Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2019 г. N 09АП-53779/19

г. Москва

18 октября 2019 г.

Дело N А40-63788/19

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Е.Б. Расторгуева, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "С - РИЭЛТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 июля 2019 года

по делу N А40-63788/19, принятое судьей Архиповой Ю.В.,

по иску Акционерного общества "Мосэнергосбыт"

(ОГРН 1057746557329; 117312, г. Москва, ул. Вавилова, д. 9)

к Обществу с ограниченной ответственностью "С - РИЭЛТ"

(ОГРН 1027700313244; 125445, г. Москва, ул. Смольная, 24А, ком. 6, эт. 16)

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Вечтомова М.А. по доверенности от 22.05.2018

от ответчика: Шутов А.Ю. по доверенности от 15.04.2019, Болотина Ж.В. по доверенности от 15.04.2019

от третьего лица: Самохвалова Т.В. по доверенности от 14.03.2019

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "С - РИЭЛТ" (далее - ООО "С - РИЭЛТ", ответчик) о взыскании 5 521 618 рублей 97 копеек задолженности, 306 131 рубля 30 копеек неустойку, неустойки, начисленной на сумму основного долга, исходя из 1/130 ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на день оплаты, за каждый день просрочки, начиная с 22.02.2019 по день фактической оплаты.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "МОЭСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2019 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя, истец при расчете периода безучетного потребления не учел дату последней проверки, предшествующей выявлению факта безучетного потребления электроэнергии, следовательно, неверно был определен период безучетного потребления и завышен размер исковых требований.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

Заседание суда апелляционной инстанции 23.09.2019 было отложено.

В заседании суда апелляционной инстанции 15.10.2019 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, представил контррасчет исковых требований.

Представители истца и третьего лица возражали против удовлетворения жалобы, просили решение суда оставить без изменения.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд находит основания для изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2019 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 26.02.2008 между АО "Мосэнергосбыт" и ООО "С - РИЭЛТ" заключен договор энергоснабжения N 90022604.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон

Работниками ПАО "МОЭСК" проведена проверка потребления электрической энергии, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктами 192,193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен акт N 001056/МУ от 23.08.2018.

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии с пунктами 194, 195 Основных положений, за период с 27.02.2018 по 16.08.2018 на общую сумму 5 521 618 рублей 97 копеек.

Согласно пунктам 192, 193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию (пункт 192 Основных положений).

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (пункт 193 Основных положений).

Суд первой инстанции посчитал доказанным факт вмешательства в работу прибора учета, который выразился в шунтировании токовых цепей вторичных коммутации измерительных трансформаторов тока, вторичной обмотки трасформаторов тока по фазам "ABC" закороченных между собой, не соответствуя требованиям тока цепей коммутации.

Суд апелляционной инстанции не ставит под сомнение доказанные факты вмешательства в работу прибора учета, выводы суда первой инстанции в указанной части являются верными.

Признавая период безучетного потребления определенным верно, суд первой инстанции удовлетворил требования в полном объеме.

Ответчик, оспаривая выводы суда первой инстанции, указывает на отсутствие обоснований периода безучетного потребления, с учетом даты последней проверки приборов учета и порядка определения периода безучетного потребления, установленного Основными положениями.

Суду апелляционной инстанции был представлен контррасчет исковых требований, при проверке обоснованности которого установлены следующие обстоятельства.

Последняя проверка, предшествующая дате выявления факта безучетного потребления электроэнергии, в отношении ООО "С-Риэлт" была проведена - 27.07.2016, что подтверждено актом проверки.

В силу пункта 176 Основных положений акт проверки является допустимым доказательством, подтверждающим проведение проверки.

Абзацем 3 пункта 195 Основных положений установлен порядок определения периода безучетного потребления электроэнергии - объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Абзацем пункта 172 Основных положений установлена периодичность проведения контрольных проверок - не реже 1 раза в год.

Последняя проверка в отношении ООО "С-Риэлт" была проведена - 27.07.2016 и с учетом периодичности, установленной законом, даты следующих проверок - 27.07.2017 и 27.07.2018.

Порядок определения периода безучетного потребления электроэнергии и применения положений абзаца 3 пункта 195 пункта 172 Основных положений разъяснен Верховным судом РФ в Определении N 309-ЭС 18-24456 от 23.05.2019: "Буквальное содержание названных пунктов позволяет сделать вывод о том, что при установлении факта безучетного потребления совокупный период неучтенного потребления должен определяться с даты предыдущей проверки (если она была проведена и соответствующая дата не выходит за пределы 12 месяцев) или с даты, не позднее которой проверка приборов учета должна была быть проведена (если она не проведена и/или дата проверки выходит за пределы 12 месяцев) до даты выявления факта и составления акта о неучтенном потреблении.

В акте N 001056/МУ от 23.08.2018 период безучетного пользования определен с 27.02.2018 (то есть с даты заключения договора с учетом периодичности контрольных проверок 1 года) по 16.08.2018, и не учитывает факт проведения проверки в отношении ООО "С-Риэлт" 27.07.2016, которое является юридически значимым обстоятельством и влияет на объем и стоимость безучетного потребления электроэнергии.

Таким образом, период безучетного потребления следовало исчислять с 28.07.2018 по 16.08.2018, что составляет 20 дней, а не 171 день, как рассчитал истец.

Суду апелляционной инстанции был представлен контррасчет объема безучетного потребления, согласно которому итоговый объем потребленной электрической энергии составил 231 390 кВтч.

При этом, тариф установлен Распоряжением Комитета по ценам и тарифам Московской области N 321-р от 20.12.2017 - 3, 7 руб./кВтч уже включает сумму НДС.

С учетом указанных параметров, общая сумма безучетно потребленной электрической энергии составил 231 390 кВтч. * 3,71 кВт.ч = 858 456 рублей 90 копеек.

Представитель истца был ознакомлен с контррасчетом, данные указанные в нем не опроверг, признал его верным.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статьи 330, 331 ГК РФ).

Общая сумма неустойки согласно контррасчету составит 858 456 рублей 90 копеек * 93 *7/13000 = 42 988 рублей 88 копеек.

Расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен, выполнен верно.

С учетом изложенного, требования истца подлежат удовлетворению в части взыскания 858 456 рублей 90 копеек задолженности и 42 988 рублей 88 копеек неустойки, а также неустойки по день фактической оплаты.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобы подлежит распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 июля 2019 года по делу N А40-63788/19 изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "С-РИЭЛТ" (ОГРН 1027700313244; 125445, г. Москва, ул. Смольная, 24А, ком. 6, эт. 16) в пользу Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329; 117312, г. Москва, ул. Вавилова, д. 9) 858 456 (Восемьсот пятьдесят восемь тысяч четыреста пятьдесят шесть) рублей 90 копеек задолженности, 42 988 (Сорок две тысячи девятьсот восемьдесят восемь) рублей 88 копеек неустойки, сумму неустойки, начисленной на сумму основного долга - 858 456 рублей 90 копеек, исходя из 1/130 ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на день оплаты, за каждый день просрочки, начиная с 22.02.2019 по день фактической оплаты, а также 21 029 (Двадцать одна тысяча двадцать девять) рублей расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Е.Б. Расторгуев А.И. Трубицын