Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2019 г. N 07АП-9781/19

город Томск

18 октября 2019 г.

Дело N А27-11863/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс Фарм" (N 07АП-9781/19), на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06.09.2019 по делу N А27-11863/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альянс Фарм" (ОГРН 1134217001357, ИНН 4217151965), г. Симферополь к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419), г. Кемерово об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении 17.05.2019,

В судебном заседании приняли участие:

от лиц участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альянс Фарм" (ОГРН 1134217001357, ИНН 4217151965), г. Симферополь (далее - заявитель, общество, ООО "Альянс Фарм") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу N 598/05-АДМ-2018 от 17.05.2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - административный орган, Управление, УФАС по КО).

Решением суда от 06.09.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы указывает, на нарушение норм материального, процессуального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, что правонарушение длящимся не является, наложенный штраф несоразмерен вменённому нарушению.

Управление в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) доводы апелляционной жалобы отклонило, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 09.01.2018 приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области N 1 возбуждено дело N 01/А-11-2018 по признакам нарушения ООО "Альянс Фарм", ООО "Аверс НК" и группой лиц, подконтрольной Башмакову Александру Михайловичу, состоящей из ООО "Медальянс" и ООО "Медальянс НК", пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

24.07.2018 УФАС по КО оглашена резолютивная часть решения по делу N 01/А-11- 2018, в полном объёма решение изготовлено 07.08.2018.

Указанным решением Комиссия УФАС по КО признала ООО "Сибновомед", ООО "Альянс Фарм", ООО "Аверс НК", ООО "Аверс-Медикал", ООО "Медальянс", ООО "Медальянс НК" нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с указанным решением ООО "Медальянс НК" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён заявитель.

Решением от 30.05.2019 по делу N А27-21305/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2019 указанное решение оставлено без изменения.

Определением от 26.10.2018 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении, начато административное расследование.

Срок проведения административного расследования продлялся определениями от 14.11.2018, 25.12.2018.

12.02.2019 административным органом составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

17.05.2019 административным органом вынесено постановление о назначении административного наказания по делу N 598/05-АДМ-2018, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 4 616 640 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая судебный акт, исходил из доказанности состава административного правонарушения, отсутствия процессуальных нарушений.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 37 Закона N 135-ФЗ за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Закона N 74-ФЗ вступившего в законную силу 28.04.2017) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 руб.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торг

Соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусматривается, что положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.

Как следует из оспариваемого постановления, основанием для его вынесения послужило установление антимонопольным органом в решении от 07.08.2018 по делу N 01/А-11-2018 нарушения обществом пункта 2 части 1 статьи Закона о защите конкуренции, при этом антимонопольным органом установлено, что ООО "Сибновомед", ООО "Альянс Фарм", ООО "Аверс НК", ООО "Аверс-Медикал", ООО "Медальянс", ООО "Медальянс НК" заключено устное соглашение с целью поддержания цен на торгах. Соглашение действовало с 11.08.2014 до даты проведения антимонопольным органом исследования (21.05.2018) в указанный период указанные лица участвовали в 57 торгах.

Указанные обстоятельства подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-21305/2018.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Под обстоятельствами, которые могут быть установленными следует понимать обстоятельства, имеющие правовое значение. Правовое значение обстоятельств выявляется и устанавливается в результате правовой оценки доказательств, их существования и смысла. Обстоятельства, существование и правовое значение которых установлено с соблюдением установленного законодательством порядка, в случаях, предусмотренных законом, не нуждаются в повторном доказывании и должны приниматься, как доказанные.

С учётом приведённых положений статьи 69 АПК РФ коллегия соглашается с выводами суда о доказанности события вменяемого обществу правонарушения.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем, каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения перечисленных выше положений законодательства в материалы дела не представлено. В данном случае, отсутствуют основания полагать, что нарушение обязательных требований действующего законодательства вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими препятствиями, находящимися вне контроля заявителя при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает доказанным факт наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решение антимонопольного органа принято 07.08.2018, законность указанного решения подтверждена судебными актами по делу N А27-21305/2018.

Таким образом, повод для возбуждения дела об административном правонарушении возник 07.08.2018.

В соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации. Решение комиссии антимонопольного органа принято 07.08.2018, таким образом, на дату принятия оспариваемого постановления (17.05.2019) срок давности привлечения к административной ответственности не истёк.

При назначении наказания административным органом учтено наличие отягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом 4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ - совершение длящегося правонарушения, продолжительность которого превышает один год.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ определено, что за совершение данного административного правонарушения на юридическое лицо налагается административный штраф в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. При этом согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ расчёт штрафа производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение. Датой выявления антимонопольного правонарушения является дата издания приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11).

Как следует из материалов дела дело N 01/А-11-2018 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возбуждено приказом антимонопольного органа от 09.01.2018.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, размер административного штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, ограничен 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2017 год и составил 4 616 640 руб.

Само по себе несогласие с размером административного штрафа не является достаточным основанием для признания доводов общества обоснованными.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для граждан или должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ).

В данном случае суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для снижения размера административного штрафа. Применение положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ не может быть произвольным и осуществляется на основании соответствующих доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, по материалам дела не усматривается.

Какие-либо доказательства, подтверждающие исключительные обстоятельства, связанные с имущественным и финансовым положением общества, в материалы дела не представлены.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что основания для признания правонарушения малозначительным и для применения ст. 2.9 КоАП РФ в данном случае отсутствуют.

Оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ судом первой инстанции также правомерно не установлено, поскольку в соответствии с частью 2 данной статьи административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса.

Апелляционная жалоба не содержит сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Согласно части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06.09.2019 по делу N А27-11863/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс Фарм" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

С.В. Кривошеина О.А. Скачкова