Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2019 г. N 09АП-55715/19

г. Москва

16 октября 2019 г.

Дело N А40-6444/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

АО "МОНОЛИТНОЕ СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-1"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2019 г. по делу N А40-6444/19,

по иску АО "МОНОЛИТНОЕ СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-1"

(ИНН 7745000111, ОГРН 1037745000633)

к ООО "БЕРТОС"

(ИНН 7708212245, ОГРН 1027708023243)

о взыскании неустойки

и по встречному иску о взыскании задолженности,

при участии:

от истца: Наумов В.И. по доверенности от 21.05.2019,

от ответчика: Гореленко А.М. по доверенности от 11.10.2019, Павленко В.Н. по доверенности от 11.10.2019.

УСТАНОВИЛ:

АО "Монолитное строительное управление-1" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Бертос" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 1 393 320,11 руб.

ООО "Бертос" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к АО "Монолитное строительное управление-1" о взыскании задолженности в размере 511.474,21 руб., задолженности по дополнительному соглашению N 1 от 01.07.2016 г. в размере 200.000 руб., неустойку в размере 260.399,56 руб., расходы на юридические услуги в размере 200.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2019 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным, поскольку суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значения для правильного разрешения дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменные пояснения по жалобе.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен Договор на выполнение субподрядных работ N 973-СМР от 27.04.2014 г. в соответствии с условиями которого Субподрядчик (ООО "Бертос") по поручению Генерального подрядчика ( АО " МСУ-1" истец) принял на себя обязательства выполнить полный комплекс работ по санации трубопроводов дождевой канализации на интервалах N301-рек.-N300 рек.-N299; N172 рек.-N171а-N171; N172 рек. - N178; канализации Д 500 мм, реконструкции колодцев К47сущ., К48сущ., К49сущ., К50сущ. на объекте: "Участок улично-дорожной сети ул. Элеваторная - ул. Подольских Курсантов - ул. Красного Маяка" - 1 этап, по адресу: районы Бирюлево Восточное, Бирюлево Западное, Чертаново Центральное, ЮАО города Москвы" (далее - "Объект"), в соответствии с проектной документацией, соблюдая срок строительства Объекта, и условия договора.

01.07.2016 г. между сторонами заключено Дополнительное соглашение N 1, по условиям которого, Субподрядчик обязуется выполнить работы по реконструкции колодца на объекте: "Участок улично-дорожной сети ул. Элеваторная - ул. Подольских Курсантов - ул. Красного Маяка 1 этап." Согласно Договора и Дополнительного соглашения Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства оплатить выполненные Субподрядчиком работы в размере и в порядке, предусмотренные Договором и Дополнительным соглашением.

Стоимость поручаемых Субподрядчику работ составляет 7 114 742 (Семь миллионов сто четырнадцать тысяч семьсот сорок два) рубля 12 коп. в том числе 6 914 742 (Шесть миллионов девятьсот четырнадцать тысяч семьсот сорок два) рубля 12 коп. в том числе НДС 18% в сумме - 1 054 791,17 по Договору и 200 000, 47 руб. по Дополнительному соглашению.

В соответствии с п. 6.1. Субподрядчик производит сдачу работ на основании Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3). 31.12.2016 г.

Сторонами подписаны:

1. Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 1 по Договору на сумму 6 914 742 (Шесть миллионов девятьсот четырнадцать тысяч семьсот сорок два) рубля 12 коп. в том числе НДС 18% в сумме - 1 054 791,17 (Один миллион пятьдесят четыре тысячи семьсот девяносто один) рубль 17 коп.;

2. Справка о стоимости выполненных работ КС-3 N 1 по Договору на ту же сумму;

3. Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 1 по Дополнительному соглашению на сумму 200 000 (Двести тысяч) рублей 00 коп. в том числе НДС 18% в сумме - 30 508,47 (Тридцать тысяч пятьсот восемь) рублей 47 коп.;

4. Справка о стоимости выполненных работ КС-3 N 1 по Дополнительному соглашению на ту же сумму.

