получение доступа к инфраструктуре получением иных платных услуг либо доступом к иным объектам, которые пользователь инфраструктуры не заказывал, если иное не установлено настоящими Правилами. Доступ к инфраструктуре должен быть гарантирован в любой части инфраструктуры, где имеется технологическая возможность для предоставления такого доступа.

Предоставление доступа к инфраструктуре осуществляется на основании договора (пункт 19 Правил N 1284).

ООО "ТРИ-О Телеком" и ООО "ИТ" являются операторами связи, оказывающими услуги на территории муниципального образования г. Армавир и муниципального образования Тимашевский район.

АО "НЭСК-электросети", установив, что ООО "ТРИ-О Телеком" на воздушной линии, эксплуатируемой обществом, осуществлен подвес линии связи и передачи информации (задействовано 478 опор) указало ООО "ТРИ-О Телеком" на необходимость обратиться в адрес АО "НЭСК-электросети" с заявлением о выдаче технических условий на размещение ВОЛС в г. Тимашевске для обоснованного использования 478 опор согласно п. 10 раздела 4 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре, для размещения сетей электросвязи.

ООО "ТРИ-О Телеком" 21.08.2017 обратилось в адрес АО "НЭСК-электросети" с заявлением о выдаче технических условий на размещение ВОЛС по существующим опорам ЛЭП, принадлежащим АО "НЭСК-электросети" в городе Тимашевске для обоснованного использования. Заявление зарегистрировано АО "НЭСК-электросети" 21.08.2017 за N 6721.

Письмом от 06.10.2017 за N 18.НС-08/766 АО "НЭСК-электросети" указало, что заявка ООО "ТРИ-О Телеком" от 21.08.2017 на заключение договора на предоставление доступа к инфраструктуре не содержит полный перечень документов, предусмотренных п. 20 Правил N 1284, и указало на необходимость их предоставления в течение 15 рабочих дней.

Также в указанном письме АО "НЭСК-электросети" указало, что АО "НЭСК-электросети" заключило соглашение договор с ООО "Русмаркет" на услуги по обработке заявлений на доступ к инфраструктуре АО "НЭСК-электросети", в связи с чем за всей информацией о статусе заявления необходимо обращаться в ООО "Русмаркет".

Между ООО "Русмаркет" и ООО "ТРИ-О Телеком" 05.10.2017 заключено соглашение N 2/10-17, по условиям которого ООО "Русмаркет" предоставляет заявителю за плату, во временное совместное пользование части несущих конструкций, именуемых "Опоры" воздушных линий электропередачи, находящихся во владении ООО "Русмаркет" на основании договора N 185 НС-ДА от 03.10.2017 с АО "НЭСК-электросети" для подвеса волоконно-оптического кабеля, именуемых ВОК, принадлежащего заявителю, а заявитель обязуется своевременно производить оплату за пользование предоставленными Опорами.

ООО "ТРИ-О Телеком" 09.01.2018 обратилось в адрес ООО "Русмаркет" с заявлением о расторжении Соглашения N 2/10-17 от 05.10.2017.

ООО "ТРИ-О Телеком" 22.01.2018 обратилось в адрес ООО "Русмаркет" с уведомлением об одностороннем отказе от исполнения Соглашения N 2/10-17 от 05.10.2017.

ООО "ТРИ-О Телеком" 11.12.2017 обратилось в адрес АО "НЭСК-электросети" с заявлением на заключение прямого договора доступа к инфраструктуре (пользования 478 опорами ЛЭП), согласно Правилам N 1274 и прекращения навязывания заключения указанного договора с ООО "Русмаркет".

Письмом от 31.01.2018 N 16.1НС-08/65 АО "НЭСК-электросети" указало, что готово осуществить заключение с ООО "ТРИ-О Телеком" соглашение о совместном использовании опор и указало на необходимость получения сведений о выполнении технических условий на размещение ВОЛС в городе Тимашевске, а также согласовать трассу прокладки ВОЛС в городе Тимашевске.

В ходе рассмотрения дела N 205/2018 в управление ООО "ТРИ-0 Телеком" были представлены сведения о получении 28.11.2018 проекта договора о предоставлении доступа к инфраструктуре, в связи с чем антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что в действиях АО "НЭСК-электросети" отсутствует нарушение п. 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В указанной части сторонами, в том числе заявителем по делу, доводы не приведены, оснований для переоценки выводов антимонопольного органа об отсутствии нарушений п. 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ апелляционный суд не усматривает.

Согласно пункту 38 Правил N 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли. В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 данных правил.

На основании пункта 30 Правил N 1284 владелец инфраструктуры при предоставлении инфраструктуры в пользование обязан: а) обеспечить соответствие указанных в договоре объектов инфраструктуры требованиям к инфраструктуре, установленным в соответствии с пунктами 5 и 6 указанных правил; б) в порядке и сроки, которые установлены договором, информировать пользователя инфраструктуры об аварийных ситуациях, ремонтных и профилактических работах, влияющих на исполнение обязательств по договору; в) обеспечить на безвозмездной основе беспрепятственный доступ уполномоченного персонала пользователя инфраструктуры к указанной в договоре сети электросвязи, в том числе к ее отдельным элементам, в соответствии с правилами внутреннего распорядка (при их наличии) на объектах инфраструктуры, на которых такие отдельные элементы сети электросвязи размещены.

Тарифы на доступ к инфраструктуре (в том числе сопряженных объектов инфраструктуры) не подпадают под государственное регулирование, положениями Закона о связи и Правил N 1284, вместе с тем увышеприведенными положениями установлен принцип соразмерности платы за предоставление доступа к объектам для размещения сетей связи, который предполагает необходимость компенсации владельцу инфраструктуры экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Согласно п. 5.1 проекта договора с ООО "ТРИ-О Телеком" в редакции АО "НЭСК-электросети" за предоставление владельцем права доступа к опорам задействованных ВЛ, пользователь ежемесячно до 15 числа текущего месяца, перечисляет на расчетный счет владельца денежные средства в размере 143 400 рублей 00 коп., в том числе НДС 18% в размере 21 874 (двадцать одна тысяча восемьсот семьдесят четыре) рубля 58 копеек".

Из изложенного следует, что стоимость одного подвеса ВОЛС составляет 300 рублей.

Между ООО "ИТ" и АО "НЭСК-электросети" по состоянию на ноябрь 2017 года действовал договор аренды опор воздушных линий электропередач N 71-04/11 Д-2/314 НС-ДА от 01.01.2011.

Согласно п. 3.1 дополнительного соглашения от 31.12.2015 к договору ежемесячная арендная плата по настоящему договору составляет 150 900 рублей за 1253 подвеса ВОЛС.

Из указанного следует, что стоимость одного подвеса ВОЛС к опоре линий электропередач составляла 120,4 рублей.

Письмом от 13.11.2017 N 16.1НС-08/486/1137 в адрес ООО "ИТ" АО "НЭСК-электросети" указало, что в настоящее время в АО "НЭСК-электросети" действует стоимость за использование одной опорой ВОЛС в месяц в размере 300 рублей (с НДС). С учетом действующей стоимости оплата в месяц за использование 1253 шт. опор, должна составлять 375 900 руб. в месяц (с НДС). Также указанным письмом АО "НЭСК-электросети" уведомило, что с 01.11.2017 стоимость ежемесячной оплаты за использование опор составляет из расчета 300 руб. (с НДС) за опору.

17.11.2017 ООО "ИТ" направило в адрес АО "НЭСК-электросети" запрос на доступ к инфраструктуре в порядке п. 20, 21 Правил N 1284.

Письмом от 28.12.2018 N 18.1 НС-08/1013 АО "НЭСК-электросети" отказало в заключении договора на предоставление доступа к инфраструктуре.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-2339/2018 от 21.11.2018 утверждено мировое соглашение по иску ООО "ИТ" к АО "НЭСК-электросети" о понуждении к заключению договора о предоставлении доступа к инфраструктуре.

ООО "ИТ" указало, что стоимость размещения ВОЛС на 1 опоре составило по договору 300 рублей. Данная стоимость по мнению ООО "ИТ" является необоснованной.

Размер тарифа на доступ к инфраструктуре (300 рублей за один подвес ВОЛС) был определен обществом на основании заключения ООО "Бюро экспертиз и оценки ФинЭкс" N 174/17 "Об оценке рыночной стоимости ежемесячной платы за пользование конструктивной частью одной опоры в составе воздушных линий электропередачи для временного подвеса одного волоконно-оптического кабеля, одного СИП, одной рекламной конструкции".

В ходе рассмотрения дела управлением установлено, что ООО "ТРИ-О Телеком" и ООО "ИТ" не имеют возможности получить услуги по подвесу ВОЛС к опорам линий электропередач на территории муниципального образования г. Тимашевск и муниципального образования г. Армавир у других хозяйствующих субъектов, так как подвесы осуществлены с 2015 и 2011 года соответственно.

Антимонопольным органом установлено, что стоимость предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередач АО "НЭСК-электросети" с 01.01.2016 составляла 120,43 руб. (с НДС).

Стоимость предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередач АО "НЭСК-электросети" с 01.11.2017 составила 300 руб. (с НДС).

Таким образом, рост вышеуказанной стоимости за период с 01.01.2016 по 01.11.2017 составил 2,5 раза.

Порядок возмещения экономически обоснованных затрат и обеспечения необходимой прибыли владельцев инфраструктуры на предоставление доступа к инфраструктуре установлен разделом VI Правил N 1284.

В соответствии с пунктом 38 указанного раздела Правил N 1284, тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли. В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 этих Правил.

Ежемесячная рыночная стоимость пользования линией электропередач, как указано выше, определена заявителем на основании отчета ООО "Бюро экспертиз и оценки ФинЭкс" N 174/17.

Данная оценка основана на применении затратного подхода, в основу которого согласно отчету положен принцип "замещения", согласно которому благоразумный покупатель не станет платить за объект дороже по сравнению с затратами на приобретение соответствующего участка под застройку и возведение аналогичного по своему назначению, качеству и полезности объекта в приемлемый период времени. Согласно отчету рассматриваемый подход в оценке имущества обычно приводит к объективным результатам при условии достаточно точной оценки затрат на создание идентичного (аналогичного) объекта с последующим учетом износа оцениваемого объекта.

Алгоритм применения затратного подхода, в данном отчете, включает в себя этапы: определение стоимости замещения объекта как нового; определение совокупного износа; итоговый расчет стоимости оцениваемого имущества на основе затратного подхода.

Таким образом, определенная отчетом стоимость с учетом указания, что рассматриваемый подход обычно приводит к объективным результатам, носит вероятностный характер.

Пунктом 38 Правил N 1284 установлено, что тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Экономически обоснованные затраты общества по данному виду деятельности в отчете ООО "Бюро экспертиз и оценки ФинЭкс" N 174/17 не приведены.

Обществом в материалы тела также представлены отчеты Союза "Торгово-промышленной палаты Краснодарского края" от 25.06.20.2018 N 01/1/2018/125 "Об оценке рыночной стоимости права пользования конструктивной частью одной опоры в составе воздушных линий электропредачи для временного подвеса одного волокно-оптического кабеля, одного самонесущего изолированного провода, одной рекламной конструкции, за один месяц" и ООО Аудиторской фирмы "Фабер Лекс".

В отчете Союза "Торгово-промышленной палаты Краснодарского края" указано, что рыночная стоимость права пользования конструктивной частью одной опоры в составе воздушных линий электропередачи для временного подвеса одного волокно-оптического кабеля, одного самонесущего изолированного провода, одной рекламной конструкции, за один месяц составляет 300 рублей, полученная величина итоговой рыночной стоимости носит вероятный характер с определенными параметрами рассеивания.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что данная рыночная стоимость 300 руб. не является экономически обоснованной ценой, а является вероятной, т.е. предполагаемой.

Анализируя отчет ООО "Фабер Лекс" антимонопольный орган установил, что стоимость предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередач АО "НЭСК-электросети" составляет 300 руб. исходя из договоров, т.е данная стоимость взята из условий заключенных договоров между АО "НЭСК-Электросети" и операторами связи, а не исходя из экономически обоснованных затрат общества по данному виду деятельности. В отчете ООО "Фабер Лекс" учитывались фактические показатели бухгалтерской отчетности АО "НЭСК-электросети" за 2017 год, при этом в отчете отсутствует конкретный вывод об экономической обоснованности затрат, подтверждающих обоснованность установленной обществом стоимости 300 руб. предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередач.

Учитывая вышеизложенное, управление в ходе рассмотрения дела N 205/2018 сделало обоснованный вывод, что представленные АО "НЭСК-электросети" отчеты не содержат выводы об экономически обоснованных затратах, учтенных при установлении стоимости в размере 300 рублей (в том числе НДС) предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередач, в связи с чем, данная стоимость не соответствует требованиям, указанным в постановлении Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N1284, а в действиях общества имеется нарушение ч.1 т. 10 Закона N 135-ФЗ.

При этом, заключение мирового соглашения, которым урегулирована в том числе стоимость подвеса, не свидетельствует об обоснованности стоимости примененной при утверждении данного соглашения с точки зрения Правил N 1248, а подтверждает согласование данной стоимости сторонами соглашения.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае отсутствует совокупность критериев для признания оспариваемого решения управления недействительным.

Общество также просило признать недействительным предписание от 28.02.2019 N 3-205/2018, которым управление предписало обществу прекратить нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ в срок до 13.05.2019 путем пересмотра стоимости предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередачи, в размере 300 рублей в месяц (без НДС), в сторону снижения с учетом роста за период с 2014-2018 гг. НВВ, уровня инфляции, а также с учетом НДС, установленного на 2019 год в размере 20%.

В соответствии с частью 1 статьи 39 названного Закона N 135-ФЗ в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно пункту 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 названного Федерального закона.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства по делу, предписание в рассматриваемом случае направлено на устранение выявленного нарушения путем пересмотра стоимости предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередачи, в размере 300 рублей в месяц (без НДС) и соответствует положениям действующего законодательства, в связи с чем отсутствует совокупность критериев для признания оспариваемого предписания недействительным.

При изложенных обстоятельствах заявленные требования не подлежали удовлетворению. Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, в связи с чем с акционерного общества "НЭСК-электросети" подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в пользу ООО "ИТ" и ООО "ТРИ-О Телеком".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2019 по делу N А32-23248/2019 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ИТ" (ИНН 2302054831, ОГРН 1072302001023) судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей.

Взыскать с акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТРИ-О Телеком" (ИНН 2310171722, ОГРН 1132310007807) судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

М.В. Ильина С.С. Филимонова