Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2019 г. N 09АП-58079/19

г. Москва

18 октября 2019 г.

Дело N А40-49620/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г.Головкиной

судей В.Р.Валиева, Т.В.Захаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурадян М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного казенного учреждения "27 пожарно-спасательный отряд федеральной противопожарной службы по городу Москве" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 августа 2019 г. по делу N А40-49620/18, принятое судьей Немтиновой Е.В., по иску ПАО "Мосэнергосбыт" к Федеральному государственному казенному учреждению "27 пожарноспасательный отряд федеральной противопожарной службы по городу Москве", с участием третьего лица ПАО "МОЭСК" о взыскании 8 122 445 руб. 45 коп.

при участии в судебном заседании: от истца Перглер Я.В. (по доверенности от 22.05.2018 г.); от ответчика Нуньес Е.А. (по доверенности от 23.01.2019 г.); от ГУ МЧС по г. Москве Чуйкова И.М. (по доверенности от 13.09.2019 г.); от третьего лица Григорьева Т.С. (по доверенности 14.03.2019 г.)

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с Федерального государственного казенного учреждения "27 пожарно-спасательный отряд федеральной противопожарной службы по городу Москве" стоимости безучетно потребленной электроэнергии в размере 5 126 437 руб. 23 коп., неустойки за просрочку оплаты в размере 2 996 008 руб. 22 коп., а также неустойки, начисленной в порядке ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" по день фактической оплаты долга.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2019 г. исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 4 995 262 руб. 19 коп., неустойка в размере 44 573 руб. 11 коп., а также неустойка по дату фактической оплаты долга, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в иске.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как установлено судом первой инстанции на основании предоставленных в материалы дела доказательств, между истцом (МЭС) и ответчиком (абонент) заключен государственный контракт N 41206266 от 27.09.2012 г., согласно условиям которого истец обязался подавать абоненту через присоединенную сеть электрическую энергию, а абонент обязался оплачивать принятую электрическую энергию в порядке предусмотренном договором, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (п. 1 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как указывает истец, в результате инструментальной проверки, проведенной третьим лицом 25.04.2016 г., выявлен факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии, выразившийся в отсутствие тока на трансформаторах тока на луче "Б"; трансформаторы тока N 548807 и 240954 неисправны (в первичных цепях нагрузка есть, а во вторичных отсутствует); к трансформаторам тока на луче "Б" ко вторичной обмотке подключен измерительный прибор; истек МПИ трансформаторов тока по лучу "Б"; истек МПИ прибора учета N 045136.

О проведении проверки ответчик был уведомлен (уведомление от 07.04.2016 г.).

По факту осмотра третьим лицом в присутствии представителя абонента составлен акт проверки узла учета от 25.04.2016 г. (подписан представителем абонента).

Ответчик был вызван на составление и подписание акта на 29.04.2016 г. в 10 час. 00 мин.

В соответствии с п.п. 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 (далее - Основные положения) в результате выявленного безучетного потребления составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.04.2016 г. N 31/ЗОРУ-МУЭ-Ю.

Акт составлен в отсутствие потребителя, надлежащим образом уведомленного о времени и месте составления акта, в присутствии двух незаинтересованных лиц.

В акте указан период безучетного потребления с 28.05.2015 г. по 25.04.2016 г., содержатся данные о потребителе, осуществляющем безучетное потребление, месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления актов.

Расчет безучетного потребления произведен в соответствии с п.п. 194, 195 Основных положений.

В обоснование иска истец указывает на то, что факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии в период с 28.05.2015 г. по 25.04.2016 г. подтвержден актом, расчет безучетного потребления произведен в соответствии с п.п. 194, 195 Основных положений, в добровольном порядке стоимость безучетного потребления в размере 5 126 437 руб. 23 коп. ответчиком не оплачена, в связи с чем, после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, последовало обращение истца с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции на основе оценки представленных в материалы дела доказательств, учитывая то обстоятельство, что ответчиком за период с 28.05.2015 г. по 25.04.2016 г. производилась оплата за электрическую энергию согласно выставленным истцом счетам, требования истца подлежат удовлетворению в части взыскания с ответчика стоимости безучетного потребления за указанный в акте период за вычетом фактически произведенных в этот период оплат, что согласно представленному истцом расчету составляет 4 995 262 руб. 19 коп. Во взыскании остальной части стоимости безучетного потребления отказано.

На основании п. 1 ст. 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Согласно ст. 37 Федерального закона N 35-ФЗ от 26.03.2003 г. "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

За просрочку оплаты истец начислил ответчику 2 996 008 руб. 22 коп. неустойки за период с 28.05.2015 г. по 06.03.2018 г. в соответствии со ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике", представил расчет.

Факт наличия у ответчика перед истцом задолженности по оплате электрической энергии в размере 4 995 262 руб. 19 коп. установлен судом первой инстанции, а также установлен факт просрочки исполнения денежного обязательства.

Согласно представленному истцом альтернативному расчету, по состоянию на 06.03.2018 г. размер неустойки, начисленной на сумму долга в сумме 4 995 262 руб. 19 коп. составил 44 573 руб. 11 коп.

Иной расчет неустойки, начисленной на сумму долга 4 995 262 руб. 19 коп., в том числе за иной период, истцом не представлен, несмотря на то, что суд первой инстанции согласно определению суда от 06.06.2019 г. предлагал истцу заблаговременно представить такой расчет.

Альтернативный расчет неустойки на сумму 44 573 руб. 11 коп. судом проверен и признан правильным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы жалобы, исходя из следующего.

Основанием исковых требований по взысканию задолженности в связи с безучетным потреблением электроэнергии с ответчика являются акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.04.2016 г. N 31/ЗОРУ-МУЭ-Ю от 29.04.2016 г., который составлен сотрудниками ПАО "МОЭСК" в результате проверки объектов ответчика на предмет выявления фактов безучетного потребления электроэнергии в соответствии с п. 167 Основных положений.

АО "Мосэнергосбыт" в период действия договора осуществляло поставку электрической энергии (мощности) ответчику по указанным в актах адресам.

В соответствии с п. 167 Основных положений и условий договора, сотрудниками ПАО "МОЭСК" проведены проверки приборов учета. В результате проверок выявлены нарушения (ко вторичным цепям трансформаторов тока подключен измерительный прибор, трансформаторы тока закорочены, отсутствие пломб на трансформаторах тока). По фактам выявленного безучетного потребления составлен вышеуказанный акт о неучтенном потреблении.

В силу п. п. 194, 195 Основных положений произведен расчет стоимости безучетного потребления, который предъявлен к оплате ответчику.

Согласно положениям ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с п. 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика.

Таким образом, ПАО "МОЭСК" направило акт о неучтенном потреблении в отношении ответчика в адрес АО "Мосэнергосбыт".

В силу п. 188 Основных положений объем безучетного потребления подлежит включению в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии.

Спорные акты о неучтенном потреблении включены ПАО "МОЭСК" в объем оказанных услуг по передаче за апрель 2016 г. В свою очередь, акты об оказании услуг по передаче электрической энергии по сети исполнителя за указанные периоды подписан ПАО "Мосэнергосбыт" с протоколом разногласий.

Наличие разногласий между АО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК", в том числе по акту N 31/ЗОРУ-МУЭ-Ю от 29.04.2016 г. послужило поводом для обращения ПАО "МОЭСК" в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с АО "Мосэнергосбыт" стоимости услуг по передаче электроэнергии.

Данный иск был рассмотрен судом в рамках дела N А40-178858/2016, исковые требования ПАО "МОЭСК" удовлетворены в соответствии с результатами экспертизы (копия экспертного заключения представлена в дело), решение вступило в законную силу.

Таким образом, истец выставил ответчику расчет стоимости задолженности по безучетному потреблению по актам о неучтенном потреблении.

В рамках указанного дела на основании определения суда была назначена судебная экспертиза, согласно которой экспертами проверялось соответствие расчетов объемов безучетно потребленной электроэнергии, в том числе по спорному акту, соответствие требованиям нормативно-технической документации, а также определялся объем электроэнергии на основании соответствующих актов о неучтенном потреблении.

В соответствии с заключениями эксперта по результатам проведения судебной экспертизы актов о неучтенном потреблении электрической энергии составленных по выявленным фактам безучетного потребления в отношении потребителей ПАО "Мосэнергосбыт" по вышеуказанному делу акт о неучтенном потреблении в отношении ответчика признаны соответствующим требованиям нормативно-технической документации, объем безучетного потребления экспертами также проверен и в приложении N 4 к экспертному заключению отражен.

На основании изложенного, поскольку факт безучетного потребления электроэнергии в отношении ответчика по спорному акту о неучтенном потреблении установлен результатами экспертного включения в рамках дела N А40-178858/2016, задолженность в связи с безучетным потреблением на основании договора энергоснабжения имеет место быть.

При этом, ответчик по настоящему спору был привлечен в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований по делу N А40-178858/2016.

Отличие размера объема потребленной электроэнергии в счете от указанного в акте N 31/ЗОРУ-МУЭ-Ю от 29.04.2016 г. от 03.12.2015 г., как правомерно указывает истец, связано с неверным определением периода безучетного потребления.

ПАО "МОЭСК" при составлении акта о неучтённом потреблении посчитало период с 02.01.2016 г. по 25.04.2016 г.

При этом, как указано ранее, в рамках дела N А40-178858/2016 экспертом была проведена экспертиза. Эксперту для рассмотрения акта N 31/ЗОРУ-МУЭ-Ю от 29.04.2016 г. были переданы документы, в том числе акт осмотра от 27.05.2014 г.

На основании указанного документа эксперт изменил период безучетного потребления электрической энергии, указав в экспертном заключении, что период следует считать с 28.05.2015 г. по 25.04.2016 г.

Согласно абз. 3 п. 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.2012 "О функционировании розничных рынков электрической энергии" (далее - ОПФРР) объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетногопотребления электрической энергии (мощности) и составления акта п неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с абз. 2 п. 172 ОПФРР проверка расчетных приборов учета должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Акт осмотра датирован 27.05.2014 г., в связи с чем, проверка прибора учета, должна была проводится не позднее 27.05.2015 г., однако в указанный срок она проведена не была.

Таким образом, период безучетного потребления был рассчитан начиная с 28.05.2015 г., что подтверждается экспертным заключением.

В соответствии с заключением эксперта по результатам проведения судебной экспертизы актов о неучтённом потреблении электрической энергии составленных по выявленным фактам безучетного потребления в отношении потребителей АО "Мосэнергосбыт", было установлено, что объем безучетного потребления не соответствует заявленному в акте объему и должен составлять 921 840 кВт/Ч. Тариф в апреле 2016 г. составлял 4, 71279 руб./Квтч.

4, 71279 руб. х 921 840 = 4 344 438 руб. 33 коп.

+ НДС 781 998 руб. 90 коп.

Итого: 5 126 437 руб. 23 коп. по акту N 31/ЗОРУ-МУЭ-Ю от 29.04.2016 г.

В исковом заявлении указан период безучетного потребления электрической энергии с 28.05.2015 г. по 25.04.2016 г.

Данный период является расчетным для определения объема безучетно потребленной электрической энергии в соответствии с п. 195 Основных положений.

Согласно п. 195 Основных положений стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Таким образом, период задолженности - апрель 2016 г.

При этом альтернативный расчет истца произведен за минусом оплаченного объема в период безучетного потребления электрической энергии, и неустойка пересчитана с даты выставления счета.

Ссылки ответчика на то, что проверка производилась неуполномоченным лицом не может быть принята во внимание, поскольку проверка производилась уполномоченным представителем ПАО "МОЭСК".

Также не принимается во внимание доводы ответчика о том, что в действиях истца имеются признаки злоупотребления правом, с учетом положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку данное утверждение не имеет документального подтверждения.

Ответчиком в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей правовой позиции, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что, разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было. Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Апелляционным судом не усматривается правовых оснований для удовлетворения заявления о процессуальном правопреемстве, поскольку ответчиком не представлено доказательств внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о правопреемстве ответчика на Главное управление МЧС России по г. Москве по исполнение приказа от 01.04.2019 г. N 201ДСП Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуация и ликвидации последствий стихийных бедствий (МЧС России).

Вместе с тем, лица, участвующие в деле, не лишены возможности в последующем обратиться в суд первой инстанции с соответствующим заявлением о процессуальном правопреемстве в соответствии со ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с представлением соответствующих доказательств выбытия ответчика из спорного правоотношения.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на ответчика расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2019 года по делу N А40-49620/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ходатайство о процессуальном правопреемстве оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

В.Р. Валиев Т.В. Захарова