В подтверждение выполненных работ по договору Субподрядчиком представлены в материалы дела Акты освидетельствования скрытых работ, подписанные уполномоченными представителями Генерального подрядчика и Субподрядчика, а именно: Акты освидетельствования скрытых работ (Дождевая канализация) N 1 от 03.06.2016 г.; N 2, N 3 от 06.06.2016 г.; N 4 от 09.06.2016 г.; N 5 от 17.07.2016 г.; N 6 от 18.07.2016 г.; N 7, N 8 от 06.09.2016 г.; Акты освидетельствования скрытых работ (Хозяйственно-бытовая канализация) N 1 от 06.07.2018 г.; N 2 от 07.07.2016 г.; N 3 от 08.07.2016 г.; N 4, N 5 от 15.07.2016 г.; N 6, N 7 от 12.07.2016 г.

АО "МСУ-1" в свою очередь, были лишь частично оплачены выполненные работы - платежные поручения N 3019 от 18.05.2016 г. на сумму 414 884,53 руб., N 908 от 06.02.2017 г. на сумму 5 988 383,38 руб. Сумма задолженности перед ООО "Бертос" составляет 511 474,21 руб. по Договору и 200 000,00 рублей по Дополнительному соглашению.

Всего 7 114 742,12 руб. - 6 403 267,91 руб. = 711 474,21 руб.

Согласно п. 6.7. Договора окончательный расчет за выполненные работы производится Генеральным подрядчиком после выполнения Субподрядчиком всех обязательств и подписания Сторонами Акта приема-передачи выполнения полного комплекса работ по настоящему Договору.

На основании п.6.8. Договора Генеральный подрядчик вправе ежемесячно резервировать обеспечительную сумму в размере 10% от стоимости работ с учетом НДС и обязуется вернуть ее Субподрядчику на основании письменного обращения через 30 дней после предоставления Генподрядчику полного комплекта исполнительной документации.

Согласно писем от 30.11.2016 г. N 388/21 и от 23.12.2016 г. N 285 в адрес Ответчика направлен полный комплект исполнительной документации.

Возражений по поводу представленной исполнительной документации в адрес Субподрядчика не поступало.

Таким образом, обязательства Ответчика по возврату обеспечительной суммы в размере 10% в сумме 711 474,21 (Семьсот одиннадцать тысяч четыреста семьдесят четыре) рубля 21 коп. должны быть исполнены 23.12.2017 г.

Однако, до настоящего момента обязательства по оплате Ген.подрядчиком не выполнены.

Письмо N 244 от 11.07.2017 г. и претензия, направленная в адрес генподрядчика 11.08.2017 г. были оставлены без ответа и удовлетворения.

Истец по первоначальному иску просит взыскать с ответчика сумму неустойки в размере 1 393 320,11 руб. ссылаясь на нарушение начала и окончания сроков выполнения работ по указанному договору.

Однако истец не учитывает следующие обстоятельства Истец указывает, что ООО "Бертос" приступил к выполнению работ только 23.12.2016 г., нарушив тем самым срок начала работ по договору.

В соответствии со ст. 3 договора дата начала работ - дата подписания акта приема-передачи строительной площадки.

Строительная площадка передана субподрядчику 27.04.2016 г., что подтверждается актом от этой даты.

Авансирование работ истцом произведено 18.05.2016 г. в сумме 414.884,53 руб., что подтверждается платежным поручением N 3019.

В соответствии со ст. 1 Договора, субподрядчик обязуется выполнить работы по договору в соответствии с проектной документацией со штампом " в производство работ" и необходимую техническую документацию (п. 4.1 договора).

Доказательств передачи такой документации субподрядчику без нарушения срока, истцом не представлено.

Вместе с тем, согласно письма N 107 от 08.06.2016 г., Субподрядчик уведомляет Истца об отсутствии колодца К47сущ., и, о приостановлении в связи с этим выполнения работ, (руководствуясь п.5.12. Договора) невозможность которых продиктована отсутствием дополнительного соглашения на установку колодца на зауженном участке.

