Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2019 г. N 12АП-9358/19

г. Саратов

17 октября 2019 г.

Дело N А12-15855/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Степуры С.М.,

судей Акимовой М.А., Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Арзуманяном А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи, апелляционную жалобу Администрации Светлоярского муниципального района Волгоградской области на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 04 июля 2019 года по делу N А12-15855/2019 (судья С.Г. Пильник)

по заявлению Администрации Светлоярского муниципального района Волгоградской области (404171, Волгоградская область, Светлоярский район, р.п. Светлый Яр, ул. Спортивная, д. 5, ИНН 3426003655 ОГРН 1023405960753)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7-ая Гвардейская, д. 12, ИНН 3444051210, ОГРН 1023403460596)

третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Ремонт-Прогресс" (123100, г. Москва, Пресненская Набережная, д. 12, ком 11, пом. IК, ИНН 7703442421, ОГРН 1187746181480)

о признании незаконным решения и обязании совершить действия,

при участии в судебном заседании представителей: Администрации Светлоярского муниципального района Волгоградской области - Троилина Л.В. по доверенности N 29 от 23.04.2019; Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Литвинов Р.А. по доверенности N 01-03-33-17 от 09.01.2019; иные участники процесса в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Светлоярского муниципального района Волгоградской области (далее- Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с требованиями признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - управление, антимонопольная служба) от 01.04.2019 N 0215/2340 о не включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью "Ремонт-Прогресс" (далее - общество, ООО "Ремонт-Прогресс") незаконным и обязать антимонопольную службу совершить действия, предусмотренные "Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 года N1062 и включить в реестр недобросовестных поставщиков информацию об обществе с ограниченной ответственностью "Ремонт-Прогресс", в течение 3 (трех) рабочих дней с даты вступления в законную силу окончательного судебного акта.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 04 июля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Администрации Светлоярского муниципального района Волгоградской области не согласилась с судебным актом суда первой инстанции и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Администрация в судебном заседании заявило ходатайство о приобщении к материалам дела копии запросов администрации Светлоярского муниципального района Волгоградской области N 3222 от 15.07.2019, N 3142 от 10.07.2019, направленные администрацией Светлоярского муниципального района Волгоградской области и ответы на них от контрагентов АО "Москапремонт" исх. N 1546-вх/19 от 02.08.2019,ООО "Норд-Строй" исх. N 147 от 20.08.2019, копию контракта с ООО "Норд-Строй", предоставленного ООО "Ремонт -Прогресс" сведения о заключении с договора по объекту Школа Шувалово-Озерки, кв.25 А (550) мест. Также документы, приложенные к апелляционной жалобе: письмо Акционерного общества "Электронные торговые системы" от 18.07.2019 N ЭТС/1103, протокол заседания комиссии Административного округа Королев Московской области по контролю за достоверностью информации N 2 от 10.06.2019, письмо общества с ограниченной ответственностью "Регион-Инвест" от 07.06.2019 N 35-РИ, решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 10.06.2019.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно абзацу пятому пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, закон возлагает на апелляционные суды обязанность повторно рассмотреть дело, проверив и выяснив, все фактические обстоятельства.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2).

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о приобщении к делу письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (часть 3).

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16 марта 2006 года N 71- О, статья 268 АПК Российской Федерации обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению дополнительных доказательств в арбитражный суд апелляционной инстанции и тем самым направлена на реализацию данного конституционного принципа в гражданском судопроизводстве. Данная норма не устанавливает запрет на представление лицами, участвующими в деле, в суд апелляционной инстанции новых доказательств, не исследовавшихся судом первой инстанции, - такие доказательства могут быть предоставлены лицом в случае признания судом апелляционной инстанции уважительными причин их непредставления в суд первой инстанции.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Из приведенных норм процессуального права, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что заявитель, представляя упомянутые дополнительные документы, одновременно должно обосновать невозможность их представления в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

Вместе с тем, суд первой инстанции не имел возможности рассмотреть представленные сторонами документы, и принять их в качестве доказательств по делу.

Таким образом, апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайств о приобщении к материалам дела вышеуказанных документов.

УФАС по Волгоградской области считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным, апелляционную жалобу, не подлежащей удовлетворению по основаниям, изложенным в отзыве.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru) 05.09.2019, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

Согласно отчету о публикации информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Информация о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 23.01.2019 на сайте закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд www.zakupki.gov.ru опубликованы извещение и документация о проведении аукциона в электронной форме "Строительство детского сада на 120 мест в р.п. Светлый Яр Светлоярского района Волгоградской области" (номер извещения 0129200005319000010).

Победителем аукциона в электронной форме, исходя из протокола N 08-02.ЗЭА подведения итогов электронного аукциона от 26.02.2019, признано общество с ограниченной ответственностью "Ремонт-Прогресс".

Администрацией Светлоярского муниципального района Волгоградской области направлен на электронную площадку проект контракта для подписания победителем аукциона. Победителем аукциона в электронной форме 11.03.2019 направлен протокол разногласий к проекту контракта.

