Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2019 г. N 09АП-48858/19

г. Москва

29 октября 2019 г.

Дело N А40-113323/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Е.В.Пронниковой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Балтийские инженерные технологии" на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2019, принятое судьей Лежневой О.Ю. (29-833) по делу N А40-113323/18

по заявлению ООО "Балтийские инженерные технологии"

к Министерству обороны Российской Федерации

третье лицо: ФКУ "Объединенное стратегическое командование западного военного округа"

о взыскании, об обязании

по встречному иску Министерства обороны Российской Федерации

к ООО "Балтийские инженерные технологии"

о взыскании

при участии:

от истца:	Бабенко С.А.. по дов. от 22.05.2018;
от ответчика: от третьего лица:	Качуро Л.А., по дов. от 12.12.2018; Тарасов Р.Е., по дов. от 06.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Балтийские инженерные технологии" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с Министерства обороны Российской Федерации долга в размере 27 693 173,70 руб., в том числе остатка стоимости электротягача в размере 26 510 193 руб., штрафа в размере 1 182 980,70 руб., об обязании принять товар, предусмотренный условиями государственного контракта от 18.09.2017 N 1718187101762412209022836 на поставку электротягача для обеспечения хранения, эксплуатации и подготовке к выдаче на носитель БРПЛ: электротягач В-3000.

Вместе с тем, Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы со встречным иском к ООО "Балтийские инженерные технологии" о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств в размере 28 912 048, 313 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2019 первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения, встречные исковые требования удовлетворены в части 1 500 000 руб.

Ответчик, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворить первоначальные требования, в удовлетворении встречного иска отказать. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, а также выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального права.

Истцом представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

Также третьим лицом представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных требований, в удовлетворении встречного иска отказать.

Представители ответчика и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также доводы апелляционной жалобы, пришел к выводу, что оснований для отмены (изменения) принятого по делу судебного акта не имеется.

Апелляционный суд полагает, что принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - заказчик) и ООО "Балтийские инженерные технологии" (далее - поставщик) заключен государственный контракт от 18.09.2017 N 1718187101762412209022836 на поставку электротягача для обеспечения хранения, эксплуатации и подготовке к выдаче носителей БРПЛ (баллистических ракет подводных лодок) (далее - Контракт) в количестве 2 шт.:

- в 2017 г. 1 шт. - до 10.11.2017;

- в 2018 г. 1 шт. - до 10.11.2018.

Цена Контракта составляет 78 865 380,00 руб.

Министерством обороны Российской Федерации своевременно выплачен аванс 11 829 807 руб. платежным поручением от 29.09.2017 N 351664.

Согласно п.2.1 контракта, поставщик обязуется в установленный контрактом срок поставить заказчику товар в количестве, комплектности, соответствующий качеству и иным требованиям, установленным контрактом, путем его передачи грузополучателю на условиях, установленных контрактом.

Согласно п.2.2 контракта, заказчик обязуется принять и оплатить поставленный Товар, соответствующий требованиям, установленным контрактом.

В соответствии с п.5.2 контракта, назначение товара:

- товар предназначен для эксплуатации в закрытых помещениях (объемах) с естественной вентиляцией без искусственно регулируемых климатических условий, где колебания температуры и влажности воздуха и воздействие песка и пыли существенно меньше, чем на открытом воздухе (категория 3);

- для хранения в процессе эксплуатации в помещениях (объемах) с искусственно регулируемых климатическими условиями, например, в закрытых отапливаемых или производственных и других помещениях (категория 4);

- электрооборудование товара должно быть исполнено по ГОСТ 30852.3-2002 "Электрооборудование взрывозащищенное. Часть 2. Заполнение или продувка оболочки под избыточным давлением р" для эксплуатации в закрытых помещениях с естественной вентиляцией без искусственно регулируемых климатических условий и временем до 4 часов на открытой площадке при температуре в диапазоне от -45 до + 40 С.

Товар предназначен для эксплуатации в макроклиматических районах с умеренным климатом (У).

Функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики товара: в соответствии с ГОСТ 30852.3-2002; ГОСТ Р 51348-99; ГОСТ 31318-2006; ГОСТ Р 53080-2008; ГОСТ 30683-2000; ГОСТ 31172-2003; ГОСТ 30852.0- 2002; ГОСТ 15150-69; Правилами изготовления взрывозащищенного и рудничного электрооборудования (ПИВРЭ) ОАА.684.053-67.

Тип атмосферы - II.

Электрооборудование повышенной надежности против взрыва, группы IIВТ4 (IIB - группа взрывозащищённого электрооборудования, Т4 - температурный класс) в исполнении "Заполнение оболочки под избыточным давлением в зоне класса 2 внешней потенциально взрывоопасной среды".

Взрывоопасные помещения В-1а. Степень защиты IP66.

Исполнение по ГОСТ 30852.3-2002 - 2ExpIIBT4 (2-знак уровня взрывозащиты, Ex - знак соответствия стандартам, р - знак конкретного вида взрывозащиты, IIB - знак подгруппы категории смеси, Т4- температурный класс).

Поскольку государственный контракт был заключен по результатам торгов, конкретное наименование (модель) товара была предложена поставщиком.

Согласно п.3.2 контракта, поставщик обязан:

- поставить заказчику товар путем его передачи грузополучателю на условиях, установленных Контрактом, соответствующий требованиям Контракта;

- обеспечить соответствие Товара требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), установленным законодательством Российской Федерации, в том числе законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, и Контрактом;

- обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке Товара и в течение гарантийного срока, за свой счет;

- организовать и провести предусмотренные нормативно-технической документацией на товар испытания товара, а также составных частей товара в случае, если такие испытания установлены нормативно-технической документацией на товар;

- исполнять иные обязательства, предусмотренные контрактом и законодательством Российской Федерации.

Согласно п.3.3 контракта, заказчик имеет право:

- требовать от поставщика надлежащего исполнения обязательств, установленных контрактом, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков товара;

- требовать от поставщика представления надлежащим образом оформленной отчетной документации и материалов, подтверждающих исполнение обязательств в соответствии с условиями контракта;

- осуществить иные права, установленные Контрактом и законодательством Российской Федерации.

Согласно исковому заявлению, товар в в/ч 77360-Н представлен для поставки 24.11.2017, однако грузополучатель отказался принимать товар по причине несоответствия требованиям, установленным контрактом.

Истец при предъявлении требований утверждает, что полный комплект товаросопроводительных документов первоначально был передан грузополучателю 29.11.2017, затем повторно, с учетом корректировок, внесенных на основе пожеланий Грузополучателя, направлен грузополучателю 08.12.2017.

Истец полагал, что товар соответствует качеству и требованиям, установленным контрактом, в связи с этим требует оплаты стоимости товара в полном объеме и штрафа в размере, установленном п.10.10 контракта.

Из материалов дела видно, письмом от 07.12.2017 N 5452 грузополучатель уведомил поставщика о проблемных вопросах, возникших при приеме электротягача В-3000 зав. N 001, указав о нецелесообразности приема электротягача 3000 на основании п.7.11 контракта "Товар, не соответствующий условиям контракта, считается не поставленным, не принимается грузополучателем, в том числе на ответственное хранение".

Также в адрес ООО "Балтийские инженерные технологии" было направлено письмо Главного командования Военно-Морского Флота N 704/2/2667 от 07.12.2017 о выявленных при приёме электротягача В-3000 зав. N 001 несоответствиях условиям Контракта и необходимости устранения в установленный ГОСТом срок всех выявленных нарушений контракта, предъявления товара, соответствующего качества и предназначения грузополучателю, всех протоколов контрольных испытаний, подтверждающих выполнение обязательных требований, проведенных головным исполнителем, документов о качестве (сертификатов, паспортов), протоколов испытаний на сырье, материалы, комплектующие изделия, в том числе выданные по результатам оценки соответствия обязательным требованиям.

