Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2024 г. N 13АП-2427/24 по делу N А56-91893/2023

г. Санкт-Петербург

26 марта 2024 г.

Дело N А56-91893/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2024 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Мильгевской Н.А., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от заявителя: Ладан К.Я. по доверенности от 31.08.2023

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2427/2024) УФАС по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.12.2023 по делу N А56-91893/2023, принятое

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "МЕГАПОЛИС"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, Общество, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - заинтересованное лицо, УФАС, Управление) от 03.08.2023 N Т02-404/23.

Решением от 14.12.2023 суд признал недействительным решение УФАС России по Санкт-Петербургу N ТО2-404/23 от 03.08.2023.

В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, оспариваемые решение и предписание УФАС являются правомерными, в связи с чем у суда отсутствовали основания для удовлетворения заявленных Обществом требований.

В судебном заседании представитель Общества просил оставить жалобу без удовлетворения, ссылаясь на правомерность решения суда.

Управление и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 03.07.2023 года на сайте ЭТП ООО "РТС-тендер" в сети Интернет было опубликовано извещение N 1418/ОКЭ-ОКТ/23 о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию инженерных систем, включая документацию о закупке (далее - Документация).

Комиссия УФАС по Санкт-Петербургу, рассмотрев жалобу ООО "Мегаполис" на действия Заказчика при организации и проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1418/ОКЭ-ОКТ/23 на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию инженерных систем (далее - Закупка), признала жалобу обоснованной, о чем 03.08.2023 вынесла решение и предписание по делу NТ02-404/23.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием УФАС, Общество оспорило их в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

Согласно положениям ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

При этом, Законом N 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Так, формой предоставления сведений об опыте участников по выполнению работ, поставке товаров, оказанию услуг, являющейся приложением N 1.3 к закупочной документации, предусмотрено, что участник закупки указывает информацию о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений.

Указанная форма (приложение N 1.3 к закупочной документации) предоставляется участником закупки для оценки заказчиком деловой репутации такого участника, а также для определения рисков ненадлежащего исполнения участником закупки своих обязательств.

Более того, указанный критерий установлен в целях проведения оценки по критерию, установленному в пп. 11 п. 209 Положения о закупке.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лиц, исполнение договора которыми в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что в рассматриваемом случае спорные требования установлены исходя из действительной потребности заказчика, распространяются на всех участников закупки, и не являются ограничением конкуренции, так как не создают неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлены на обеспечение победы конкретного участника.

Надлежащее качество, обеспечение непрерывного процесса и своевременность оказания услуг по техническому обслуживанию инженерных систем непосредственно влияют на работоспособность данной инженерной системы.

При этом некачественное оказание услуг по техническому обслуживанию инженерных систем может привести к сбою в работе систем или к аварии, что повлечёт за собой негативные последствия для посетителей музея и репутационные потери для ОАО "РЖД".

В целях проведения объективной оценки опыта участников при проведении закупки необходимо запрашивать и оценивать информацию, в том числе о негативной деловой репутации участников закупки.

В случае указания в составе заявки сведений о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, такая заявка не подлежит отклонению от участия в закупке.

Кроме того, добросовестный участник имеет возможность располагать сведениями о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений во исполнение требований конкурсной документации.

При этом, действительных доказательств, подтверждающих нарушение прав ООО "Мегаполис" оспариваемыми положениями конкурсной документации третьим лицом не представлено, в решении Санкт-Петербургского УФАС России содержатся лишь предположения о нарушении прав третьего лица.

Требование закупочной документации о подтверждении участником закупки своей деловой репутации (отсутствие отрицательного опыта взаимодействия с заказчиком и/или третьими лицами) соответствует деловой практике.

Законодательство в части регулирования закупочных процедур базируются на принципе свободы выбора заказчиком порядка подготовки и проведения процедур, условий закупочной деятельности и предполагают возможность ее осуществления наиболее приемлемым для заказчика (в зависимости от особенностей осуществления хозяйственной деятельности) способом в соответствии с Положением о закупке в целях удовлетворения его потребностей. Пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках прямо предусматривает возможность устанавливать требования к участникам закупки.

При оценке действительной потребности заказчика в установлении конкретных требований к участникам закупки необходимо учитывать, что определение своих хозяйственных потребностей, способов и порядка их удовлетворения, определение приемлемости рисков, которые возникают в ходе удовлетворения этих хозяйственных потребностей, в том числе риска несостоятельности контрагента, риска нарушения контрагентом сроков исполнения его обязательств, риска ненадлежащего исполнения со стороны контрагента является исключительной компетенцией самого заказчика.

Допуск к участию в закупках всех участников без исключения, в том числе являющихся недобросовестными исполнителями противоречило бы одной из основных целей Закона о закупке о создании условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках) и принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Так, в соответствии с п. 3 Приложения N 1.4 к конкурсной документации сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением N 1.3 к конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов.

Согласно п.п. 13 14 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Данный критерий оценки заявок установлен во исполнение п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и подп. 13, 14 п. 243 Положения о закупке ОАО "РЖД", а также в полном соответствии с подп. 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО "РЖД", предусматривающим возможность установления критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

Несоответствие участника закупки установленному критерию, свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может приводить к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ Заказчика.

Следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае, применяемая оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения и учитывать заявки участников, имеющих положительный опыт.

Кроме того, данный критерий устанавливает сам факт отсутствия претензий к процессу исполнения договорных обязательств, что свидетельствует о безусловной добросовестности поведения участника закупки при ведении предпринимательской деятельности, что является одним из ключевых признаков его положительной деловой репутации.

В соответствии с ч. 16 ст. 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

То есть, целью проведения конкурса является выявление лучших условий исполнения договора, следовательно, заявитель установил оспариваемый критерий с целью выявления наиболее профессионального исполнителя услуг, поскольку наличие у претендента "отрицательного опыта" свидетельствует о высокой вероятности неисполнения участником закупки своих обязательств, а также подтверждает квалификацию участника и способность выполнить в конкретные сроки объем работ, предусмотренный документацией о закупке.

Также, установление в порядке оценки дифференциации привело бы к ограничению конкуренции, равноправия и справедливости.

Участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями осуществляющими свою деятельность продолжительное время может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников в неравные условия.

Вместе с тем, претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (ч. 5 ст. 4 АПК РФ, абз. 7 ст. 132 ГПК РФ, ч. 3 ст. 4 КАС РФ).

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 129 КАС РФ), а в случае принятия к производству - оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 222 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 196 КАС РФ).

Таким образом, направление претензий в адрес контрагентов, допустивших нарушения исполнения своих обязательств, вытекающих из договора - это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем в судебном порядке.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между сторонами договора по исполнению обязательств до передачи дела в суд.

По смыслу части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается как дополнительная гарантия государственной защиты прав, позволяющая добровольно без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины в короткий срок восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение.

В случае наличия спора, вызванного неисполнением обязательств по договору стороны обязаны соблюдать претензионный порядок. При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем.

Совершение контрагентом по договору действий, указанных в претензии, является выражением согласия со стороны контрагента с направленной претензией и с наличием факта ненадлежащего исполнения им обязательств по договору.

Таким образом, довод антимонопольного органа о том, что только судебные акты могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств является несостоятельным.

При этом, порядок проверки установлен в 3 части закупочной документации (пункты 3.9.9 -3.9.12, 3.13.2).

Между тем, факт наличия претензий не является ключевым критерием, влияющим на итоговое количество полученных баллов - указанный критерий учитывается лишь при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Более того, критерий и порядок оценки конкурсных заявок не является квалификационным требованием, предъявляемым Заказчиком к участникам закупки, и по своей правовой природе не может ограничивать количество участников закупки.

Таким образом, рассматриваемый критерий объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Более того, оспариваемые требования конкурсной документации служат непосредственной гарантией для заказчика, позволяющей исключить ведение договорных отношений с недобросовестным контрагентами.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, сделав вывод о том, что заявленные требования Общества подлежат удовлетворению, суд первой инстанции в резолютивной части решения указал на признание недействительным только оспариваемого решения УФАС, в связи с чем решение суда подлежит изменению с указанием в резолютивной части на признание недействительным и оспариваемого предписания УФАС.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14 декабря 2023 года по делу N А56-91893/2023 изменить, дополнив резолютивную часть решения указанием на признание недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 03.08.2023 по жалобе N Т02-404/23.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Н.А. Мильгевская О.В. Фуркало