Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2019 г. N 09АП-52146/19

г. Москва

18 октября 2019 г.

Дело N А40-296823/18

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Е.Б. Расторгуева, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "Арколь"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01 июля 2019 года

по делу N А40-296823/18, принятое судьей Е.В. Немтиновой,

по иску Акционерного общества "Мосэнергосбыт"

(ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9)

к ответчику Закрытому акционерному обществу "Арколь"

(ОГРН: 1027700215740; 105118, Москва, Проспект Будённого, 18 Б)

третье лицо: Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания"

о взыскании задолженности в общем размере 1 560 199 рублей 97 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Вечтомова М.А. по доверенности от 22.05.2018

от ответчика: Кошкина Е.В. по доверенности от 25.07.2019

от третьего лица: Алпатова М.Г. по доверенности от 14.03.2019

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Закрытому акционерному обществу "Арколь" (далее - ЗАО "Арколь", ответчик) о взыскании 1 475 098 рублей 15 копеек стоимости безучетно потребленной электроэнергии, 85 101 рубль 82 копейки законной неустойки, сумму неустойки, начисленной в порядке абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки начиная с 01.12.2018 по день фактической оплаты задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2019 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

Доводы заявителя сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции о не проявлении им требуемой заботливости и осмотрительности при сообщении о необходимости замены измерительных приборов учета, приведены обстоятельства неподтвержденности вменяемого истцом периода безучетного потребления и необходимости отказа в удовлетворении исковых требований.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседаниях суда апелляционной инстанции 03.10.2019 - 08.10.2019 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель истца и третьего лица возражали против удовлетворения жалобы, просили решение суда оставить без изменения.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд находит основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2019 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 16.04.2015 между МЭС и ЗАО "Арколь" (абонент) заключен договор энергоснабжения N 38098469.

Сотрудниками истца проведена проверка потребления электрической энергии 13.08.2018, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, замены прибора учета без сообщения сбытовой либо сетевой организации.

В результате обнаружения факта безучетного потребления составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии от 20.08.2018 N 23Ю-046039 и N 23Ю-046038.

В актах указан период безучетного потребления с 16.04.2018 по 13.08.2018.

Согласно пунктам 192, 193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию (пункт 192 Основных положений).

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (пункт 193 Основных положений).

Проведя анализ содержания представленного в материалы дела акта о неучтенном потреблении, суд первой инстанции установил, что ответчик в нарушение условий договора не проявил требуемой заботливости и осмотрительности в данном вопросе и не сообщил в энергоснабжающую организацию о необходимости замены измерительных приборов учета N 12472870 и N 12472719, в связи с чем, должен нести риск негативных последствий не совершения указанных действий (статья 9 АПК РФ), который в данном случае заключается в возмещении стоимости безучетного потребления электрической энергии.

В суде апелляционной инстанции ответчик привел следующие доводы, свидетельствующие о недоказанности вменяемого истцом периода безучетного потребления.

ЗАО "Арколь" 02.08.2018 посетили представители АО "Моеэнергосбыт" с намерением в отсутствие какого-либо официального документа изъять два из четырех имеющихся у ЗАО "Арколь" приборов учета. В изъятии приборов учета представителям Акционерного общества "Мосэнергосбыт" правомерно было отказано со стороны ЗАО "Арколь".

В тот же день представителем АО "Мосэнергосбыт" Тимониным С.К. осуществлено снятие показаний приборов учета N 12472870 и N 12472719. По итогам проверки был составлен и подписан обеими сторонами акт контрольного снятия показаний приборов учета по состоянию на 02.08.2018.

При этом, 10.08.2018 произошла авария с задымлением, в результате которой два прибора учета стали неисправны. В тот же день 10.08.2018 ЗАО "Арколь" обратилось к истцу в письменном виде с обращением, в котором уведомило о неисправности и необходимости замены двух приборов учета.

Ответчик сообщил в энергоснабжающую организацию о необходимости замены измерительных приборов учета

Однако, АО "Мосэнергосбыт" на данное обращение не ответило и представителей своих для замены неисправных приборов учета не направило.

ЗАО "Арколь" было вынуждено заменить неисправные приборы учета самостоятельно, поскольку длительное отсутствие электроэнергии могло повлечь порчу товара у арендаторов.

После чего, 13 августа 2018 года представители АО "Мосэнергосбыт" прибыли для проведения проверки приборов учета ЗАО "Арколь", в результате которой был выявлен факт безучетного потребления ЗАО "Арколь" электрической энергии, выразившийся в самовольной замене приборов учета (N 12472870 и N 12472719).

По мнению истца, началом периода безучетного потребления надлежит считать с даты предыдущей контрольной проверки - 16.04.2018, при этом дата снятия показаний не может быть расценена в качестве даты предыдущей контрольной проверки и не может подтверждать отсутствие факта безучетного потребления.

Согласно пункту 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при доказывании истцом периода безучетного потребления и оспаривании его ответчиком, должна производиться оценка всех фактической обстоятельств спора, имеющих значения для правильного рассмотрения спора.

Из материалов дела усматривается осуществление представителем АО "Мосэнергосбыт" Тимониным С.К. проверки приборов учета, снятия текущих показания, подписания его обеими сторонами.

При этом, приборы учета N 12472870 и N 12472719 имелись в наличии, замена не была произведена. В то же время ответчику вменяется нарушение - замена указанных приборов учета, следовательно на 02.08.2018 факт вмененного правонарушения не подтвержден.

С учетом изложенного, возражения истца в части необходимости определения даты начала безучетного потребления с даты предыдущей контрольной проверки идут вразрез фактическим обстоятельствам отсутствия на момент снятия показаний приборов учета возражений истца в части наличия нарушений, допущенных ответчиком.

Судом апелляционной инстанции определен период безучетного потребления электрической энергии со 02 августа 2018 года по 13 августа 2018 года.

При проведении расчета безучетно потребленной электрической энергии по двум приборам учета судом учитываются следующие показатели:

- максимальная мощность 44,5 кВт;

- продолжительность рабочего дня - 24 часа;

- цена - 5,33362,

- количество дней 12;

При умножении указанных показателей, общая сумма безучетно потребленной электрической энергии составит 25 632 квТ/ч или 161 319 рублей 38 копеек с НДС.

Сторонами не оспаривался факт оплаты задолженности ответчиком с целью предупреждения отключения от энергоснабжения в общей сумме 241 979 рублей 08 копеек.

Таким образом, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобы подлежит распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 июля 2019 года по делу N А40-296823/18 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9) в пользу Закрытого акционерного общества "Арколь" (ОГРН: 1027700215740; 105118, Москва, Проспект Будённого, 18 Б) 3 000 (Три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Е.Б. Расторгуев А.И. Трубицын