Однако в сроки, установленные ГОСТом, контрактом, поставщиком не предпринято мер к устранению нарушений, выявленных при анализе документов на Товар, вышеуказанные документы в адрес заказывающих органов военного управления (ДОГОЗ МО РФ и ГК ВМФ) не поступали.

В соответствии с п.11.1 контракта, все споры и разногласия, возникшие в связи с исполнением Контракта, его изменением, расторжением, решаются сторонами путем переговоров.

В соответствии с приказом руководителя ДОГОЗ МО РФ от 25.01.2018 N 28 с целью разрешения вопроса о соответствии качества поставляемого товара требованиям, установленным контрактом, была создана комиссия, членами которой являлись представители заказчика, представителя поставщика в лице генерального директора ООО "Балтийские инженерные технологии" Цехановского А.Н., заместителя директора ООО "БИТ" Подерягина А.Ф., представителей НИИ кораблестроения и вооружения ВМФ ВУНЦ ВМФ "Военно-морская академия", ФГУП "ЦЭНКИ - "КБ "МОТОР", АО "ГРЦ Макеева", 701 ЦМТО (МТО Северного флота), технического отдела службы ракетно-артиллерийского вооружения Северного флота (далее - Комиссия).

По результатам проведенных совещаний Комиссией принимались протоколы, которые подписаны всеми членами Комиссии, при этом представителями Поставщика не было составлено протоколов разногласий с выводами Комиссии, какое-либо особое мнение о несогласии с изложенными выводами представителями Поставщика также не зафиксировано.

Таким образом, поставщик согласился с замечаниями и нарушениями, установленными комиссией.

Так, согласно протоколу совещания N 704/2/317, утвержденному от 13.03.2018, комиссией выявлены следующие несоответствия (замечания) условиям контракта:

1. Во исполнение требований п.5.2. контракта, в соответствии со ст.ст.5, 6 технического регламента таможенного союза ТРТС 012/2011 "О безопасности оборудования для работы во взрывоопасных средах" изготовитель, импортер: при получении сертификата соответствия наносит единый знак обращения продукции на рынке государств-членов Таможенного союза и регистрационный номер органа сертификации, формирует комплект документов на оборудование, в который включает:

- документ на оборудование;

- протокол (протоколы) испытаний;

- сертификат соответствия (ст. 5 п. 3).

Сертификат соответствия и протокол испытаний должны быть выданы аккредитованными органами по сертификации и аккредитованными испытательными лабораторий Таможенного союза, утвержденного Комиссией Таможенного союза (ст.6, п.2).

В соответствии с п.6.2.5. контракта, предоставляются документы, подтверждающие качество товара, и иные документы, поставляемые вместе с товаром: сертификат соответствия качества товара, паспорт самоходной машины и других видов техники, формуляр. Сертификат соответствия не представлен (представлена декларация о соответствии ЕАЭС N RU Д-1Ш.А301.В.02461 от 19.04.2017).

2. Сертификат соответствия и протокол испытания, подтверждающие безопасности оборудования для работы во взрывоопасных средах, взрывозащищённость электрооборудования не предоставлены.

3. Гарантийный срок баллонов (зав. N 38392, N 38396, N 39391, N 38378) из состава комплекта поставки "Электротягача В-3000" составляет 2 года, что не соответствует требованиям к гарантийному сроку товара 36 месяцев, раздел 5 Контракта). Отсутствуют требования к качеству сжатого воздуха, необходимого для заполнения баллонов тормозной пневмосистемы.

4. Испытания с целью получения декларации о соответствии проводились и получены раньше даты утверждения ТУ на предмет соответствия, по которому проводилась сертификация.

Согласно протоколу совещания N 704/2/905, утвержденному 07.05.2018 г., комиссией выявлены следующие несоответствия (замечания) товара условиям контракта:

- в комплекте представленных Поставщиком документов на Товар отсутствует заключение экспертизы на предмет соответствия качества поставляемого товара требованиям, установленным условиями Контракта;

- представленный протокол испытаний товара не соответствует ГОСТ.16504-81 "Испытания и контроль качества продукции", введенного в действие 01.01.1982 г. (не указаны применяемые методы, средства и условия испытаний, результаты испытаний, а также оформленные установленным порядком заключения по результатам испытаний, предусмотренные ГОСТ 16504-81);

- данные по комплектности товара, прописанные в п.5 формуляра 3000.00.00.000 ФО "Комплектность": 01 электротягач не соответствуют п. 2.1.3 руководства по эксплуатации "Состав тягача" (корпус тягача состоит из 2-х полурам (передней и задней), гидроцилиндры, радиатор охлаждения гидросистемы, баллоны высокого давления, пневмосистема, энергетическая станция, (включающая: литий-ионную батарею, 2 электромотора, 2 инвертора, бортовое зарядное устройство, систему коммуникаций, буксирное устройство);

- не выполнены рекомендации и не устранены замечания, выявленные в ходе совещания N 704/2/317 от 13.03.2018, в соответствии с указаниями заместителя Министра обороны Российской Федерации Ю.И. Борисова от 09.02.2018 г. (исх. N 235/1/3/1525 от 17.02.2018). Так, в п.3 протокола указано замечание о несоответствии гарантийного срока баллонов высокого давления (2 года) и гарантийного срока электротягача (36 месяцев), что не соответствует п.5 условий Государственного Контракта.

Согласно п.5.2 условия контракта, допускается работа электротягача на открытой площадке при температуре в диапазоне от -45 до 40 оС, однако в руководстве по эксплуатации п.3.3.2 запрещается производить запуск электромоторов тягача при температуре аккумуляторной батареи ниже - 35 оС, а в условиях хранения предписано нахождение электротягача в температурном диапазоне от +1 до 40оС, что противоречит п. 5 государственного Контракта (требования к товару).

Также в п.2.1.1 руководства по эксплуатации электротягача указано: "Возможна эксплуатация в закрытых помещения (объемах) с естественной вентиляцией_", что также противоречит п.5.2 государственного контракта "Назначения товара: Товар предназначается для эксплуатации в закрытых помещениях (объемах) с естественной вентиляцией_".

В п.3 "Основные технические данные" формуляра, а именно время зарядки аккумуляторной батареи до 80% (7,5 ч) до 100% (9 ч.) не соответствует данным, указанным в приложении представленного сертификата соответствия таможенного союза, где указано до 80% (7,2 ч.) до 100% (10 ч.).

В п.14.5 формуляра "Техническое освидетельствование контрольными органами" в первой колонке таблицы "Наименование средств измерения" указаны баллоны высокого давления, хотя они не являются средствами измерения, как манометры, а являются объектами гостехнадзора.

Письмом Главного командования Военно-Морского флота от 08.05.2018 г. N 704/2/920 было рекомендовано поставщику привести эксплуатационную документацию в соответствии с требованиями ГОСТ 2.601-2013, ГОСТ 2.610-2006 и представить Заказчику, а также представить технические условия на изготовление, методы контроля, правила приемки товара, при этом технические условия должны соответствовать требованиям ГОСТ 2.114-2016, представить получателю подлинники документов по испытаниям (протоколы испытаний), сертификации товара (составных частей), представить доказательства устранения выявленных нарушения.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что в адрес Министерства обороны Российской Федерации доказательства выполнения рекомендаций, устранения замечаний не поступали, в материалах дела отсутствуют.

Истцом в материалы дела представлен сертификат соответствия N ТС RU C-RU.ИМ43. А.00511 серия N 0622240, выданный ООО "ТехИмпорт".

Согласно данному сертификату, энергетическая станция тягача В-3000 соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 012/2011 "О безопасности оборудования для работы во взрывоопасных средах".

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что данный документ допустимым доказательством не может являться в связи со следующим.

В приложении к сертификату соответствия указано о том, что областью применения энергетической станции тягача В-3000 являются взрывоопасные зоны 2 класса помещений и наружных установок, в которых могут образовываться смеси, отнесенные к подгруппам IIA, IIB и температурным классам Т1, Т2, Т3, Т4 в соответствии с присвоенной маркировкой взрывозащиты, согласно требованиям ГОСТ IEC 60079-14-2011, ГОСТ 30852.13-2002 и отраслевых Правил безопасности, регламентирующих применение данного электрооборудования во взрывоопасных зонах.

Однако в соответствии с абз.3 п.5.2 контракта, электрооборудование Товара должно соответствовать ГОСТ 30852.2-2002 "Электрооборудование взрывозащищенное. Часть 2. Заполнение или продувка оболочки под избыточным давлением Р", а протокол испытаний товара должен соответствовать ГОСТ 16504-81 "Испытания и контроль качества продукции", введенного в действие 01.01.1982.

Истцом в качестве доказательств прохождения испытаний представлен в материалы дела протокол испытаний "Проммаштест" N 2037/1ИЛПМ-2018 от 05.03.2018.

Поскольку в данном протоколе отсутствует подпись руководителя организации и печать, данный протокол признается судом недопустимым доказательством.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.11.2018, назначено проведение судебной экспертизы по делу, проведение которой поручено ООО "Бюро судебных экспертиз", 236022, Калининградская область, город Калининград, улица Каштановая аллея, 59, ИНН 3905611509, ОГРН 1103925006855, T/Факс:+7 (4012) 21 69 72, Телефон: +7 (4012) 93 18 48, E-mail: bse39@bse39.ru), эксперту Чеботареву Николаю Дмитриевичу.

В соответствии с ч.1 ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Суд первой инстанции, руководствуясь ст.82 АПК РФ, посчитал целесообразным назначение судебной экспертизы и поручил ее проведение ООО "Бюро судебных экспертиз", эксперту Чеботареву Николаю Дмитриевичу, поставил перед экспертом следующие вопросы.

1. Является ли нарушение требований к качеству тягача существенным (недостатки являются неустранимыми или не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, или проявляются вновь после их устранения);

2. Соответствует ли товар (электротяг В-3000) требованиям, предъявляемым к нему условиями государственного контракта от 18.09.2017 N 1718187101762412209022836, в том числе разделу 5 контракта;

3. Может ли товар быть использован для обеспечения хранения, эксплуатации и подготовки к выдаче на носитель баллистических ракет подводных лодок в составе комплексов наземного технологического оборудования БРПЛ в условиях технических позиций арсеналов комплексного хранения ВМФ, в том числе для буксировки баллистических ракет подводных лодок на агрегатах АСТ ЗФ-30-3, ЗФ-37ТА, в том числе в условиях Крайнего Севера и при температуре в диапазоне от - 45 до + 40 С без дополнительных доработок и согласований технической документации без выхода из строя вооружения и возникновения аварийных ситуаций с специальным орудием, носителем которого являются баллистические ракеты подводных лодок.

Согласно экспертному заключению N 38900 от 17.12.2018 г., экспертом даны следующие выводы по вопросам:

1. Электротягач - 3000 соответствует требованиям, предъявленным к нему условиями государственного контракта от 18.09.2017 N 1718187101762412209022836. Так как при исследовании данного тягача недостатки не выявлены, исследование по вопросу существенности выявленных недостатков электротягача -3000 теряет смысл, поэтому данное исследование не проводилось

2. Электротягач - 3000 соответствует требованиям, предъявленным к нему условиями государственного контракта от 18.09.2017 N 1718187101762412209022836, в том числе разделу 5 Контракта;

3. Так как эксперту не предоставлены сведения об условиях технических позиций арсеналов, а также требования, предъявляемые к буксировщику БРПЛ в условиях технических позиций данных арсеналов комплексного хранения ВМФ, в том числе для буксировки БРПЛ на агрегатах АСТ ЗФ-30-3, ЗФ-37ТА, а также технические данные буксирного устройства, использующиеся для буксировки БРПЛ, то исследование возможности эксплуатации электротягача в условиях, указанных в поставленном вопросе, проводилось путем сопоставления характеристик и возможностей электротягача В-3000, с характеристиками и возможностями электротягача ЭТГВ-7501, состоящего на вооружении в настоящее время.

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 30.03.2017 N 303-ЭС17-1607 по делу N А04-5056/2014, п.11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", при применении статьи 82, части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 24 Закона об экспертной деятельности, судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом.

Установлено, что определение Арбитражного суда города Москвы от 06.11.2018 по делу N А40-113323/2018 не содержит положений о том, что истцом заявлялось ходатайство о присутствии при проведении экспертизы, более того, Арбитражным судом города Москвы не указано о присутствии истца при проведении экспертизы.

Также в материалах дела отсутствует ходатайство ООО "Балтийские инженерные технологии" о присутствии представителя Истца при проведении экспертизы.

Таким образом, присутствие истца, заинтересованного участника по спору, при проведении экспертизы нарушило основополагающие принципы судопроизводства, в том числе порядок назначения и проведения экспертизы.

В соответствии со ст.16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертной деятельности) эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения судебной экспертизы.

В соответствии со ст.16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертной деятельности) эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения судебной экспертизы.

В ст.19 Закона об экспертной деятельности указано, что орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, представляют объекты исследований и материалы дела, необходимые для проведения исследований и дачи заключения эксперта.

Так, согласно представленному экспертному заключению, объектами исследования являются:

- документы из арбитражного дела N А40-113323/2018;

- электротягач для обеспечения хранения, эксплуатации и подготовки к выдаче на носитель баллистических ракет подводных лодок (электротягач В-3000) заводской номер 001;

- формуляр 7501.00.00.000Р ФО электротягача ЭТГВ-7501 (из архива эксперта);

- теоретический чертеж ЗФ-30-З СБ00Т4.7. Электротягач и АСТ (из архива эксперта);

- теоретический чертеж ЗФ-30-3.00 1310 Г4 Ангаро-складская тележка (АСТ) (из архива эксперта).

Однако формуляр 7501.00.00.000Р ФО электротягача ЭТГВ-7501 не относится к спорному Товару, экспертом не указано, по какой причине данный формуляр принят для исследования, какая организация является изготовителем (производителем) данного электротягача, откуда данный формуляр появился у эксперта.

Изготовителем Ангаро-складской тележки ЗФ-30-3 является ФГУП "ЦЭНКИ" - филиал "Конструкторское бюро "Мотор", при этом в материалах дела отсутствуют запросы эксперта о необходимости получения чертежей.

В соответствии с абз.2 ч.4 ст.82 АПК РФ, в определении Арбитражного суда г.Москвы от 22.01.2019 по делу N А40-113323/2018 четко определен перечень материалов и документов, предоставляемых в распоряжение эксперта, а именно документы из арбитражного дела, а именно 262 листа.

Таким образом, экспертом при проведении экспертизы были использованы материалы, которые не были приобщены к материалам дела, судом эксперту не направлялись.

Кроме того, согласно п.5.2 контракта, допускается работа электротягача на открытой площадке при температуре в диапазоне от - 45 С до + 40 С, однако в руководстве по эксплуатации п.3.1.1 запрещается производить запуск электромоторов тягача при температуре аккумулярной батареи ниже - 35 С.

Согласно п.3.1.5. Руководства по эксплуатации, условия зарядки аккумуляторных батарей - температура воздуха должна быть от 0 до + 24 С.

В соответствии с п.3.2.2 контракта, место поставки Товара - Мурманская область, г. Североморск.

Экспертом на стр. 23 экспертного заключения указано, что экспериментальным (натурным) путем проверить возможность использования и эксплуатации электротягача в условиях Крайнего Севера и при температуре в диапазоне - 45 С до + 40 С не представляется возможным из-за отсутствия возможности создать требуемый диапазон температуры наружного воздуха.

Таким образом, невозможность проверки одного из основных характеристик как температурный режим дает суду основание для признания данного экспертного заключения недопустимым доказательством.

В процессе судебного разбирательства Министерством обороны Российской Федерации заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, представлены в материалы дела обращения в экспертные организации о возможности проведения повторной судебной экспертизы, ответы на обращения, доказательства внесения денежных средств на депозитный счет суда в счет проведения судебной экспертизы в размере 4 500 000 руб.

Из письма АО "Проектно-конструкторское бюро "Автоматика" (дочернее общество ПАО "Кировский завод") N 1006/40-238 от 06.06.2019 видно, что предприятие выразило готовность на проведение повторной судебной экспертизы, проинформировало о наличии лицензии на осуществление разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации, предложила экспертом, однако стоимость проведения экспертизы составляет 7 500 000 руб.

Вместе с тем, судом первой инстанции обоснованно отклонено ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы, поскольку на депозитном счете суда недостаточно денежных средств в счет проведения судебной экспертизы.

При таких данных, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных требований, ввиду своей необоснованности и недоказанности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя встречные исковые требования, обоснованно исходил из следующего.

Из материалов видно, между Министерством обороны Российской Федерации и ООО "Балтийские инженерные технологии" заключен государственный контракт N 1718187101762412209022836 от 18.09.2017 на поставку электротягача для обеспечения хранения, эксплуатации и подготовки к выдаче на носитель БРПЛ (далее - товар) (далее - контракт).

Согласно п.2.1 контракта, поставщик обязуется в установленный контрактом срок поставить заказчику товар в количестве, комплектности, соответствующий качеству и иным требованиям, установленным контрактом, путем его передачи грузополучателю на условиях, установленных контрактом.

В соответствии с п/п.3.2.2 п.3.2 контракта, поставщик обязан осуществить доставку 1 шт. товара грузополучателю - в/ч 77360-Н до 10.11.2017.

По состоянию на 27.06.2019 поставщиком товар не поставлен, грузополучателем не принят.

В соответствии с п.10.2 контракта, в случае просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки поставщиком исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

В связи с чем, Министерством обороны Российской Федерации на основании п.11.2. контракта начислена неустойка в размере 105 403 580, 37 руб.

В добровольном порядке ответчиком неустойка не погашена.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ответчика в арбитражный суд со встречным иском.

Согласно ст.506 ГК РФ, поставщик (продавец), осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно п.1 ст.525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (п.2 ст.530 ГК РФ).

В соответствии со ст.ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Факт просрочки поставки товара подтвержден материалами дела.

Расчет неустойки (пени) судом первой инстанции проверен и признан верным.

Перепроверив расчет неустойки, представленный истцом в материалы дела, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о признании его правильным, соответствующим обстоятельствам дела.

Вместе с тем, суд первой инстанции отметил, что взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный ст.12 ГК РФ, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

Неустойка по своей сути является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора, размер подлежащей взысканию неустойки должен быть соразмерен последствиям нарушения обязательства, а также размер взыскиваемой санкции, должны исходить из соотношения размера начисленной неустойки и размера основного обязательства, принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств ответчиком, длительности периода начисления неустойки, которая по своему существу является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора. Сам порядок начисления неустойки и взыскиваемый размер не должен привести к нарушению основополагающих принципов российского гражданского права и придать институту неустойки не компенсационный, а карательный характер, исходить из принципа равноправия сторон. Исходя из положений раздела 10 контракта и в частности п.п. 10.2, 10.9. договора усматривается неравная ответственность сторон, которая создает преимущественные условия для Покупателя по договору, между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции и равноправию сторон.

При указанных обстоятельствах, учитывая размер долга и размер возможных убытков в связи с несвоевременной поставкой, апелляционному суду представляется правомерным вывод суда первой инстанции суд об уменьшении размера неустойки до 1 500 000 руб.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.07.2019 по делу N А40-113323/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Е.В. Пронникова И.А. Чеботарева