12.03.2019 администрацией Светлоярского муниципального района Волгоградской области представлен доработанный проект контракта, с учетом изменений, предложенных ООО "Ремонт-Прогресс". В регламентированный срок, то есть в срок до 15.03.2019, контракт не был подписан победителем закупки, в связи с чем, заявителем 18.03.2019 составлен протокол признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Администрация обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области с заявлением о включении ООО "Ремонт-Прогресс" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам обращения антимонопольная служба 01.04.2019 приняла решение не включать в реестр недобросовестных поставщиков сведения в отношении ООО "Ремонт-Прогресс".

Заявитель, полагая указанное решение антимонопольного органа нарушающим права и законные интересы администрации, в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с вышеуказанными требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что управлением 01.04.2019 было принято законное решение о не включении сведений об ООО "Ремонт-прогресс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

По результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке (часть 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

Порядок заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ.

Так, согласно пункту 2 названной нормы в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи (пункт 3 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ).

В случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно части 6 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 вышеуказанной статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 вышеуказанной статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу пункта 13 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком, уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Установлено по делу, что 12.03.2019 заказчик в единой информационной системе и на электронной площадке разместил без своей подписи проект контракта, с учетом протокола разногласий. Регламентированный срок подписания контракта по данному электронному аукциону установлен до 15.03.2019.

Между тем, в установленный Федеральным законом N 44-ФЗ сроки Общество не подписало проект контракта усиленной электронной подписью.

При таких обстоятельствах заказчик правомерно принял решение о признании ООО "Ремонт-Прогресс" уклонившимся от заключения контракта N 1 от 18.03.2019.

Администрация обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области с заявлением в антимонопольный орган о включении ООО "Ремонт-Прогресс" в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с положениями статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 указанной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 этих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 данных Правил установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок.

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Таким образом, для возникновения таких правовых последствий как признание участника закупок, уклонившихся от заключения контрактов, недобросовестным антимонопольный орган обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения этого лица в реестр недобросовестных поставщиков.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Практика применения статьи 104 Закона о контрактной системе (определения ВС РФ от 11.02.2016 N 305-КГ15-19295, от 25.04.2016 N 310-КГ16-556, от 22.02.2017 N 304-КГ16-21466) состоит в том, что поскольку включение сведений о лице в Реестр по смыслу статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ является специальной мерой ответственности и представляет собой санкцию за недобросовестное поведение, рассмотрение вопроса о признании участника закупки подлежащим внесению в Реестр, не ограничено лишь формальным установлением факта нарушения таким участником норм Закона или государственного контракта, а сопряжено с установлением обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности участника закупки.

Из материалов дела следует, что Общество в обоснование не подписания контракта в срок представляет больничный лист на период с 14.03.2019 по 24.03.2019 генерального директора Ковалевой А.Ю. В связи с болезнью директора отсутствовала возможность подписать контракт электронно-цифровой подписью в установленный законом срок.

Данное обстоятельство антимонопольный орган и суд первой инстанции принял как уважительную причину не подписания контракта, свидетельствующее об отсутствии намерения уклонения от подписания контракта.

Однако, ни УФАС по Волгоградской области, ни судом первой инстанции не принято во внимание, что у ООО "Ремонт-Прогресс" существовала возможность подписать контракт в установленные законом сроки 12.03.19 и 13.03.19, подписав его до болезни директора, либо обеспечить возможность его подписания другим лицом.

Нахождения директора на больничном (амбулаторном лечении) с 14.03.2019 года не свидетельствует о невозможности подписания контракта в период с 12.03.19 года по 15.03.2019 года, учитывая тот факт, что Обществом была подана в антимонопольный орган жалоба от 14.03.2019 года на действия Заказчика (вх. N 2235 от 15.03.2019 года), подписанное генеральным директором Ковалевой А.Ю.

Из текста жалобы от 14.03.2019 следует, что ООО "Ремонт-Прогресс" было неправомерно признано победителем электронного аукциона (извещение 0129200005319000010) по вторым частям заявок по причине того, что решение об одобрении крупных сделок, предоставленное в составе второй части заявки, по мнению общества, не соответствовало аукционной документации

Доводы, изложенные в жалобе общества, были отклонены, решением по делу N 19-04-55 от 21.03.2019 УФАС России по Волгоградской области, жалоба Общества признана необоснованной.

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание, что подача жалобы Обществом осуществлялась в период, приходящийся на нетрудоспособность его директора (больничный лист на период с 14.03.2019 по 24.03.2019).

Согласно Уведомлению о принятии жалобы к рассмотрению по делу N 19-04-55 от 19.03.2019 N 02-9/1784, рассмотрение жалобы назначено на 21 марта 2019 года на 14:00.

21.03.2019 согласно решению Управления антимонопольной службы по Волгоградской области генеральный директор Ковалева А.Ю., будучи нетрудоспособным, имела возможность самостоятельно представлять интересы Общества в антимонопольном органе.

Доказательств объективной невозможности подписания контракта в период с 12.03.19 по 15.03.19 обществом в материалы дела не представлено

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что подача вышеуказанной жалобы Обществом свидетельствует о нежелании (уклонении) общества заключать контракт по результатам электронного аукциона "Строительство детского сада на 120 мест в р.п. Светлый Яр Светлоярского района Волгоградской области" (номер извещения 0129200005319000010) в связи с тем, что общество уже в период проведения процедуры подписания контракта знало, что им отказано в выдаче банковской гарантии, о чем свидетельствует письмо АО "СМ Банк" от 19.06.2019 года.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Применительно к положениям Закона о контрактной системе следует учитывать, что лицо, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Федеральным законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона.

Участник размещения заказа должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия), не соответствующих требованиям этого Закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним.

Учитывая, что отношения по заключению договора (контракта) носят гражданско-правовой характер, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в данном случае Общество обязано было доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего заключения контракта.

При этом вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств невозможности подписания и размещения в информационной системе подписанного проекта контракта в установленный законом срок по независящим от заявителя причинам, в материалы дела не представлено.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично.

Согласно пункту 11 статьи 61 Федерального закона N 44-ФЗ ответственность за достоверность документов и информации, предоставляемых в соответствии с частями 2 и 10 настоящей статьи, в том числе усиленных электронных подписей, и соответствие указанных документов и информации требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, за действия, совершенные на основании указанных документов и информации, за своевременное уведомление оператора электронной площадки о внесении изменений в документы и информацию, предоставляемые в соответствии с частью 2 настоящей статьи, за замену указанных в части 2 настоящей статьи документов или прекращение их действия (в том числе замену усиленной электронной подписи или прекращение ее действия) несет участник электронного аукциона, предоставивший указанные документы и информацию.

В рассматриваемом случае представляется неоправданным признание антимонопольным органом, а впоследствии и судом первой инстанции добросовестного характера действий Общества по не подписанию в установленные сроки проекта контракта его директором.

В качестве довода апелляционной жалобы администрация также указывает, что судом не в полной мере исследованы доказательства, в частности, не дана оценка ответу на запрос АО "СМ Банк" от 19.06.2019, в котором указано, что общество не смогло получить банковскую гарантию в обеспечение исполнения контракта в связи с несоответствием финансового положения общества требованиям предъявляемых нормативных документов.

Порядок предоставления обеспечения заявок при проведении конкурсов и аукционов установлен статьей 44 Федерального закона N 44-ФЗ.

Частью 1 статьи 44 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с настоящим Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом).

В соответствии с этой же частью статьи 44 Федерального закона N 44-ФЗ обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

Таким образом, действующее законодательство предусматривает, что обеспечение предоставляется исключительно и непосредственно участником закупки.

При этом обеспечение заявки может быть предоставлено участником закупки одним из двух способов на его выбор: либо путем внесения денежных средств, либо предоставлением банковской гарантией.

Согласно части 1 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона (подпункт 5 пункта 2 статьи 45 приведенного Федерального закона).

Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство следует считать невозникшим (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").

При этом до истечения срока подписания контракта заявителем не предпринималось каких-либо мер, направленных на своевременное заключение контракта или на выбор и предложение заказчику иного доступного способа обеспечения исполнения контракта.

Поскольку обстоятельства, объективно препятствовавшие подписанию контракта в установленный законом срок, Обществом не приведены; доказательств, подтверждающих, что Общество предпринимало меры в целях уведомления заказчика о невозможности подписания контракта в установленный срок, в деле не имеется, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о его недобросовестном поведении.

Важно отметить, что невыполнение участником закупки требований Закона N 44-ФЗ повлекло невозможность заключения с ним контракта в определенные заказчиком сроки, что, в свою очередь, влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов. Участник аукциона, будучи профессиональным участником рынка, неоднократно принимавшим участие в процедурах размещения заказа для нужд муниципальных и государственных заказчиков, должен был осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем аукциона и уклонения от заключения контракта в дальнейшем и предпринимать надлежащие и достаточные меры для своевременного исполнения обязанностей.

Надлежащее исполнение иных государственных контрактов расценено судом апелляционной инстанции как не имеющее правового значения и не свидетельствующее о добросовестности поведения заявителя при проведении рассматриваемой в настоящем случае конкретной процедуры торгов.

В силу ст. 269 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции вправе, в частности, отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных Администрацией требований.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 04 июля 2019 года по делу N А12-15855/2019 отменить. Принять новый судебный акт.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 01.04.2019 о не включении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Ремонт-Прогресс" (ИНН 7703442421) недействительным.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области совершить действия, предусмотренные "Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062, и включить в реестр недобросовестных поставщиков информацию об Обществе с ограниченной ответственностью "Ремонт-Прогресс" (ИНН 7703442421), в течение 3 (трех) рабочих дней с даты вступления в законную силу окончательного судебного акта по настоящему делу.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.М. Степура

Судьи

М.А. Акимова С.Г. Веряскина