В проектной документации переданной истцом такое отсутствие колодца упомянуто не было. 20.07.2016 г. по результатам уведомления, уполномоченными представителями Истца и Ответчика был составлен Акт от 20.07.2016 г. о факте отсутствия и необходимости выполнения работ по восстановлению колодца К47сущ. 27.07.2016 г. документы на оформление выполненных работ по восстановлению колодца с приложением Акта от 20.07.2016 г. направлен ООО " Бертос" в адрес Истца сопроводительным письмом N 144.

Из вышеизложенного очевидно, что выполнение работ ответчиком начато своевременно, без задержек и в границах существующих в Договоре сроков.

Следует также отметить расхождения между датой "начала работ" по мнению Истца и подписанными Сторонами, а также представителями проектной организации и эксплуатирующей организации Актов освидетельствования скрытых работ (с указанием дат начала и окончания работ в июне-июле 2016 года), подписанными без замечаний и в соответствии с проектом.

Доводы Истца о несвоевременности окончания (подписания Актов КС-2 и Справок КС-3) отклоняются судом по следующим основаниям: - по завершении выполнения основного объема работ, и, дополнительно выполнения работ по устройству отсутствующего колодца, Ответчик письмом N 151 от 01.08.2016 г. уведомляет Истца об отсутствии доступа к участку дождевой канализации Д=400 мм. в интервалах N 300рек-N 301рек.

Также указанным письмом (от 01.08.2016 г.!) Ответчик просит подготовить и подписать Дополнительное соглашение на выполнение работ по устройству колодца К47сущ. Согласно переданного Акта от 20.07.2016 г.

Однако, несмотря на выполненные работы Дополнительное соглашение не было подготовлено и подписано Истцом. Повторные письма Ответчика в адрес Истца N 216 от 14.10.2016 г., N 1238/л от 07.11.2016 г., N 269 от 15.12.2016 г. с просьбой подписать Дополнительное соглашение N 1 были оставлены без внимания.

Как следствие, отсутствие доступа к участку дождевой канализации препятствовало выполнению работ Ответчиком и, делало невозможным дальнейшее продолжение работ.

В процессе выполнения работ, в целях проведения импортозамещения, Истцом и Ответчиком была согласована замена "термоотверждаемого композитного армированного рукава по технологии типа "CombiLiner Tubexkawo" - для хозфекальной канализации и "стеклопластиковой трубы по ТУ 2296-004-99675234-2007 - для ливневой канализации" на термоотверждаемый композитный армированный комплексный рукав для санации трубопроводов по ТУ 2256-001-59785315-2009 производства ООО "Бертос".

Письмом от 27.09.2016 г. N 196 ООО " Бертос" уведомляет об этом Истца. (Следует отметить, что без выполнения указанного пересогласования с проектной организацией не представлялось возможным подготовить и предоставить Истцу исполнительную документацию).

Письмом от 14.10.2016 г. ООО " Бертос" повторно ставит в известность Генподрядчика о необходимости согласования технологии производства работ.

Только письмом от 18.10.2016 г. N 105-140/4186 Истец ставит в известность Ответчика о согласовании замены рукавов на Объекте.

Фактически, согласование с эксплуатирующей организацией было произведено Истцом 01.11.2016 г. (тех. Заключение N 1090.16 МР) с ГУП "Мосводосток" и 24.11.2016 г. (исх. N (01)09исх20160/16) с АО "Мосводоканал".

Соответственно, ООО "Бертос" данные согласования были получены со значительным опозданием со смещением сроков ввиду обстоятельств не зависящих от Субподрядчика.

Таким образом, выполнение работ за пределами конечных сроков установленных Договором не может быть поставлено в вину Субподрядчику.

Исходя из смысла п.3. ст.405, п.2 ст.328, п.1. ст.406 ГК РФ должник не признается обязанным кредитору, а кредитор считается просрочившим если не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Должник также вправе приостановить исполнение своего встречного обязательства и потребовать возмещения убытков в случае непредставления обязанной стороной предусмотренного Договором исполнения обязательства.

Таким образом, просрочка исполнения своих обязательств по договору Субподрядчиком связана с действиями самого истца, в связи с чем на ответчика не может быть возложена ответственность в виде начисления неустойки.

В соответствии с п. 9.6. Договора Субподрядчик вправе требовать от Генерального подрядчика, при условии соблюдения Субподрядчиком графика производства работ, уплаты пени в размере 0,05% от просроченной задолженности за каждый день просрочки до полного ее погашения.

Расчет неустойки субподрядчика произведен на сумму задолженности в размере 711.474,21 руб. за период с 23.01.2017 г. по 08.07.2019 г. в сумме 319.096,18 руб. Расчет судом проверен, ответчиком по встречному иску не опровергнут.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении встречного иска.

Требование о взыскании с истца судебных расходов на оплату услуг представителя, также правомерно удовлетворено судом первой инстанции в силу доказанности и обоснованности.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно и необоснованно пришел к выводу об обоснованности оплаты гарантийного удержания, не принимается судом апелляционной инстанции.

Истец в данном случае указывает на якобы неправильно указанный срок начала исполнения обязательств по возврату обеспечительной суммы.

Однако, согласно приложенному к материалам дела заявлению ООО "Бертос" об уточнении исковых требований (в порядке ст. 49 АПК РФ), с указанием периода расчета с 23.01.2017 по 08.07.2019 и отраженного в резолютивной части решения, начало срока начисления неустойки было принято судом равным 23.01.2017, т.е. через 30 дней с момента предоставления полного пакета исполнительной документации и в строгом соответствии с п. 6.8. Договора.

Таким образом, указание истца на дату 23.12.2017 находится вне контекста решения, является опечаткой, не влияющей на суть принятого решения.

Довод апелляционной жалобы относительно письма от 07.04.2017 г. исх. N 01-11-3604 "с требованием устранить замечания на объекте" от ГУП "Мосводосток", и, письма МСУ-1 в адрес ООО "Бертос" 01 25.04.2017 г. N 102-14-/1575, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Письмо ГУН "Мосводосток" направлено в ответ на обращение АО "МСУ-1", а не являлось инициативой Заказчика.

Письмо МСУ-1 лишь извещает ООО "Бертос" об удержании гарантийных средств предусмотренных Договором.

Однако, согласно п.7.3. Договора, субподрядчик в период гарантийного срока обязуется устранить дефекты/брак своей работы, препятствующие нормальной эксплуатации результата работы (системы) за свой счет и в сроки, Согласованные Сторонами и зафиксированные в соответствующем акте.

Согласно п.7.4. Договора, для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты/брак, согласования порядка и сроков их устранения Субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения Генерального подрядчика.

Только при письменном отказе Субподрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов/брака и недоделок (п.7.6. Договора) Генеральный подрядчик вправе привлечь независимую экспертизу и удержать денежные средства из гарантийного резерва.

При этом, Генеральным подрядчиком Субподрядчик не уведомлялся о необходимости составления акта выявленных недостатков.

Суд апелляционной отмечает, что не соответствует действительности утверждение истца о необоснованном выводе суда относительно формулировки в решении: "В соответствии со ст. 1 Договора, субподрядчик обязуется выполнить работы по договору в соответствии с проектной документацией со штампом "в производство работ" и необходимую техническую документацию (п. 4.1 договора). Доказательств передачи такой документации субподрядчику без нарушения срока, истцом не представлено".

Что именно в выводах суда является необоснованным, истцом не пояснено.

При этом, ссылка истца на ст.743 ГК РФ как на норму прямого действия позволяющую сделать вывод о возможности выполнять строительные работы без передачи проектной документации со штампом "в производство работ", является неправомерной.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2019 г. по делу N А40- 6444/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова