Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2019 г. N 15АП-17891/19

город Ростов-на-Дону

18 октября 2019 г.

дело N А53-12641/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Р.Р. Илюшина,Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соколовой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Колесникова Владимира Сергеевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.08.2019 по делу N А53-12641/2019 (судья Бирюкова В.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Лаки Стайл"

к индивидуальному предпринимателю Колесникову Владимиру Сергеевичу

о взыскании задолженности,

по встречному иску индивидуального предпринимателя Колесникова Владимира Сергеевича к обществу с ограниченной ответственностью "Лаки Стайл"

о признании договора незаключенным,

при участии третьего лица ИП Минаковой М.Ю.,

в судебном заседании приняли участие представители ООО "Лаки Стайл" Лещинская О.И., Тароян С.М.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лаки Стайл" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Колесникову Владимиру Сергеевичу с требованием о взыскании 317 850 руб. задолженности по лицензионному договору от 16.08.2018 г., из них: 270 000 руб. - сумма основного долга, 41 850 руб. - сумма неустойки, 6 000 руб. - сумма штрафа за нарушение условий Договора; об обязании демонтировать вывески, элементы отделки и дизайна, плакаты и все иные предметы, содержащие указание на коммерческое обозначение "Lucky Style be Oleg Shepelenko" в Тату-Салоне по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовая, 18, а также обязать не оказывать населению тату услуги в салоне, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовая, 18, до момента полного прекращения использования коммерческого обозначения "Lucky Style be Oleg Shepelenko" и иных прав, переданных по Лицензионному договору N 1 от 16.08.2018.

Индивидуальный предприниматель Колесников Владимир Сергеевич обратился со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "Лаки Стайл" о признании лицензионного договора N 1 от 16.08.2018 г., заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Лаки Стайл" в лице генерального директора Шепеленко Яны Андреевны и индивидуальным предпринимателем Колесниковым Владимиром Сергеевичем, незаключенным.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.08.2019 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Суд запретил индивидуальному предпринимателю Колесникову Владимиру Сергеевичу использовать комбинированное (словесное и графическое) обозначение "Lucky Style by Oleg Shepelenko", сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 694334 в отношении услуг 44-го класса МКТУ "татуирование ", на товарах, в том числе на документации, связанной с введением товара в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети Интернет, средствах массовой информации, на вывеске, расположенной на фасаде здания салона, рекламных вывесках, расположенных по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовская,18. Суд также взыскал с ответчика в пользу истца 270 000 руб. задолженности, 41 850 руб. неустойки, 6 000 руб. штрафа, 15 357 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части первоначального иска отказал. В удовлетворении встречного иска отказал в полном объеме.

Суд пришел к выводу, что ответчиком предусмотренные лицензионным соглашением обязательства по внесению платежей за пользование правом на коммерческое обозначение в период с января по март 2019 года надлежащим образом не исполнялись. При этом сам договор является заключенным, поскольку условия договора позволяют достоверно определить его предмет, принимая во внимание, что договор фактически исполнялся сторонами, какая-либо неопределенность при заключении договора отсутствовала.

Суд указал, что фактически доводы ответчика о незаключенности договора связаны с его убыточностью, по мнению ответчика, вместе с тем лицензионный договор не предоставляет никаких финансовых гарантий стороне. При этом довод ответчика о неисполнении истцом условий договора в части организации процесса обучения мастеров (п. 3.1.3 договора) опровергнут представленными истцом в материалы дела протоколами осмотра доказательств от 15.08.2019, согласно которым нотариусом произведен осмотр интернет-сайтов, содержащих видеоматериалы, согласно которым ООО "Лаки Стайл" проводились обучающие мастер-классы, осуществлялись мероприятия по подбору персонала.

Поскольку ответчик после расторжения лицензионного договора при осуществлении своей хозяйственной деятельности, которая является аналогичной деятельности истца и относится к услугам 45 класса МКТУ, в отношении которых действует товарнй знак истца N 694334, использует словесный элемент "Lucky Style", а также комбинированное обозначение со словесным элементом "Lucky Style", размещая их на фасадной вывеске своего салона, на документации, рекламной продукции в салоне, в сети Интернет, при этом используемые ответчиком обозначения, сходны до степени смешения с принадлежащим и истцу товарным знаком по свидетельству, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований в данной части путем запрета использования коммерческого обозначения.

Индивидуальный предприниматель Колесников Владимир Сергеевич обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просит судебный акт в части удовлетворения первоначальных требований и отказа в удовлетворении встречного иска отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- судом не указано в решении на привлечение в качестве третьего лица ИП Минаковой, ее позиция;

-не указана мотивировка отказа в удовлетворении требований истца об обязании демонтировать вывески и иные предметы, содержащие указание на коммерческое обозначение, при этом суд фактически изменил заявленные требования и вынес решение о запрете использования фирменного наименования;

- суд пришел к неверному выводу о заключении сторонами лицензионного договора, в то время как стороны заключили смешанный договор распоряжения исключительным правом и коммерческой концессии. В силу ст.1028, ч.6 ст.1232 ГК РФ договор является незаключенным в виду отсутствия его государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности,

-факт осуществления деятельности ответчиком в спорный период истцом не доказан, поскольку проект оказался убыточным, и салон был закрыт,

- с марта в спорном помещении в виду прекращения договора аренды с ответчиком, расположен иной салон с иным наименованием.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения.

Согласно статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Кодекса.

Повторное рассмотрение дела судом апелляционной инстанции предполагает по общему правилу проверку законности и обоснованности (вопросы права и факта) обжалованных судебных актов первой инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

В судебном заседании представители истца пояснили, что в части отказа в первоначальном иске решение не оспаривается, просят судебный акт оставить без изменения поскольку суд правильно квалифицировал заявленные требования.

Дело рассмотрено в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, в соответствии с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 07.05.2018 обществом с ограниченной ответственностью "Лаки Стайл" была подана заявка на регистрацию товарного знака "Lucky Style by Oleg Shepelenko" в 25, 35 и 45 классах МКТУ (N заявки 2018718523).

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 1491 ГК РФ исключительное право на товарный знак действует с даты подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака, в случае предоставления соответствующему обозначению правовой охраны исключительное право на товарный знак действует с момента подачи соответствующей заявки (дата приоритета) и, соответственно, подлежит защите.

Согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) N 694334 приоритет товарного знака начинается с 07 мая 2018.

Истец является обладателем исключительных прав на изобразительный товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 28.01.2019 по свидетельству Российской Федерации N 6943348, действующий в отношении товаров и услуг 25, 25, 45 классов МКТУ: в том числе 45 - татуирование.

Согласно указанному свидетельству приоритет товарного знака правообладателя срок действия регистрации истекает 07.05.2028 г.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Лаки Стайл" (Лицензиаром) и индивидуальным предпринимателем Колесниковым Владимиром Сергеевичем (Лицензиатом), был заключен Лицензионный договор N 1 от 16.08.2018 года (далее - "Договор"). Срок действия договора - 5 лет с момента подписания сторонами.

В соответствии с указанным договором ответчиком был принят комплекс прав (исключительная лицензия) на использование Коммерческого обозначения, Ноу-хау, электронной Базы Знаний, ERP-системы управления Салона, на территории города Краснодар, Фирменного стиля оформления Салона, бренд-буков, дизайн-макетов, определенной в Договоре и иных указанных в Договоре исключительных прав, принадлежащих Лицензиару.

Пунктом 1.1.1 Договора определена территория использования: г. Краснодар.

16 августа 2018 года сторонами также подписан Акт приема-передачи права пользования Коммерческим обозначением "Lucky Style by Oleg Shepelenko", электронной базой знаний, а также сведениями по организации тату услуг физическим лицам и иной информацией, составляющей ноу-хау Лицензиара, необходимой для осуществления деятельности с использованием Лицензии по Договору.

Во исполнение условий договора ответчик оплатил истцу паушальный взнос платежным поручением N 2 от 16.08.2018 - единовременную плату за предоставление Лицензии в размере 500 000 рублей.

В соответствии с условиями договора (разделы 4-5), открытие Салона "Lucke Style by Oleg Shepelenko" с использованием предоставленного по вышеуказанному Договору комплекса прав Лицензиара и при его содействии, произошло в сентябре 2018 года по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовская, 18. Салон оформлен в фирменном стиле Лицензиара, разработанном специально под выбранное Сторонами помещение, с использованием дизайн-макетов, бренд-буков, Лицензиара и т.п.

Согласно п. 2.5. лицензионного договора N 1 размер роялти, подлежащий оплате лицензиатом, составляет десятикратный размер почасовой ставки выручки каждого мастера салона соответствующей квалификации, полученной лицензиатом в отчетный период; пятнадцатикратный размер почасовой ставки выручки каждого мастера, привлеченного в салон (гостевой мастер), соответствующей квалификации, полученной лицензиатом в отчетный период.

По условиям договора Лицензиат был освобожден от обязанности внесения ежемесячной платы за право использования Лицензии (роялти) до декабря 2019 года.

Платежным поручением N 22 от 29.12.2018 года Ответчик оплатил Истцу первый ежемесячный платеж роялти за декабрь 2018 года в размере 90 000 рублей.

В соответствии с пунктом 2.7. Роялти (ежемесячная плата по договору) подлежит оплате не позднее 3-го числа месяца, следующего за отчетным. Однако в нарушение своих обязательств Ответчик перестал производить договорные платежи с января 2019 года.

Поскольку ответчик в нарушение п. 3.3.3, 3.3.4, 3.3.6, 3.3.13, 3.3.15 Лицензионного договора полностью отстранил Лицензиара от контроля за бизнес-процессами Салона, работающего по предоставленной исключительной лицензии, принадлежащей ООО "Лаки Стайл" путем ограничения доступа Истца к ERP-системе Салона, смены паролей к страницам в социальных сетях "Instagram", "Вконтакте", отключения доступа Лицензиара к видео-наблюдению, прекращения предоставления отчетности и иной информации, запрашиваемой Лицензиаром, а в нарушение пункта 14.2. Ответчиком (Лицензиатом) создан Web-сайт, в наполнении которого отсутствует информация для конечного потребителя об использовании Ответчиком при осуществлении деятельности тату-салона лицензии ООО "Лаки Стайл", истец направил в его адрес соответствующую претензию.

20 февраля 2019 года Истцом в соответствии с п. 16.9 Договора в адрес Ответчика было направлено Требование об устранении нарушений условий договора, включающее в себя пункты о необходимости оплатить возникшую по Договору задолженности и устранить нарушения исполнения условий договора, восстановив связь с Истцом. Данная претензия оставлена без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 18.5.1. Лицензиар вправе расторгнуть Лицензионный договор в одностороннем порядке в случае нарушения сроков оплаты роялти более чем на 10 (десять) банковских дней.

В связи с неисполнением обязательств по оплате роялти за январь 2019 года в установленный срок и просрочки платежа более чем на 20 дней Истцом было принято решение расторгнуть Договор в одностороннем порядке и требовать от Ответчика исполнения условий, связанных с защитой исключительных прав, принадлежащих Лицензиару.

01 марта 2019 года Истцом в соответствии с п. 18.5.1, 18.6 договора ответчику было направлено уведомление о расторжении лицензионного договора N 1 от 16.08.2018.

В виду неполучения Колесниковым В.С, корреспонденции по адресу регистрации Индивидуального предпринимателя, 19 марта 2018 года, представители ООО "ЛАКИ СТАЙЛ", в лице генерального директора Шепеленко Яны Андреевны и Шепеленко Олега Николаевича прибыли в г. Краснодар, в место нахождения тату-салона, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовская, 18.

Работниками истца было установлено, что в тату-талоне в штатном режиме ведется предпринимательская деятельность по оказанию населению тату услуг, под вывеской "Lucky Style be Oleg Shepelenko", что было зафиксировано истцом путем фото и видеосъемки.

В связи с данным обстоятельством истцом был привлечен уполномоченный по должности дознавателя УУП ОП У МВД России по г. Краснодару, майор милиции Косарев И.Е., что подтверждается соответствующим протоколом осмотра места происшествия от 19.03.2019, протоколом опроса и постановлением от отказе в возбуждении уголовного дела по ч. 1 ст. 180 УК РФ от 27 марта 2019 года.

Представителями истца была осуществлена попытка вручения требования от 20.02.2019 года и Уведомления от 01.03.2019, однако от получения документов под роспись Администратор салона Шамрет Д.В. отказалась, о чем Шепеленко Я.А. в присутствии свидетелей была составлена соответствующая запись, по экземпляру Требования и Уведомления было оставлено непосредственно в Салоне.

Ответчиком в виду указанного уведомление о расторжении договора от 01.03.2019 года получено 19 марта 2019 года.

В соответствии с п. 18.5 Лицензионного договора договор считается расторгнутым в одностороннем порядке по инициативе Лицензиара на 15 календарный день со дня получения соответствующего уведомления. Таким образом, с 03 апреля 2019 года договорные отношения между сторонами прекращены.

Досудебные требования истца ответчиком не исполнены, что послужило основанием для подачи рассматриваемого иска в суд.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции верно руководствовался положениями статей 309-310, 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы о незаключенности лицензионного договора являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

В силу пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации, по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Лицензионный договор, в соответствии с пунктом 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации, должен предусматривать:

1) предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство);

2) способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Исходя из пункта 5 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицензионный договор предполагается возмездным, если самим договором прямо не предусмотрено иное.

По смыслу пункта 5 статьи 1235 в его взаимосвязи с пунктом 4 статьи 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В связи с этим лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства. В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (пункт 4 статьи 1286 ГК РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Ответчик свои обязательств в части оплаты по договору не исполнил.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу о заключенности договора, который также исполнялся сторонами.

Как указано в пункте 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем в силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Спорный договор соответствует положениям пункта 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку исполнялся сторонами, то ответчик не вправе ссылаться на его незаключенность.

Доводы апелляционной жалобы о том, что договор носит смешанный характер - распоряжения исключительным правом и коммерческой концессии, а поскольку не зарегистрирован в установленном порядке, то и является незаключенным - также подлежат отклонению, поскольку опровергаются предметом спорного договора, который был верно оценен судом первой инстанции, дана верная правовая квалификация.

При этом апелляционный суд отмечает, что особенностью правового регулирования договора коммерческой концессии является то, что к нему применяются правила о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 и существу договора коммерческой концессии.

В тоже время можно выделить следующие существенные отличия договора коммерческой концессии от лицензионного договора, указывающие на самостоятельный характер первого. Во-первых, договор коммерческой концессии дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав. Во-вторых, классическая конструкция коммерческой концессии (франшизы) предполагает оказание правообладателем организационной и информационной поддержки, а также осуществление широкого контроля деятельности пользователя. Пользователь, в свою очередь, не просто приобретает возможность использовать объекты интеллектуальной собственности правообладателя, но должен следовать бизнес-стратегии правообладателя. Как неоднократно отмечалось в судебной практике, обязательным условием такого договора является передача прав на товарный знак (Постановление СИП от 10 июля 2014 г. N С01-616/2014 по делу N А75-8205/2013; Определение ВС РФ от 26 августа 2015 г. N 304-ЭС15-5828).

Суд первой инстанции также обоснованно отклонил довод ответчика о том, что в спорный период им не осуществлялась деятельность по оказанию населению тату услуг с использованием коммерческого обозначения, а также товарного знака "Lucky Style be Oleg Shepelenko", поскольку данный довод опровергается представленными протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей от 19.03.2019, протоколом опроса и постановлением от отказе в возбуждении уголовного дела по ч. 1 ст. 180 УК РФ от 27 марта 2019 года, которыми зафиксирован факт ведения в помещении, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовская,18, предпринимательской деятельности по оказанию населению услуг татуирования с использованием товарного знака "Lucky Style be Oleg Shepelenko".

Так, согласно представленным в материалы дела фотографиям, изготовленным в процессе осмотра места происшествия, вывеска на двери тату-салона содержит указание на ИП Колесникова Владимира Сергеевича, как лицо, осуществляющее деятельность тату-салона "Lucky Style", что опровергает довод ответчика о том, что, начиная с февраля 2019, деятельность по оказанию населению услуг татуирования с использованием товарного знака "Lucky Style" осуществляет ИП Минакова.

Суд верно указал, что поскольку лицензионный договор расторгнут истцом в одностороннем порядке и договорные отношения прекращены только в апреле 2019, то в период с 01.01.2019 по 31.03.2019 у ответчика существовала обязанность по оплате роялти за право использования лицензии, предоставленной по договору N 1 от 16.08.2018, не имеет существенного правового значения представленные ответчиком в качестве доказательств прекращения деятельности сведения о расторжении им договора аренды помещения по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовская, 18, заключенного с третьим лицом, поскольку данное обстоятельство не обуславливает прекращения обязательств по лицензионному договору.

Таким образом, спорный договор в заявленный период являлся заключенным, исполнялся сторонами, и до момента его прекращения ответчик обязан был оплатить основную задолженность по оплате роялти за январь, февраль и март 2019 года составляет: 90 000 рублей х 3 месяца= 270 000 рублей, а также неустойку в соответствии с пунктом 16.1. договора, которым предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты по договору Лицензиат уплачивает Лицензиату неустойку в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Расчет неустойки по состоянию на 03.04.2019 года (дата расторжения Договора) приведен в решении суда, повторно проверен судом апелляционной инстанции, является верным, ответчиком фактически не оспорен.

За нарушение п. 3.3.13 пунктом 16.6 предусмотрен штраф в размере 2000 рублей, сумма штрафа за 3 периода составляет 6000 рублей.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что суд изменил заявленные требования.

Так, на основании части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен самостоятельно определить характер спорных правоотношений, возникших между сторонами, а также нормы права, подлежащие применению (дать правовую квалификацию).

Требование истца по своему характеру, целевой направленности и условиям его предъявления, по сути, включает в себя требование о запрете использования коммерческого обозначения.

Использование коммерческого наименования означает осуществление действий в коммерческих целях путем его использования для обозначения кого-либо в предпринимательской деятельности, в деловой документации, на вывесках, в продуктах, товарах, упаковках товаров и в средствах предоставления услуг или рекламе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу, что частичное удовлетворение требований истца о об обязании демонтировать вывески, элементы отделки и дизайна, плакаты и все иные предметы, содержащие указание на коммерческое обозначение "Lucky Style be Oleg Shepelenko" в Тату-Салоне по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовая, 18, а также обязать не оказывать населению тату услуги в салоне, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовая, 18, до момента полного прекращения использования коммерческого обозначения "Lucky Style bу Oleg Shepelenko" и иных прав, переданных по Лицензионному договору N 1 от 16.08.2018 - следует квалифицировал как запрет использования коммерческого наименования, что соответствует положениям статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в период после расторжения лицензионного договора ответчик при осуществлении своей хозяйственной деятельности, продолжил использование словесного элемента "Lucky Style", а также комбинированное обозначение со словесным элементом "Lucky Style", размещая их на фасадной вывеске своего салона, на документации, рекламной продукции в салоне, в рекламе, в сети Интернет.

По состоянию на 08.04.2019 года вывеска с коммерческим обозначением (товарным знаком) ООО "Лаки Стайл" была все еще размещена по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовая, 18.

С целью фиксации нарушения исключительных прав истцом был привлечен уполномоченный по должности дознавателя УУП ОП У МВД России по г. Краснодару, майор милиции Косарев И.Е., составивший протокол осмотра места происшествия от 19.03.2019 с фототаблицей, протокол опроса и от 19 марта 2019 года.

В соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Министерством экономического развития Российской Федерации N 482 от 20.07.2015 (далее - Правила) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия (пункт 41).

Истцу принадлежит словесный товарный знак и изобразительный товарный знак.

Согласно пункту 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

В соответствии с Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденными приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Согласно пункту 4.2 указанных Методических рекомендаций сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

Звуковое сходство словесных товарных знаков истца "Lucky Style" и словесного обозначения "Lucky Style" является полным.

Цветовое сочетание, графическое написание, расположение букв по отношению друг к другу, сходство внешних контуров изобразительного обозначения, создает зрительное впечатление схожести до степени смешения.

При оформлении комбинированного обозначения "Lucky Style", Ответчик явным образом использовал многочисленные элементы, полностью имитирующие изображение товарного знака N 694334.Использование всех данных элементов в совокупности обеспечивает значительное сходство общего вида обозначений Истца и Ответчика и делает несущественными любые возможные различия в восприятии.

Кроме того, вид деятельности, при осуществлении которых ответчиком использованы спорные обозначения, а именно: татуирование (45 класс МКТУ); аналогичен видам деятельности истца, в отношении которых действует зарегистрированный за истцом товарный знак.

Суд, сравнив с позиции рядового потребителя, используемые ответчиком словесные и изобразительные обозначения и товарный знак, правообладателем которого по свидетельствам Российской Федерации N 694334 является истец, и, учитывая, что вывод о сходстве делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления), пришел к выводу, что используемые ответчиком обозначения являются тождественными или сходными до степени смешения с товарным знаком истца и используются при осуществлении аналогичного вида деятельности.

Оценив признаки словесных и изобразительных товарных знаков истца и словесного и изобразительного обозначения, используемого ответчиком, суд считает, что данные обозначения сходны до степени смешения. При этом специальные познания для данного вывода не требуются.

При указанных обстоятельствах являются обоснованными и подлежат удовлетворению требования истца в части запрета использовать комбинированное (словесное и графическое) обозначение "Lucky Style by Oleg Shepelenko", сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 694334 в отношении услуг 44-го класса МКТУ "татуирование ", на товарах, в том числе на документации, связанной с введением товара в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети Интернет, средствах массовой информации, на вывеске, расположенной на фасаде здания салона, рекламных вывесках, расположенных по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовская,18.

В части требований об обязании ответчика не оказывать населению тату услуги в салоне, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовая, 18, до момента полного прекращения использования коммерческого обозначения "Lucky Style be Oleg Shepelenko" и иных прав, переданных по Лицензионному договору N 1 от 16.08.2018 иск удовлетворению не подлежит, поскольку данные требования не обладают признаками исполнимости.

Суд первой инстанции правомерно указал, что суд должен достичь цели обеспечить реальную защиту либо восстановление нарушенного права, поэтому оценка средства защиты права с точки зрения его адекватности, целесообразности, эффективности в процессе его практической реализации неизбежна и необходима для суда при рассмотрении конкретного спора. При этом судом обеспечивается соблюдение общеправового принципа исполнимости судебных актов.

Суд первой инстанции правильно отклонил довод ответчик, повторно заявленный в апелляционной жалобе, о недоказанности исковых требований в части заключенности договора и период его действия, и верно указал, что фактически ответчик обосновывает встречные требования ссылкой на то, что права, приобретенные им по лицензионному договору, не представляют коммерческой ценности.

Вместе с тем в соответствии с разделом 20 заключенного Договора, Лицензиат подтвердил, что он должным образом изучил возможности осуществления предпринимательской деятельности в определенной Договором сфере, признал, что предпринимательская деятельность, осуществляемая с использованием Лицензии сопряжена с определенными рисками и признал, что успешность и прибыльность Салона Лицензиата прежде всего зависит от грамотного и эффективного выполнения всех взятых на себя обязательств по Договору, а также предпринимательских способностей Лицензиата.

Согласно п. 20.2 Договора Лицензиар не дает гарантий достижения Лицензиатом каких-либо финансовых результатов.

Установив в судебном заседании факт незаконного использования ответчиком товарного знака, принадлежащего истцу, суд в своем решении правомерно выделил из исковых требований, заявленных ООО "Лаки Стайл" часть, касающуюся воли Истца на запрет использ зарегистрированного товарного знака и удовлетворил соответствующие требования редакции, обеспечивающей надлежащую защиту нарушенного права.

Таким образом, решение суда о запрете ИП Колесникову Владимиру Сергеевичу использовать спорное обозначение находится в прямой взаимосвязи с заявленными требованиями, является их неотъемлемой частью и не выходит за рамки предмета иска.

Судом первой инстанции не допущено процессуальных нарушений, которые могли бы явиться безусловным основанием для отмены состоявшегося судебного акта. Само по себе неуказание судом в решении на привлечение в качестве третьего лица ИП Минаковой при ее надлежащем извещении и возможности личного участия в деле, таким основанием, вопреки доводам апелляционной жалобы, не является.

Доводы жалобы в целом направлены на переоценку доказательств при отсутствии к тому правовых оснований. Между тем, оснований для переоценки доказательств и правомерных выводов суда первой инстанции, исходя из доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда первой инстанции надлежащим образом мотивированы, сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.08.2019 по делу N А53-12641/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок с даты изготовления в полном объеме.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.В. Нарышкина