Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2019 г. N 06АП-5993/19

г. Хабаровск

17 октября 2019 г.

А73-8322/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усенко Ж.А.

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ДВ Строй": представители не явились;

от Администрации сельского поселения "Поселок Токи" Ванинского муниципального района: представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДВ Строй"

на решение от 01.08.2019

по делу N А73-8322/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Д.Л. Малашкиным

по иску общества с ограниченной ответственностью "ДВ Строй" (ОГРН 1162724055064, ИНН 2721222282)

к Администрации сельского поселения "Поселок Токи" Ванинского муниципального района Хабаровского края (ОГРН 1022700713100, ИНН 2709003809)

о взыскании 2 980 009 руб.99 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДВ-Строй" (далее - истец, ООО "ДВ-Строй") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Администрации сельского поселения "Поселок токи" Ванинского муниципального района Хабаровского края (далее - ответчик, Администрация) о взыскании 2 980 009 руб. 99 коп. задолженности по оплате выполненных работ по ремонту автомобильной дороги по ул. 60 лет Октября по муниципальному контракту N 18 32709003809270901001 0007 000 4211 244 от 10.09.2018.

Решением суда от 01.08.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "ДВ-Строй" в апелляционной жалобе просило отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование доводов апелляционной жалобы указал на недопустимость принятия в качестве надлежащего доказательства по делу проведенной ответчиком в одностороннем порядке экспертизы, поскольку порядок ее проведения не соответствовал условиям муниципального контракта. Ссылаясь на заключение (рецензию) экспертной организации, привлеченной истцом в рамках подготовки апелляционной жалобы, указало, что результат выполненных истцом работ соответствует строительным нормам и может быть использован по назначению. Указало, что работы должны быть оплачены ответчиком ввиду подписания им без замечаний актов выполненных работ.

Определением от 19.09.2019 апелляционная жалоба ООО "ДВ Строй" была принята к рассмотрению апелляционным судом с назначением ее к рассмотрению на 15.10.2019 г.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле не явились. Администрация сельского поселения "Поселок Токи" ходатайствовала об отложении судебного заседания для формирования позиции по апелляционной жалобе. Причиной невозможности представить отзыв на жалобу указала на отсутствие приложений к жалобе, в том числе заключения эксперта от 19.08.2019, на которое ссылается ООО "ДВ Строй". В случае удовлетворения ходатайства Администрация просила провести следующее судебное заседание с использованием средств видеоконференц-связи.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. В силу данной нормы отложение разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства. Суд полагает целесообразным рассмотреть доводы апелляционной жалобы на основании имеющихся в деле доказательств в отсутствии отзыва Администрации.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие участвующих в деле лиц.

Как следует из материалов дела, между Администрацией сельского поселения "Поселок Токи" Ванинского муниципального района Хабаровского края (Заказчик) и ООО "ДВ-Строй" (Подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 18 32709003809270901001 0007 000 4211 244 от 10.09.2018 "закупка работ "Ремонт автомобильной дороги по ул. 65 лет Октября" (далее - контракт), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по объекту "Ремонт автомобильной дороги по ул. 65 лет Октября" (далее - работы, объект) в объёме, указанном в ведомости объемов работ (приложение 1), техническим заданием (приложение 2), показателями, установленными заказчиком для определения соответствия эквивалентности используемого для производства работ товара (приложение 3), являющимися неотъемлемыми частями контракта, в сроки, указанные в пункте 5.1 контракта (пункт 1.1 контракта).

В рамках договорных обязательств,,заказчик перечислил подрядчику аванс по муниципальному контракту от 10.09.2018 в размере 1 000 002 руб. 00 коп.

ООО "ДВ-Строй" выполнило работы по контракту и с сопроводительным письмом от 02.11.2018 исх.N б/н направило заказчику (получено 06.11.2018 за вх. N 1210/1-18) на рассмотрение и утверждение документацию на выполненные работы: акт о приемке выполненных работ формы КС-2 (2 экз.), справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (2 экз.), локальный сметный расчет (2 экз.), счет N 124 от 01.11.2018 (2 экз.), счет-фактуру N 124 от 01.11.2018 (2 экз.), паспорт-накладную на асфальтобетонную смесь (16 шт.), паспорта качества на отсев и щебень (копии) (3 шт.).

Администрация сельского поселения "Поселок Токи" подписала акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.11.2018 N 1 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 01.11.2018 N 1 на сумму 3 980 001 руб. 99 коп. без замечаний.

Вместе с тем, в ходе выполнения работ по контракту Администрация сельского поселения "Поселок Токи" письмами N 564/1-18 от 23.10.2018, N 564/1-18 от 24.10.2018 сообщила подрядчику о несоответствии толщины щебеночного слоя и асфальтового покрытия ведомости объемов работ, просила привести в соответствие толщину асфальтового покрытия.

ООО "ДВ-Строй" гарантировало Заказчику выполнить работы по отсыпке обочин дороги и укладке асфальтобетонной смеси в количестве 7 м2 по ул. 65 лет Октября по контракту в срок до 30.11.2018 (письмо от 12.11.2018).

В целях проверки соответствия качества выполненных работ по объекту "Ремонт автомобильной дороги по ул. 65 лет Октября" в рамках контракта N 18 32709003809270901001 0007 000 4211 244 от 10.09.2018 Администрация сельского поселения "Поселок Токи" по результатам конкурсной процедуры заключила с ООО "Хабаровское бюро экспертизы и оценки" контракт N 118-ст/18 т 22.10.2018 на оказание услуг по проведению строительно-технического исследования.

По результатам проведенного исследования специалистом ООО "Хабаровское бюро экспертизы и оценки" Мартыновой Е.А. подготовлено заключение специалиста от 16.11.2018 N 118-ст/18, согласно которому работы выполнены с нарушением технологии производства работ, качества, технического задания Заказчика и с использованием асфальтобетонной смеси, не соответствующей нормативным требованиям для выполнения покрытия автомобильных дорог. Нарушены требования нормативных документов: п. 12.5.3 СП 78.13330.2012 "Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85"; п. 5.31 СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85* (с изменением N 1)"; ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия". Работы на объекте "Ремонт автомобильной дороги по ул. 65 лет Октября" в п. Токи подлежат полной переделке.

Подрядчик не устранил недостатки выполненных работ по контракту, в связи с чем заказчик отказался оплатить оставшуюся часть работ, о чем указал, сославшись на заключение специалиста, письмом N 194/1-18 от 19.03.2019 в ответе на претензию

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ДВ-Строй" в арбитражный суд с иском о взыскании долга по контракту.

Признав требования истца необоснованными, суд отказал в удовлетворении исковых требований.

Повторно рассмотрев дела, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 указанной статьи договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В подтверждение факта выполнения работ по муниципальному контракту N 18 32709003809270901001 0007 000 4211 244 от 10.09.2018 на общую сумму 3 980 001 руб. 99 коп. истцом представлены в материалы дела акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.11.2018 N 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 01.11.2018 N 1. Акт формы КС-2 и справка формы КС-3 подписаны обеими сторонами без возражений. Истец просит взыскать долг по оплате выполненных работ по контракту в размере 2 980 009 руб. 99 коп. При этом, с учетом внесения авансового платежа, фактически задолженность составляет 2 979 999 руб. 99 коп. (3 980 001 руб. 99 коп. - 1 000 002 руб. 00 коп.).

Возражая на иск, ответчик ссылается на то, что работы выполнены истцом с существенными недостатками и требуют полной переделки. При этом наличие недостатков, исключающих использование объекта по назначению и соответственно оплату за работы, ответчик обосновал выводом специалиста ООО "Хабаровское бюро экспертизы и оценки" Мартыновой Е.А., изложенным в заключении N 118-ст/18 от 16.11.2018, на основании муниципального контракта от 22.10.2018 N 118-ст/18 по оказанию услуг на проведение строительно-технического исследования, заключенного в соответствии с требованиями части 4 статьи 94 Закона N 44- ФЗ.

Согласно указанному заключению специалиста, в ходе проведения обследования автомобильной дороги по ул. 65 лет Октября в п. Токи, выявлены следующие дефекты покрытия: неровности и впадины в дорожном покрытии глубиной до 32 мм, местами в углублениях стоит вода. На протяжении всего покрытия обнаружены фрагментарно волны (гребенки), т.е. чередование впадин и выступов на дорожном покрытии в продольном направлении по отношению к оси автомобильной дороги. Обнаружены трещины в покрытии, откалывание, рыхлость и отсутствие уплотнения нового покрытия по краю дороги. Все выявленные недостатки, в том числе отсутствие требуемого уклона, неровности и впадины, в которых скапливается вода от осадков, приводит к быстрому разрушению асфальтобетонного покрытия и значительному сокращению срока его службы. Как следует из заключения N 118-ст/18 от 16.11.2018, подрядчиком предоставлены паспорта-накладные на асфальтобетонную смесь (16 шт.), в которых полностью отсутствует требуемая информация: вид и тип смеси, адрес укладки и пр. Согласно приложению N 2 к муниципальному контракту N 18 32709003809270901001 0007 000 4211 244, подрядчиком при выполнении работ должны быть соблюдены следующие требования: 1. требования к укладке основания: щебень укладывается в 1 слой с уплотнением, щебень из природного камня для строительных работ марка 1000, фракция 20-40 мм; уплотнение. 2. требования к асфальтобетонной смеси: покрытие должно быть выполнено 2-х слойное: - горячая асфальтобетонная пористая крупнозернистая смесь, Марки II, тип В - 1 слой, толщиной 4 см; - горячая асфальтобетонная пористая крупнозернистая смесь, Марки II, тип В - 1 слой, толщиной 4 см. Согласно локальному сметному расчёту (приложение к контракту), в составе работ было предусмотрено: -

пункт 1 сметы - снятие всего старого асфальтобетонного покрытия общим объёмом 167 м3 шириной 6 см на площади 2700 м2 ;

- пункт 3 сметы - устройство подстилающего слоя щебеночного - 270 м 3. При общей площади покрытия 2700 м2 на объекте, толщина подстилающего слоя из щебня должна составлять 10 см;

- пункты 4-6 сметы - устройство двуслойного асфальтобетонного покрытия: один слой (пункт 4) толщиной 4 см из асфальтобетонной смеси горячей для пористого асфальтобетона щебеночного и гравийного, марка: II. Второй слой (пункты 5, 6) должен быть выполнен из асфальтобетонной смеси горячей для плотного асфальтобетона мелко и крупнозернистого, песчаного, марки: II, тип А. Согласно смете толщина общая 2-х слоёв должна быть 6 см. Фактически выполнено:

- старое асфальтобетонное покрытие полностью не снималось, о чём свидетельствует результат 2-х вырубок образцов покрытия;

- подстилающий слой из щебня не выполнен полностью, о чём свидетельствует результат 2-х вырубок и акт освидетельствования скрытых работ N 1 от 24.09.2018, подписанный комиссионно стороной заказчика. Подготовка под новое покрытие отсутствует, о чём свидетельствуют дефекты, обнаруженные при обследовании и перечисленные выше в заключении;

- новое асфальтобетонное покрытие выполнено полностью на площади 2700 м2 толщиной неравномерной от 3,5 см до 5 см. Толщина значительно меньше требуемой. Асфальтобетон по результатам лабораторных испытаний образцов, не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 и СП 78.13330.2012 п. 12.5.3 и не соответствует техническому заданию - приложениям N 2 и N 3 к муниципальному контракту N 18 32709003809270901001 0007 000 4211 244 от 10.09.2018. По результатам исследования специалист пришел к выводу, что работы выполнены с нарушением технологии производства работ, качества, технического задания заказчика и с использованием асфальтобетонной смеси, не соответствующей нормативным требованиям для выполнения покрытия автомобильных дорог. Нарушены требования нормативных документов: п. 12.5.3 СП 78.13330.2012 "Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85"; п. 5.31 СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85* (с изменением N 1)"; ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические 13 А73-8322/2019 условия". Работы на объекте "Ремонт автомобильной дороги по ул. 65 лет Октября" в п. Токи подлежат полной переделке.

Заключение специалиста N 118-ст/18 от 16.11.2018 суд первой инстанции принял в качестве надлежащего доказательства по делу в силу ст.ст. 67, 68 АПК РФ.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ определено, что в случае, когда для результат работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Пунктами 1, 2 статьи 755 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. По общему правилу подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если только не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации.

Данные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата работ его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда. По смыслу статьи 711 ГК РФ работа подлежит оплате при условии, что она выполнена надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

С учетом анализа установленных по настоящему делу обстоятельств, представленных в дело доказательств, в том числе заключения специалиста, норм права, регулируемых главой 37 ГК РФ о подряде, норм ФЗ N 44-ФЗ, принимая во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенную в пунктах 12 и 13 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которой наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема, стоимости и качества выполненных работ, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для оплаты работ, результат которых не соответствует строительным нормам и правилам, условиям государственного контракта и подлежит переделке.

К материалам апелляционной жалобы ООО "ДВ-Строй" представило заключение специалиста ИП Шелковникова В.С. от 19.08.2019 N 209-2019 (рецензию на заключение) специалиста от 16.11.2018. По результатам проверки заключения одного специалиста другим специалистом сделан вывод о несоответствии заключения специалиста от 16.11.2018 требованиям нормативной и технической документации, требованиям ФЗ N 73-ФЗ.

Между тем, данное заключение (рецензия) выполнено истцом после вынесения судом решения и не может быть приобщено к материалам дела, поскольку данный документ фактически не оказывает влияние на законность принятого судебного акта, и ввиду отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, для его принятия.

Кроме этого, суд полагает, что у истца было достаточно времени (заключение специалиста было направлено ООО "ДВ-Строй" 23.04.2019 г) в случае несогласия с представленным ответчиком заключением специалиста заявить ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Доводы апелляционной жалобы относительно обязанности заказчика оплатить работы в случае подписания им актов выполненных работ противоречит п.п. 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в соответствии с которыми, наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема, стоимости и качества выполненных работ.

Не соглашаясь с выводами заключения специалиста N 118-ст/18 от 16.11.2018, истец не представил доказательства, опровергающие данные выводы, ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы истец не заявил.

Выводы суда являются верными, сделаны на основании анализа фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Несогласие стороны с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование участником спора норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу статьи 110 АПК РФ возлагаются на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 01.08.2019 по делу А73-8322/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев