Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2019 г. N 09АП-56481/19

г. Москва

22 октября 2019 г.

Дело N А40-319060/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Дальневосточный научно-исследовательский проектно-изыскательский и конструкторскотехнологический институт морского флота" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.06.2019 по делу N А40-319060/18, по иску АО "Дальневосточный научно-исследовательский проектно-изыскательский и конструкторскотехнологический институт морского флота" (ОГРН 1022501296223) к ответчику ФКУ "Дирекция госзаказчика" (ОГРН 1027739684598) о взыскании неустойки по государственному контракту от 20.11.2014 г. N 323-ГК-2014 в размере 2 216 500 руб. 00 коп., штрафа в размере 852 000 руб. 00 коп.,

при участии:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Авадиева О.А. по доверенности от 17.07.2019.

УСТАНОВИЛ:

АО "Дальневосточный научно-исследовательский проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт морского флота" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ФКУ "Дирекция госзаказчика" (далее - ответчик) с исковым заявлением о взыскании неустойки по государственному контракту от 20.11.2014 г. N 323-ГК-2014 в размере 2 216 500 руб. 00 коп. (п.11.2 контракта), штрафа в размере 852 000 руб. 00 коп. (п.11.3 контракта).

Решением от 28.06.2019 Арбитражный суд города Москвы по настоящему делу в исковых требованиях отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принят новый судебный акт.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителя ответчика, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ, для отмены решения от 28 июня 2019 г. и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, между ФКУ "Дирекция государственного заказчика программ развития морского транспорта" (далее также Дирекция госзаказчика, Заказчик, Ответчик) и АО "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт морского флота" (далее также ДНИИМФ, Подрядчик, Истец) был заключен государственный контракт N 323-ГК-2014 от 20.11.2014 г. на выполнение проектных по объекту капитального строительства "Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту "Магадан" (далее - Контракт).

В соответствие конкурсной документации датой начала работ является дата подписания контракта (пункт 6.1 контракта), а датой окончания выполнения работ 25.12.2015 г (пункт 6.2).

Контракт заключен с Подрядчиком в связи с уклонением победителя конкурса от заключения контракта в условиях сокращения сроков выполнения работ более чем на месяц и заведомо сложных, так как начало изыскательных работ приходится на неблагоприятный зимний период (заявке Подрядчика на участие в конкурсе присвоен второй номер).

Как следует из материалов дела А40-189464/2014, ОАО "Мособлгидропроект" было признано победителем открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение проектных работ по объекту капитального строительства "Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан" о чем представлен протокол от 10.10.2014 N 0373100119614000018-П2.

Решением Заказчика, оформленным протоколом от 31.10.2014 г., победитель конкурса признан уклонившимся от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу А40-189464/2014 от 01.06.2016 г действия Заказчика по признанию ОАО "Мособлгидропроект" уклонившимся от заключения контракта определены как незаконные и установлено, что победитель конкурса добросовестно отнесся к заключению контракта. В то же время действия Заказчика, как указывает истец, привели к нарушению порядка заключения контракта, судебным актом установлено ненадлежащее исполнение обязательств Заказчика при заключении контракта, предусмотренных ч.12. ст. 53 Закона 44-ФЗ и срок исполнения контракта был сокращен по вине Ответчика.

По вине Заказчика, как считает истец, сроки выполнения работ были сокращены более чем на месяц, так как контракт с Подрядчиком заключен 20.11.2014 г., обязательство по контракту Подрядчиком исполнено 30.12.2015 г до даты вынесения решения по делу А40-189464/2014 с надлежащим качеством, что подтверждено актом выполненных работ N 4946 от 30.12.2015 г и положительным заключением государственной экспертизы.

При установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию (п. 3 ст. 307 ГК РФ).

Согласно пункту 8.1.7 контракта ФКУ "Дирекция госзаказчика" приняло на себя обязательство выполнять помимо обязанностей, регламентированных контрактом, обязанности, предусмотренные законодательством РФ.

Так, в силу ст. 759 ГК РФ, ст. 48 Градостроительного Кодекса РФ заказчик обязан предоставить проектировщику градостроительный план земельного участка.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, обязательство согласно ст. 314 ГК РФ должно быть исполнено в течение 7 (семи) дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

Таким образом, как указывает истец, градостроительный план земельного участка должен был быть передан проектировщику в течение 7 (семи) дней с момента подписания контракта.

Датой начала выполнения работ считается дата подписания контракта - 20.11.2014 г. (пункт 6.1 контракта). Сроки выполнения изысканий - до 31.03.2015 г., разработки проектной документации - до 30.06.2015 г. соответственно (установлено календарным планом выполнения работ по 1 и 2 этапам). Однако, как далее указывает истец, заказчик градостроительный план не предоставлял в течение всего периода первого этапа и практически всего второго.

Истец ссылается на то, что неисполнение ФКУ "Дирекция госзаказчика" своей обязанности делало затруднительным, а в части и невозможным, исполнение ОАО "ДНИИМФ" его обязанностей, в том числе, и соблюдение установленных договором промежуточных сроков выполнения работ.

Проектировщик, руководствуясь ст. 716 ГК РФ, неоднократно направлял в адрес заказчика письма с просьбой исполнить обязательство по контракту (N 3.4/128 от 20.01.2015 г., N 3.4/461 от 09.02.2015 г., а также предупреждения о приостановлении исполнения контракта (N 3.4/1359 от 15.04.2015 г.), которые ФКУ "Дирекция госзаказчика" оставляло без внимания.

Заказчик представил градостроительный план лишь 01.06.2015 г. письмом N ДВ/87 - 259 от 01.06.2015 г.

В силу пункта 11.2 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, проектировщик вправе потребовать от заказчика уплаты неустойки в размере 1/300 действующей на дату уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы.

Отсутствие градостроительного плана, как считает истец, влияло на исполнение проектировщиком первых двух этапов работ, следовательно, при расчете неустойки следует учитывать стоимость работ двух этапов - 17 500 000 рублей + 15 000 000 рублей = 32 500 000 рублей

С 28.11.2014 г по 01.06.2015 г. = 186 дней просрочки

Ставка рефинансирования 11%

32500000 х 11% / 300 х 186 = 2 216 500 рублей

Законодательством предусмотрены как судебный, так и досудебный порядок взыскания штрафов и пеней, в какой именно форме будет осуществлено взыскание, зависит от положений контракта, а также от правовых норм, регулирующих соответствующие правоотношения. Для признания обоснованности применения досудебного порядка следует установить в тексте контракта условия, при которых он применяется, и перечень действий, которые должна совершить сторона.

Требования Подрядчика уплатить неустойку в размере 2 216 500 (два миллиона двести шестнадцать тысяч пятьсот) рублей в ответе на претензию Заказчик оставил без удовлетворения.

Согласно пункту 8.1.3 контракта ФКУ "Дирекция госзаказчика" приняло на себя обязательство обеспечить присутствие уполномоченного лица при выполнении проектировщиком инженерных изысканий на весь период их проведения.

В соответствии с п. 5 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Согласно п. 3 ст. 47 Градостроительного кодекса РФ, лицами, выполняющими инженерные изыскания, являются застройщик либо привлекаемое на основании договора застройщиком или техническим заказчиком физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным ч. 2 ст. 47. В п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ указано, что застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Следовательно, осуществление подготовки проектной документации, выполнение инженерных изысканий в силу закона возможно только правообладателем земельного участка.

Поскольку заказчик не являлся правообладателем земельного участка, где должны были быть проведены изыскания, необходимо было его постоянное присутствие, однако, как указывает истец,, представители заказчика в порту Магадан отсутствовали в период проведения инженерных изысканий, а в связи со сложной ледовой обстановкой в порту Магадан АО "ДНИИМФ" не могло начать работы по инженерным изысканиям в связи с запретом капитана порта в бурении на льду в акватории порта. Периодически капитан порта, в связи с тем, что пирс не выведен из эксплуатации, запрещал работы на пирсе. АО "ДНИИМФ" вынуждено был самостоятельно согласовать график работ, однако, как полагает истец, обеспечить свободный фронт работ для АО "ДНИИМФ"- эта прямая обязанность ФКУ "Дирекция Госзаказчика", в связи с чем нарушено условие п. 8.1.3 государственного контракта - в период проведения инженерных изысканий отсутствовал представитель Заказчика в порту Магадан.

Как указывает истец, неисполнение ФКУ "Дирекция госзаказчика" своих обязанностей в силу отсутствия представителя делало затруднительным, а иногда и невозможным, исполнение ОАО "ДНИИМФ" его обязанностей, в том числе, и соблюдение установленных договором промежуточных сроков выполнения работ.

В силу пункта 11.3 контракта за неисполнение либо ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки сроков исполнения обязательств, проектировщик вправе потребовать от заказчика уплаты штрафа в размере 1,5% от цены контракта.

Претензия N 27/1990 от 06.05.2016 г об уплате штрафа в размере 852 000 (восемьсот пятьдесят две тысячи) рублей осталась без удовлетворения..

В связи с изложенными обстоятельствами Истец обратился в суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании неустойки по государственному контракту от 20.11.2014 г. N 323-ГК-2014 в размере 2 216 500 руб. 00 коп., штрафа в размере 852 000 руб. 00 коп., суд исходит из следующего.

По результатам конкурсных процедур ФКУ "Дирекция госзаказчика" (далее - Госзаказчик) заключен государственный контракт 20.11.2014 N 323-ГК-2014 (далее - Контракт) на выполнение проектных работ по объекту капитального строительства "Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан" (программное мероприятие Федеральной целевой программы "Социальное и экономическое развитие Дальнего Востока и Байкальского региона в период до 2018 года") с Открытым акционерным обществом "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт морского флота" (АО "ДНИИМФ").

Согласно Контракту Генеральный проектировщик (АО "ДНИИМФ") обязуется в соответствии с требованиями и условиями Контракта и Заданием на проектные работы (Приложение N 1 к Контракту) осуществить сбор исходных данных и технических условий, провести изыскательские работы, разработать Проектную документацию с последующим получением положительных заключений государственной экспертизы по проверке проектной документации и результатов инженерных изысканий и проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства "Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан", и передать полный комплект готовой Проектной документации Госзаказчику, а Госзаказчик обязан принять и оплатить результат работ в порядке, предусмотренном Контрактом (пункт 2.1 Контракта).

В соответствии со статьей 4 Контракта его цена составляет 56 800 000,00 (пятьдесят шесть миллионов восемьсот тысяч) рублей 00 копеек.

Согласно п. 6.2 Контракта, датой окончания выполнения Работ по Контракту является 25.12.2015.

Пунктами 2.3 и 6.3 Контракта установлено, что Работы должны выполняться в сроки, указанные в Календарном плане Работ (Приложение N 3 к Контракту).

Пунктом 7.2. Контракта предусмотрена поэтапная передача результатов выполненной Работы в соответствии с Заданием на проектные работы и Календарным планом работ.

Согласно п. 8.3.1 Контракта Генеральный проектировщик обязан обеспечить своевременное и качественное выполнение работ, являющихся предметом Контракта, в полном объеме, в соответствии с Заданием на проектные работы и нормативно-правовой базой Российской Федерации, действующей на момент выполнения работ по Контракту, в сроки, предусмотренные Календарным планом работ.

В отношении доводов Истца о том, что он не являлся победителем открытого конкурса на право заключения Контракта, и срок исполнения Контракта сокращен по вине Ответчика.

05.09.2015 ФКУ "Дирекция госзаказчика" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет - zakupki.gov.ru была размещена информация о проведении повторного открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение проектных работ по объекту капитального строительства "Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан", реестровый номер N 0373 1001 1961 4000 018 (далее - конкурс).

06.10.2014 состоялось вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе. Заявки представлены тремя участниками: ОАО "Мособлгидропроект", АО "ДНИИМФ" и ОАО "Ленморниипроект".

10.10.2014 состоялось рассмотрение и оценка заявок на участие в Конкурсе, в результате которой все заявки участников были допущены к участию в Конкурсе.

По итогам их оценки победителем было признано ОАО "Мособлгидропроект", второе место заняло АО "ДНИИМФ" и третье место заняло ОАО "Ленморниипроект".

13.10.2014 ФКУ "Дирекция госзаказчика" разместило протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе на официальном сайте zakupki.gov.ru.

В силу того, что ОАО "Мособлгидропроект" признан уклонившимся от заключения Государственного контракта, ФКУ "Дирекция госзаказчика" направило предложение заключить Государственный контракт в АО "ДНИИМФ" как участнику, занявшему второе место.

В соответствии с пунктами 4 и 5 статьи 54 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при уклонении победителя конкурса от заключения контракта заказчик вправе заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер.

Проект контракта в случае согласия участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, заключить контракт составляется заказчиком путем включения в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации, условий исполнения контракта, предложенных этим участником. Участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, вправе подписать контракт и передать его заказчику или отказаться от заключения контракта.

На основании вышеизложенного 07.11.2014 ФКУ "Дирекция госзаказчика" направило в адрес АО "ДНИИМФ" уведомление о направлении проекта государственного контракта.

Согласно п. 8 заявки АО "ДНИИМФ" на участие в конкурсе, в случае, если победитель конкурса будет признан уклонившимся от заключения контракта, а заявке АО "ДНИИМФ" будет присвоен второй номер, то АО "ДНИИМФ" выражает свое согласие на подписание контракта на выполнение работ в соответствии с требованиями конкурсной документации.

Согласно ст. 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена

Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

Таким образом, 20.11.2014 между ФКУ "Дирекция госзаказчика" и АО "ДНИИМФ" был заключен Контракт на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту капитального строительства "Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан" (далее -Работы), при этом АО "ДНИИМФ" действовало добровольно.

В отношении доводов Истца о том, что решением Арбитражного суда города Москвы по делу от 01.06.2016 N А40-189464/14 действия Заказчика (ФКУ "Дирекция госзаказчика/Истец") по признанию ОАО "Мособлгидропроект" уклонившимся от заключения государственного контракта, определены как незаконные.

ОАО "Мособлгидропроект" подало жалобу в УФАС по г. Москве, вследствие чего было возбуждено дело N 2-57-9184/77-14 о проверке действий ФКУ "Дирекция госзаказчика" при проведении Конкурса. Решением УФАС по г. Москве от 27.11.2014 были установлены фактические обстоятельства дела, на основании которых был сделан вывод, что ФКУ "Дирекция госзаказчика" правомерно было принято решение об отказе заключения контракта с ОАО "Мособлгидропроект", УФАС по г. Москве признало жалобу ОАО "Мособлгидропроект" необоснованной и сняло ограничения на определение поставщика, установленные письмом УФАС по г. Москве от 25.11.2014 N МГ/38097. Данное решение не было обжаловано и вступило в силу.

Таким образом, как следует из решения УФАС по г. Москве, в действиях ФКУ "Дирекция госзаказчика" не было обнаружено нарушений в процессе проведения Конкурса.

В отношении доводов Истца о том, что Истцу не был своевременно передан Градостроительный план.

По Контракту Генеральный проектировщик обязуется в соответствии с требованиями и условиями Контракт и Заданием на проектные работы осуществить сбор исходных данных и технических условий, провести изыскательские работы, разработать Проектную документацию с последующим получением положительных заключений государственной экспертизы по проверке проектной документации и результатов инженерных изысканий и проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства "Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан" и передать полный комплект готовой Проектной документации и результатов инженерных изысканий Государственному заказчику.

Срок выполнения работ согласно календарному плану работ - с даты заключения Контракта по 25.12.2015, из них по этапам:

1 этап: с даты подписания Контракта по 31.03.2015.

2 этап: с даты подписания Контракта по 30.06.2015.

3 этап: с 01.07.2015 по 20.10.2015.

4 этап: с 21.10.2015 по 25.12.2015.

1 Этап Работ по Контракту предусматривает сбор исходных данных и выполнение инженерных изысканий.

Согласно статье 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации, инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства, а также в целях подготовки документации по планировке территории, предназначенной для размещения линейных объектов транспортной инфраструктуры федерального значения, регионального значения или местного значения. Не допускается подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий. Результаты инженерных изысканий, выполненных в целях подготовки документации по планировке территории, предназначенной для размещения линейных объектов транспортной инфраструктуры федерального значения, регионального значения или местного значения, могут быть использованы в целях подготовки и реализации проектной документации применительно к указанным объектам транспортной инфраструктуры.

На основании ч. 5.2. ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации договором о подготовке проектной документации, заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий. Этим договором также может быть предусмотрено обеспечение получения указанным физическим или юридическим лицом технических условий.

2 этап Работ по Контракту предусматривает разработку проектной документации.

В соответствии с ч. 6 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в

случае, если подготовка проектной документации осуществляется физическим или юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу градостроительный план земельного участка.

30.01.2015 Генеральным проектировщиком были утверждены и Государственным заказчиком согласованны программы инженерных изысканий, в которых содержатся схемы, отображающие границы участка проведения инженерных изысканий.

Таким образом, для сбора исходных данных и выполнения инженерных изысканий (работы по 1 этапу) необходимости в правоустанавливающих документах, а также градостроительном плане земельного участка не имелось.

Контрактом не предусмотрена обязанность Государственного заказчика предоставления градостроительного плана.

Градостроительный план земельного участка RU49301000-748 от 29.04.2015 (представлен в АО "ДНИИМФ" 01.06.2015 N ДВ/87-259), являющийся основным документом для раздела "Схема планировочной организации земельного участка" (этап 2 Контракта с 20.11.2014 по 30.06.2014 г.) был представлен в разумные сроки для проектирования объекта.

Вместе с тем, АО "ДНИИМФ" 01.06.2015 провело публичные слушания по материалам раздела "Схема планировочной организации земельного участка", что противоречит указанным в исковом заявлении АО "ДНИИМФ" обстоятельствам. Одновременно ФКУ "Дирекция госзаказчика" согласовало проведение инженерных изысканий на причалах 4, 5 с ФГУП "Росморпорт", являвшегося на тот момент балансодержателем причалов (ЕН-09/29 от 16.02.2015).

В соответствии с пунктом 7.2.1. Контракта по окончании разработки Проектной документации или результатов инженерных изысканий по соответствующему Этапу Генеральный проектировщик в течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента завершения ее разработки передает два экземпляра Проектной документации или результатов инженерных изысканий по Этапу (рабочий вариант) Государственному заказчику на бумажном носителе, подготовленный средствами Microsoft Word for Windows, версии не ниже 2000, в форме и с содержанием, соответствующем представлению информации и электронном носителе.

Согласно пункту 7.2.2. Контракта Государственный заказчик в течение 30 (Тридцати) рабочих дней со дня получения Проектной документации рассматривает ее и письменно сообщает Генеральному проектировщику о возможности приемки Этапа Работ, либо направляет мотивированный отказ от приемки Этапа Работ.

Генеральным проектировщиком, письмом от 30.06.2015 N 3.3/2559, была передана Проектная документация. Согласно условиям Контракта, Государственный заказчик сообщает Генеральному проектировщику о возможности приемки выполненной работы только после рассмотрения представленной Проектной документации.

Таким образом, срок приемки работ (рассмотрение Государственным заказчиком представленной Проектной документации) входит в срок выполнения Работ по этапу.

Кроме того, согласно линейным коносаментам буровые установки для проведения инженерно-геологических изысканий прибыли в порт Магадан (круглогодичная навигация) 13.02.2015 и 28.02.2015, таким образом, Генеральный проектировщик приступил к выполнению инженерно-геологических изысканий с опозданием в 1,5-3 месяца, что послужило просрочкой выполнения Генеральным проектировщиком работ по 1 этапу, а в последствии и по 2 этапу (дата окончания работ по этапу 2 - дата подписания акта выполненных работ).

Согласно пункту 8.3.4. Контракта, Генеральный проектировщик обязан:

- разработать и согласовать с Государственным заказчиком программы инженерных изысканий;

- получить от уполномоченных государственных органов, в том числе осуществляющих функции надзора, все необходимые согласования для проведения изыскательских работ;

- организовать обследование земельного участка (включая земли водного фонда), на территории которого будут проведены проектно-изыскательские работы, и произвести его очистку от взрывоопасных предметов. Акт очистки от ВОП передать Представителю Государственного заказчика.

Генеральный проектировщик письмом от 27.03.2015 N 3.3/1046 сообщил Государственному заказчику о направлении запроса в Муниципальное казенное учреждение "Управление по делам гражданской обороны и чрезвычайным ситуациям Мэрии города Магадана" (МКУ "УГОЧС Мэрии г. Магадана") о проведении водолазного обследования дна акватории причалов N 4 и N 5 морского порта Магадан, с целью поиска и очистки от взрывоопасных предметов, а также представил ответ МКУ "УГОЧС Мэрии г. Магадана" от 26.03.2015 N 77/12, за подписью водолазного специалиста о невозможности проведения водолазного обследования дна акватории причалов N 4 и N 5 морского порта Магадан, в связи с неблагоприятной ледовой обстановкой, в связи с чем просил принять решение о дальнейших совместных действиях.

Вследствие чего Государственный заказчик 27.03.2015, направил аналогичный запрос в адрес МКУ "УГОЧС Мэрии г. Магадана".

Письмом от 31.03.2015 N 189 МКУ "УГОЧС Мэрии г. Магадана" уведомило Государственного заказчика о том, что МКУ "УГОЧС Мэрии г. Магадана" не занимается проведением водолазных работ, в том числе, обследованием на предмет наличия взрывоопасных предметов, кроме того, в штате МКУ "УГОЧС Мэрии г. Магадана" нет должности водолаза, а также нет сотрудника с фамилией Малыгин А.Н.

В соответствии с п.8.1.3. Контракта Государственный заказчик обязан обеспечить присутствие уполномоченного лица Государственного заказчика при выполнении Генеральным проектировщиком инженерных изысканий на весь период их проведения.

Согласно письму ОАО "Магаданский морской торговый путь" (ОАО "ММТП") от 27.01.2015 N 05-46 на весь период проведения инженерных изысканий функции заказчика исполняли начальник ПТО ОАО "Магаданский морской торговый порт" -Фомина Лидия Ивановна, инженер ПТО ОАО "Магаданский морской торговый порт" -Костенко Владимир Витальевич.

03.04.2015 года ФКУ "Дирекция госзаказчика" проведено совещание с ФГУП "Росморпорт" и АО "ДНИИМФ", в результате которого ОАО "ММТП" прервало погрузочно-разгрузочные работы на причале N 5, что дало возможность АО "ДНИИМФ" завершить инженерно-геологические изыскания на территории и акватории причала N 5.

Объекты федеральной собственности (гидротехнические сооружения)

Магаданского морского торгового порта на момент заключения Контракта находились в хозяйственном ведении ФГУП "Росморпорт". Для целей эксплуатации причалов и использования территории, на которой они расположены, ФГУП "Росморпорт" с Ленским бассейновым водным управлением Федерального агентства водных ресурсов (далее - Ленское БВУ) заключен договор водопользования от 17.10.2008 N 5.

ФКУ "Дирекция госзаказчика" в целях сбора исходных данных для проектирования обратилось в Ленское БВУ и ФГУП "Росморпорт" о внесении изменений в договор водопользования в части передачи полномочий по использованию причалов N 4 и N 5 ФКУ "Дирекция госзаказчика". Соответствующие согласования от Ленского БВУ и ФГУП "Росморпорт" были получены 20.01.2015 N АМ/28 и 04.02.2015 N РЮ-32/987-17. При этом Ленское БВУ сообщило, что строительство причалов (реконструкции) осуществляется на основании решения о предоставлении водного объекта для целей реконструкции при условии предоставления проектной документации, одобренной ФАУ "Главгосэкспертизы России".

В ходе рабочего совещания 10.02.2015 в Магаданском морском торговом порту с участием Ленского БВУ, Территориального управления Росимущества в Магаданской области было принято решение о формировании ФКУ "Дирекция госзаказчика" земельного участка, расположенного под причалами N 4, 5 Магаданского морского порта.

Одновременно ФКУ "Дирекция госзаказчика" направило запрос в ФАУ "Главгосэкспертиза России" о составе проектно-сметной документации, представляемой на государственную экспертизу и представлении договора водопользования в качестве исходных данных для проектирования и проведения государственной экспертизы проектной документации.

ФАУ "Главгосэкспертиза России" письмом от 09.02.2015 N 14-1/235 сообщило следующее:

согласно пункта 9 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, морские порты относятся к особо опасным и технически сложным объектам;

согласно пункта д) статьи 9 постановления Правительства Российской Федерации 2007 года N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", проверка проектно-сметной документации по строительству/реконструкции особо опасных и технически сложных объектов относится к компетенции ФАУ "Главгосэкспертиза России";

согласно положений постановления Правительства Российской Федерации 2008 года N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", для вновь возводимых/реконструируемых объектов капитального строительства исходно-разрешительной документацией является Градостроительный план земельного участка.

В соответствии с ранее принятыми протокольными решениями Территориальное управление Росимущества в Магаданской области согласовало размежевание земельного участка, находящегося в государственной казне Российской Федерации, путем его деления на два участка с образованием земельного участка под причалами N 4, 5 морского порта Магадан и остальной территории порта.

В ходе рабочего совещания с АО "ДНИИМФ" было высказано мнение о невозможности размещения проектируемой анкерной системы в границах сформированного земельного участка либо об удорожании строительно-монтажных работ, превышающих лимит бюджетных ассигнований, предусмотренных Федеральной целевой программой "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Байкальского региона на период до 2018 года".

Для завершения проектных работ в сроки и для реализации мероприятия ФКУ "Дирекция госзаказчика" сняло с кадастрового учета земельный участок, перемежевало земельный участок, поставило на кадастровый учет сформированный земельный участок (шириной 42 метра от причальной стенки для размещения анкерной стенки) и получило новое ГПЗУ RU49301000-783 от 26.08.2015.

Согласно Календарному плану работ 4 этап Работ по Контракту предполагает сопровождение экспертиз до получения Государственным заказчиком положительных заключений по проверке проектной документации и результатов инженерных изысканий и проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства ФАУ "Главгосэкспертиза России", т.е. по этапу 4 выполнением является не сдача проектно-сметной документации в ФАУ "Главгосэкспертиза России", а получение положительных заключений, которые были получены Государственным заказчиком 29.12.2015 года, в то время как Работы по Контракту должны были быть выполнены 25.12.2015.

Земельные участки под причалами N 4, N 5 находятся в федеральной собственности и относятся к территории морского порта Магадан. Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по управлению государственным имуществом, а также правоприменительные функции в сфере морского и речного транспорта, в том числе в отношении морских портов является Федеральное агентство морского и речного транспорта (далее -Росморречфлот).

ФКУ "Дирекция госзаказчика" заключило государственный контракт от 20.11.2014 N 323-ГК-2014 на выполнение проектных работ по объекту капитального строительства "Реконструкция объектов федеральной собственности (гидротехнических сооружений) в морском порту Магадан" (далее - Контракт) в рамках полномочий, переданных Ответчику Росморречфлотом на основании Соглашения от 10.02.2014 N СГ-10.

Таким образом, Заказчик был уполномочен на осуществление действий по заключению Контракта и его исполнению.

Требования о подтверждении правомочий Заказчика на причалы и/или земельные участки под ними ни при заключении Контракта, ни при его исполнении (до определенного момента) Истцом не заявлялись.

Более того, о том, как расположены причалы, к какому виду имущества они относятся, кто их эксплуатирует, Истцу было известно задолго до заключения Контракта, что подтверждается техническими отчетами Истца за 2010 и 2011 года.

Вопреки доводам Истца о том, что Заказчиком оставлялись письма Истца без внимания, то Ответы на письма направлялись (от 16.01.2015 N 3.4/71 - исх. ответ от 21.01.2015 N ДГЗ-3.2/77, от 20.01.2015 N 3.4/128 - исх. ответ от 17.02.2015 N ДГЗ-3.1/256, от 09.02.2015 N 3.4/461 - исх. ответ от 10.02.2015 N ДВ/87-57 и от 17.02.2015 N ДГЗ-3.1/256, от 16.02.2019 N 1.4/554 - исх. ответ от 17.02.2015 N ДГЗ-1.3.1/260).

В ответах на письма Генпроектировщика Заказчиком неоднократно указывалось, что условия Контракта им не соблюдаются, работа ведется крайне медленно.

Письмом от 13.02.2015 N ДВ/87-61 Заказчик уведомил Генпроектировщика о согласовании проведения инженерных изысканий с ФГУП "Росморпорт".

Переписка, направлявшаяся и в адрес Истца, и в адрес ОАО "Магаданский торговый порт", свидетельствует о том, что порт был в курсе и проведения работ, и имеющихся проблем (в частности, исх. письма от 27.04.2015 N ДГЗ-1.3.1/678, от 22.07.2015 N ДВ/87-338).

Более того, оформление документов на земельные участки затянуто по вине Истца, так как он выполнил работы по проектированию с использованием недостоверных исходных данных. О необходимости изменения границ земельного участка Истец заявил в мае 2015 года (письмо от 19.05.2015 N 3.4/1885).

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

В части заявленной неустойки истец исчисляет ее с 28.11.2014 г., считая, что именно с этой даты ответчиком нарушен срок представления градостроительного плана, в части заявленного штрафа обозначает период с 20.11.2014 г. по 31.03.2015 г., считая, что именно в этот период его права были нарушены.

Поскольку с настоящим иском истец обратился в Арбитражный суд г.Москвы только 29.12.2018 г., суд соглашается с доводами ответчика о пропуске истцом срока, установленного п.1 ст.196 ГК РФ, что является самостоятельным основанием для отказа истцу в удовлетворении его требований.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2019 по делу N А40-319060/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова