Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2019 г. N 09АП-48888/19

г. Москва

14 октября 2019 г.

Дело N А40-81938/19

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "ПОТЕНЦИАЛ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2019 г., принятое в порядке упрощенного производства по делу N А40-81938/19

по иску: АО "ВОЕНТОРГ" (ОГРН 1097746264186, ИНН 7704726183)

к ответчику: ООО "ПОТЕНЦИАЛ" (ОГРН 1147847233270, ИНН 7804536186)

о взыскании,

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

АО "ВОЕНТОРГ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ПОТЕНЦИАЛ" о взыскании неустойки (штрафа) за ненадлежащее исполнение договора на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации от 30.12.2016 г. N ОП-17-24 в сумме 329058 рублей 57 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2019 г., принятым в порядке упрощенного производства, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик, не согласившись с данным решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенным в тексте его апелляционной жалобы.

Апелляционным судом приобщен материалам дела отзыв на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции принятое в порядке упрощенного производства рассмотрена без вызова сторон на основании ст. 272.1 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, исходя из следующего:

Судом первой инстанции правомерно определено, что 30.12.2016 г. между АО "ВОЕНТОРГ" (заказчиком) и ООО "ПОТЕНЦИАЛ" (исполнителем) заключен договор на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации N ОП-17-24, по условиям которого, исполнитель обязуется оказать услуги по организации питания в войсковых частях и иных организациях, подведомственных Министерству обороны Российской Федерации (далее - получатель услуг).

В силу п. 3.3.4 договора, заказчик вправе в любое время осуществлять контроль за ходом, объемом, качеством и сроками оказания услуг.

В ходе проверки исполнения договора выявлены нарушения пунктов 3.2.1 и 3.2.2 договора, а именно нарушения, предусмотренные пунктами 8.3 договора.

Разделом 8 договора предусмотрена ответственность сторон, в том числе, в п. 8.3 договора, определено сторонами, что при не выполнении и (или) не надлежащем выполнении обязательств, установленных договором, заказчик имеет право применить к исполнителю штрафные санкции (штраф) в размере 20, 50 и 100 минимальных размеров оплаты труда; в п. 8.10 договора отражено, что предусмотренная договором неустойка (штрафы, пени) предъявляется по каждому факту выявленного нарушения, о чем составляется соответствующий акт; составленный акт подписывается заказчиком и исполнителем (п. 8.10 договора) и служит основанием для применения штрафных санкций; исполнитель вправе отразить в акте особое мнение (возражение) по факту выявленного нарушения в соответствии с п. 8.10 договора.

Пунктом 8.12 договора установлено, что в случае отказа исполнителя от подписи акта, акт подписывается членами комиссии, назначенной приказом заказчика (или получателя услуг), либо иным уполномоченным на проведение проверки лицом. При этом, в акте производится отметка об отказе исполнителя подписать акт.

В п. 8.11 договора предусмотрено, что основанием для предъявления штрафных санкций, являются также, акты проверок получателя услуг, Минобороны России, других уполномоченных на проведение проверок государственных органов, поступивших в адрес заказчика, а также, к акту могут прилагаться копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие факта нарушения.

Истцом проведены проверки качества оказания услуг ответчиком, по итогам которой составлены акты о выявленных нарушениях: от 11.09.2018 г., от 17.09.2018 г., от 17.10.2018 г., от 18.10.2018 г.,от 20.10.2018 г., от 24.10.2018 г., от 30.01.2019 г.; сумма штрафа по указанным нарушениям составила 329058 рублей 57 копеек.

В адрес ответчика направлены уведомления- претензии о выявленных нарушениях: от 18.02.2019 г. N 987/19; от 21.02.2019 г. N 1121/19; от 15.02.2019 г. N 968/19; от 15.02.2019 г. N 931/19; от 06.02.2019 г. N 629/19; от 08.02.2019 г. N 787/19; от 08.02.2019 г. N 771/19; от 08.02.2019 г. N 770/19; от 08.02.2019 г. N 794/19; от 08.02.2019 N 763/19; от 08.02.2019 N 762/19; от 08.02.2019 N 716/19 с требованием оплатить штраф.

Факт нарушения ответчиком обязательств, взятых на себя по договору N ОП-17-24 от 30.12.2016 г., установлен судом и подтвержден материалами дела.

В силу п. 1.1.5 договора в редакции дополнительного соглашения N 5 этап оказания услуг - оказание услуг исполнителем у одного получателя в течение суток, подтверждаемое (фиксируемое) посредством подписания между исполнителем и получателем ежедневного акта сдачи-приемки услуг.

В п.п. 8.15, 8.16, 8.17 договора, в редакции дополнительного соглашения N 5, предусмотренные договором неустойки (штрафы, пени) предъявляются по каждому факту выявленного нарушения, о чем составляется соответствующий акт, который подписывается лицом проводившим проверку и исполнителем и служит основанием для применения штрафных санкций; исполнитель вправе отразить в акте особое мнение (возражение) по факту выявленного нарушения; в случае отказа исполнителя от подписи акта, акт подписывается членами комиссии, назначенной приказом заказчика (или получателя услуг), либо иным уполномоченным на проведение проверки лицом. При этом, в акте производится отметка об отказе исполнителя подписать акт.

В п. 8.16 договора в редакции дополнительного соглашения N 5, также отражено, что основанием для предъявления штрафных санкций являются также акты проверок получателя услуг, Минобороны России, других уполномоченных на проведение проверок государственных органов, поступивших в адрес заказчика.

Суд, нашел доказанными штрафные санкции и взыскал их в полном объеме, отклонив заявлении ответчика о несоразмерности неустойки в силу норм ст. 333 ГК РФ, ссылаясь на то, что признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, является правом суда, принимающего решение; при этом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон; что явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной, при этом, судом применены нормы постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ", п. 77 постановления Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016г.N7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14.10.2004 N 293-О, из которого следует, что право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств; при этом, судом установлено, что ответчиком не представлены доказательства, свидетельствующие, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком своего обязательства.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, в силу следующего:

Судом первой инстанции в тексте решения указанно, что ответчик в порядке ст. 131 АПК РФ, в срок, указанный в определении суда от 15.04.2019 г. представил отзыв на иск, в котором просил в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме" ( абз. 5 стр.1 решения); при этом, суд первой инстанции указал обстоятельства дела, перечислил представленные в материалы дела доказательства (акты проверок, номера и даты претензий), а также, указал доводы в пользу принятого решения; в абз. 2 стр. 4 решения отражено судом, что остальные доводы ответчика, изложенные в отзыве в качестве возражений против удовлетворения исковых требований, не основаны на условиях заключенного между истцом и ответчиком договора, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем,

Доводы заявителя апелляционной жалобы, относительно фактов нарушения обязательств, необоснованны:

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что по ряду эпизодов, истцом не осуществлено встречного исполнения обязательства - о доукомплектовании столовых ( абз.13 стр. 2 апелляционной жалобы), несостоятельна и не исключает ответственности исполнителя за нарушения как санитарно-эпидемиологических правил, так и положений договора в связи со следующим:

В случае наличия необходимости в доукомплектовании объекта, ответчик обязан в силу п. 3.2.20 договора, обратиться письменно к получателю услуг и заказчику с просьбой (требованием) о доукомплектовании.

Доказательства обращения к истцу с копией обращения к получателю услуг с просьбой (требованием) о доукомплектовании объектов оказания услуг, в силу норм ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не представлены ответчиком.

Ответчиком вместо вышеуказанного обращения к истцу (заказчику) о том, что он требовал от получателя услуг доукомплектования столовой, представлено обращение к получателю услуг, что следует из приложений к отзыву ответчика на иск.

При этом, в силу п. 3.2.2. договора, ответчик обязался обеспечивать соответствие оказываемых услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также, иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам, санитарно-эпидемиологическим требованиям и т.п.), установленным законодательством Российской Федерации, в том числе, законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, руководящими документами заказчика и договором.

В силу п. 3.2.1 договора, исполнитель обязан оказывать услуги, соответствующие требованиям договора к срокам, объему, качеству и иным требованиям, установленным договором, в том числе, в техническом задании.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о расчете штрафа ( абз.8 стр. 3 апелляционной жалобы), отклоняются апелляционным судом, исходя из следующего:

Разделом 8 договора, в редакции дополнительного соглашения N 5 к договору, предусмотрена ответственность сторон.

В силу п. 8.3 договора, в редакции дополнительного соглашения N 5, при не выполнении и (или) не надлежащем выполнении обязательств, установленных договором, исполнитель уплачивает заказчику штраф в размерах, определяемых в соответствии с п. 3 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. N 1042; штраф исчисляется от цены этапа оказания услуг по договору по каждому установленному факту нарушений.

В силу п. 1.1.5 договора, в редакции дополнительного соглашения N 5, этап оказания услуг - оказание услуг исполнителем у одного получателя в течение суток, подтверждаемое (фиксируемое) посредством подписания между исполнителем и получателем ежедневного акта сдачи-приемки услуг

В ходе проведенных проверок качества оказания исполнителем услуг выявлено 36 нарушений условий договора, что подтверждено доказательствами, указанными в иске, в связи с чем, общая сумма штрафа за все нарушения составляет 329058 рублей 57 копеек, при общей стоимости услуг по договору: 2.150.583.912 рублей 33 копейки (приложение N 5 к договору разнарядка), что свидетельствует, что размер штрафа за 36 допущенных исполнителем нарушений составляет лишь 0,0015% от общей стоимости услуг, подлежащих оказанию по договору.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о ежедневном акте сдачи-приемки оказанных услуг и о книге учета контроля за качеством приготовленной пищи, а также о письмах получателя услуг (о принятии услуг получателем услуг без замечаний ( абз.9 стр.3, абз.3 стр.4 апелляционной жалобы), отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

Ежедневный акт сдачи-приемки услуг, не может служить основанием для опровержения акта проверки по следующим основаниям:

Указанные ответчиком и приложенные им к отзыву на иск ежедневные акты сдачи-приемки услуг, в силу п. 6.1 договора, оформлены между ответчиком, как исполнителем и получателем услуг (воинскими частями и иными организациями подведомственными Минобороны России п. 1.1.2 договора), и являются основанием для оплаты оказанных услуг в силу п. 6.1 договора, однако, истец -заказчик, не участвует в составлении указанных документов и не ставит в них своей подписи в момент их составления. Кроме того, ежедневный акт оформляется в двух экземплярах; по одному для получателя (п. 6.1. договора).

Согласно п. п. 3.3.4 договора, заказчик вправе в любое время осуществлять контроль за ходом, объемом, качеством и сроками оказания услуг.

В силу п. п. 8.15-8.16 договора, в редакции дополнительного соглашения N 5, по факту выявления нарушений исполнения условий договора составляется соответствующий акт; при этом, только акт выявленных нарушений (акт проверки), может служить основанием для применения штрафных санкций к исполнителю за не надлежащее оказание услуг.

Таким образом, принятие услуги со стороны получателя услуг, не может означать отсутствие нарушений исполнения условий договора со стороны исполнителя услуг.

Ежедневный акт приемки услуг регулируется разделом 6 договора и является основанием для оплаты оказанных услуг, согласно п. 6.1 договора, а акт выявленных нарушений (акт проверки), является основанием для наступления ответственности в порядке, предусмотренном разделом 8 договора в редакции дополнительного соглашенияN 5, что следует об определении сторонами договора, различных по своему содержанию самостоятельных документов.

При этом, заказчиком, в силу п. 6.3. договора, на оригиналах ежедневных актов сдачи-приемки услуг, после их получения от ответчика, в соответствии с п. 6.1.1. договора, выполнена отметка о наличии замечаний к оказанным услугам, указанным в актах проверок.

Также, согласно п. 2.1 приложения N 6 к договору (техническое задание), графы с 1- 10 книги учета контроля за качеством приготовления пищи (ф. 33) заполняются должностными лицами исполнителя (ответчика), а графы с 11 по 16 - должностными лицами получателя услуг; при оформлении новой книги ф. 33, старая книга сдается в продовольственную службу воинской части (учреждения) и хранится в соответствии с установленными руководящими документами сроками; оформление новой книги ф. 33 возлагается на получателя услуг.

Учитывая вышеизложенное, заказчик (АО "ВОЕНТОРГ"), не участвует в составлении вышеуказанных документов.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что по 11 эпизоду в нарушение условий договора ни по одному из 8 выявленных нарушений в материалы дела не представлено доказательств, кроме акта проверки" ( абз.5 стр. 2 апелляционной жалобы), несостоятелен и полностью противоречит материалам дела.

Истцом по эпизоду 11 выявленных нарушений представлены:

* акт плановой проверки качества оказания услуг по организации питания в столовой N 20/34 УАвБ (2 р., г. Котельниково) КВВАУЛ им. А.К. Серова от 17.10.2018 г., подписанный представителем исполнителя услуг СВ. Белявским с не мотивированным несогласием на 20 стр. акта;

* раскладка продуктов;

- фотоматериалы к каждому нарушению на которых непосредственно видны сами нарушения.

В силу п.п.8.15, 8.16 договора, в редакции дополнительного соглашения N 5, предусмотренные договором неустойки (штрафы, пени) предъявляются по каждому факту выявленного нарушения, о чем составляется соответствующий акт; составленный акт подписывается лицом, проводившим проверку и исполнителем и служит основанием для применения штрафных санкций; исполнитель вправе отразить в акте особое мнение (возражение) по факту выявленного нарушения.

Акт подписан исполнителем с немотивированным несогласием на 20 стр. акта.

Так, п. 8.16 договора, в редакции дополнительного соглашения N 5 к договору предусматривается, что к акту могут прилагаться копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие факта нарушения, таким образом, стороны предусмотрели необязательное наличие фотографий.

Однако, фотографии выявленных нарушений приложены истцом к акту проверки.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о измерении температуры (стр. 5-6 апелляционной жалобы) несостоятельны, в связи со следующим.

Так, пирометры инфракрасные серии DT-xxxx, IR-xxx "пирометры инфракрасные серии DT-xxxx, IR-xxxx", предназначены для бесконтактного измерения температуры поверхностей твердых тел - готовые блюда являются твердыми телами, в отличие от газообразных тел. Классификация физических тел ответчиком не приведена и не обоснована.

Согласно рекомендаций, изложенных в приложении к свидетельству об утверждении типа средств измерений пирометров инфракрасных серии DT-xxxx, IR-xxx, данные пирометры рекомендуется применять при осуществлении производственного контроля за соблюдением установленных законодательством РФ требований промышленной безопасности к эксплуатации опасного производственного объекта; выполнении работ по оценке соответствия промышленной продукции и продукции других видов, а также, иных объектов установленным законодательством РФ, обязательным требованиям - таким образом, пирометры рекомендуется применять для оценки соответствия любой продукции установленным требованиям.

Запрет на использование пирометров для измерения температуры пищевой продукции, в приложении к свидетельству не установлен. Более того, бесконтактное измерение температуры готовых блюд, полностью соответствует принципам санитарного законодательства о предупреждении возникновения и распространения инфекционных заболеваний при раздаче готовой пищи путем исключения ее контакта с инфицированными предметами.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что бесконтактные пирометры измеряют лишь температуру поверхности тела, не противоречат санитарным правилам СП 2.3.6.1079-01, а п. 9.2. определяет требования к температуре готовых блюд при раздаче без уточнения точки измерения -установленная температура блюд должна быть в любой точке готового блюда, так как, потребителю (питающемуся) может быть выдана пища из любого слоя и части блюда.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что пар, пыль, дым, и т.п., могут отрицательно влиять на точность измерений, загораживая чувствительный элемент термометра и в помещениях столовых, а также, непосредственно в месте раздачи пищи свойственно повышенное выделение пара, что в свою очередь, влияет на точность измерений, ответчиком не доказан.

Инструкция по эксплуатации пирометра к отзыву на иск не приложена. Данные в виде протоколов инструментальных измерений о существенном превышении показателей микроклимата рабочей зоны (температура, влажность, содержание вредных веществ в воздухе и т.д.) в столовой, ответчиком не представлены.

Между тем, показатели микроклимата рабочей зоны установлены СП 2.3.6.1079-01 и их существенное нарушение должно отразиться в акте приема-передачи столовой, протоколах инструментальных исследований по программе производственного контроля ответчика, в акте плановой проверке.

Таким образом, показатели микроклимата рабочей зоны в столовой находились в пределах установленных норм и не оказали влияния на точность измерения температуры готовых блюд при раздаче.

Довод заявителя апелляционной жалобы о проведении ответчиком мероприятий по дератизации и дезинсекции (стр. 6-7 апелляционной жалобы), несостоятелен, так как истцом в материалы дела по эпизодам искового заявления с аналогичными нарушениями, представлены фотографии, на которых непосредственно видны выявленные нарушения: наличие насекомых.

Дезинсекционные работы должны проводится до полного устранения насекомых. Однако, при отсутствии эффективности, дезинсекционные мероприятия согласно требованиям п. 3.4. СП 3.5.2.3472-17 исполнителем не повторялись.

Штрафные санкции применены по п. 8.3.4. договора за не выполнение и (или) нарушение исполнителем требований, предъявляемых санитарными эпидемиологическими правилами к санитарной обработке помещений, на которых оказываются услуги по организации питания.

Наличие насекомых в столовой свидетельствует о неэффективности мероприятий, проводимых исполнителем по дезинсекции, а сами по себе мероприятия по дезинсекции, не являются основанием исключающим ответственность ответчика за нарушение п. 3.2.2. договора, п. 12.1 Санитарно-эпидемиологических правил СП 2.3.6.1079-01, из которого следует, что в организациях не допускается наличие насекомых (вредные членистоногие -тараканы, мухи, рыжие домовые муравьи, комары, крысиные клещи; вредители запасов - жуки, бабочки, сеноеды, клещи и др.).

В силу п.3.2.2. договора, исполнитель обязан соблюдать санитарные нормы и правила.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости капитального ремонта несостоятелен, так как, стороны договора предусмотрели обязанность исполнителя требовать от получателя услуг (в письменном виде) ремонта объектов оказания услуг согласно п. 3.2.20 договора, согласно которому, указанное требование направляется получателю услуг в письменном виде, а также, заказчику (истцу) с отметкой о его вручении получателю услуг.

Доказательства обращений к истцу с копией обращения к получатель услуг с просьбой (требованием) о ремонте объектов оказания услуг, в силу норм ст. 65 АПК РФ, ответчиком не представлены.

Ответчик вместо указанного выше обращения к истцу (заказчику) о том, что он требовал от получателя услуг ремонта столовой, представил свое обращение лишь к получателю услуг.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что обязанность по обеспечению столовой посудой и достаточным количеством инвентаря согласно п. 5.1 договора возложена на заказчика и получателя услуг, несостоятелен и не исключает ответственности исполнителя за нарушения санитарно-эпидемиологических правил в связи с следующим:

В случае наличия у исполнителя имущества, подлежащего списанию и замене (посуды со сколами), ответчик обязан в силу п. 3.2.20 договора, обратиться письменно к получателю услуг и заказчику с просьбой (требованием) о замене и доукомплектовании, однако, доказательств обращений не представлено ответчиком.

Ответчик вместо указанного выше обращения к истцу (заказчику), что он требовал от получателя услуг доукомплектования столовой, представил свое обращение лишь к получателю услуг.

При этом, в силу п. 3.2.2. договора, ответчик обязался обеспечивать соответствие оказываемых услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам, санитарно-эпидемиологическим требованиям и т.п.), установленным законодательством Российской Федерации, в том числе, законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, руководящими документами Заказчика и Договором.

Согласно п. 6.10. Санитарно-эпидемиологических правил СП 2.3.6. 1079-01: посуду с трещинами, сколами, отбитыми краями, деформированную, с поврежденной эмалью, не используют.

Остальные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, исследованы апелляционным судом, оценены и не принимаются апелляционным судом во внимание в силу их безосновательности, а также, в связи с тем, что, по мнению суда, они не могут повлиять на результат рассмотрения дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2019 года по делу N А40-81938/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ПОТЕНЦИАЛ"- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа по основаниям, установленным в ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова