Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2019 г. N 19АП-4932/19

г. Воронеж

8 ноября 2019 г.

Дело N А48-5948/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05.11.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.11.2019.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Коровушкиной Е.В.,
судей	Алфёровой Е.Е.,
	Письменного С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильченко Е.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Новые строительные технологии": Сергеева Е.П., представитель по доверенности N б/н от 01.07.2018;

от акционерного общества "Орелоблэнерго": Тарасова Н.А., представитель по доверенности N 01-27-06/14 от 25.12.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новые строительные технологии" на решение Арбитражного суда Орловской области от 29.05.2019 по делу N А48-5948/2018 (судья Карасев В.В.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Новые строительные технологии" (ОГРН 1145749022759, ИНН 5751055637) к акционерному обществу "Орелоблэнерго" (ОГРН 1045751004716, ИНН 5751028520) о взыскании 1757808 руб. 18 коп. и по встречному исковому заявлению акционерного общества "Орелоблэнерго" к обществу с ограниченной ответственностью "Новые строительные технологии" о признании недействительным договора подряда от 30.10.2017 N01-11-03/2337,

установил:

акционерное общества "Орелоблэнерго" (далее - АО "Орелоблэнерго") первоначально обратилось в Арбитражный суд Орловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новые строительные технологии" (далее - ООО "НСТ") о расторжении договора подряда от 30.10.2017 N 01-11-03/2337.

В ходе рассмотрения дела ООО "Новые строительные технологии" заявило к акционерному обществу "Орелоблэнерго" встречный иск о взыскании 1757808 руб. 18 коп., который был принят к производству в рамках дела N А48-5948/2018.

Определением Арбитражного суда Орловской области от 09.11.2018 по делу N А48-5948/2018 производство по первоначальному иску АО "Орелоблэнерго" к ООО "Новые строительные технологии" о расторжении договора подряда от 30.10.2017 N01- 11-03/2337 прекращено в связи с отказом истца от иска, в порядке ст. 49 АПК РФ.

В свою очередь, в производстве Арбитражного суда Орловской области находилось дело N А48-9712/2018 по иску АО "Орелоблэнерго" к ООО "НСТ" о признании недействительным договора подряда от 30.10.2017 N 01-11-03/2337.

14.11.2018 определением суда для дальнейшего совместного рассмотрения объединены в одно производство дела N А48-9712/2018 и N А48-5948/2018, объединенному делу присвоен номер А48-5948/2018.

Таким образом, с 14.11.2018 исковое заявление ООО "НСТ" к АО "Орелоблэнерго" о взыскании денежных средств приобрело статус первоначального иска, а исковое заявление АО "Орелоблэнерго" к ООО "НСТ" о признании недействительным договора подряда от 30.10.2017 N 01-11-03/2337 - стало встречным.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 29.05.2019 по делу N А48-5948/2018 в удовлетворении искового заявления ООО "Новые строительные технологии" к АО "Орелоблэнерго" о взыскании 1757808 руб. 18 коп. отказано. Встречный иск удовлетворен, договор подряда от 30.10.2017 N01-11- 03/2337, заключенный между АО "Орелоблэнерго" и ООО "Новые строительные технологии" признан недействительным (ничтожным).

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "НСТ" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке ст.ст. 158, 159, 184, 266 АПК РФ.

В материалы дела от сторон поступили письменные пояснения по фактическим обстоятельствам дела, которые суд приобщил к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции по ходатайству АО "Орелоблэнерго" приобщил к материалам дела копии плана закупки на 2017 год, копии перечня вносимых изменений, извещения о проведении закупки, протокола N 31705600544-01.

Разрешив ходатайство АО "Орелоблэнерго" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копии оборотно-сальдовой ведомости по сету 01.01., копии письма Ростехнадзора N 13-6/6337, приказа N 125 от 04.10.2017, оборотно-сальдовая ведомость по счету 10 за август-сентябрь 2017 года, счету 07 за 2017 года, копий локальных смет ООО "Промэнергострой", копии справки о структуре распределения акций на 02.10.2019, 24.11.2017, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, отказал в приобщении названных доказательств, поскольку ответчик обосновал не невозможность их представления в суд первой инстанции, доказательств уважительности причин непредставления их суду первой инстанции не представил.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "НСТ" поддержал доводы апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, жалобу - удовлетворить.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается, что АО "Орелоблэнерго" не представило надлежащих доказательств выполнения спорных работ своими силами (распорядительно-административные документы, ежемесячные планы работ и журналы работ, сметная документация, документы бухгалтерского учета и другие), и наоборот, истец представил доказательства, подтверждающие выполнение им работ (документы на приобретение строительных материалов и на получение давальческого сырья, договор субподряда и иные). Заявитель указывает, что спорный договор подряда заключен по итогам электронной закупки, результаты которого не были оспорены, договор заключен как с победителем, акты выполненных работ подписаны обеими сторонами без замечаний, результат работ существует и имеет потребительскую ценность, следовательно, отсутствуют признаки мнимой сделки, так как было намерение у сторон на производство работ подрядчиком и их сдачу заказчику. Факт того, что подрядчик приступил ранее заключения договора к выполнению части работ не влечет недействительность договора. Кроме того, заявитель полагает необоснованным отказ суда области в назначении экспертизы финансово-хозяйственной деятельности АО "Орелоблэнерго".

Представитель АО "Орелоблэнерго" возражал против доводов апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав позиции сторон, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ЗАО "Инжилком" (застройщик многоквартирного жилого дома N 31 по улице Андрианова в г. Орле) и АО "Орелоблэнерго" был заключен договор на технологическое присоединение от 01.03.2017 N1164 (т. 5 л.64-65), в соответствии с которым АО "Орелоблэнерго" приняло на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств (включая их проектирование, строительство, реконструкцию).

В пункте 10 Технических условий от 03.02.2017, являющихся приложением к договору на технологическое присоединение от 01.03.2017 N 1164 предусмотрено выполнение сетевой организацией работ по строительству блочной двухтрансформаторной подстанции 10/0,4 кВ с диспетчерским наименованием ТП 188; прокладке от Распределительного устройства РУ-10 кВ ТП 188 4 кабельных линии КЛ-10 до кабельной линии 10 кВ от ТП 139-ТП 187 и кабельной линии КЛ 10 кВ от ТП 141-ТП 187; осуществление электроснабжения многоквартирного жилого дома по ул. Андрианова, 31 путем прокладки 8 кабельных линий 0,4 кВ от РУ-0,4 кВ ТП 188 до ВРУ жилого дома.

06.10.2017 размещено извещение N 31705600544 о проведении АО "Орелоблэнерго" закупки на право заключения договора подряда на выполнение монтажных и пусконаладочных работ ЗБКТП 2x1000-10/0,4 ул. Андрианова, д. 31г и строительства 4 КЛ ЮкВ от ТП 188до врезки в КЛ-10 ТП-139-ТП187, ТП-187-ТП-141 ул. Андрианова, 31; 8 КЛ -0,4 кВ от ТП 118 до ВРУ ж/д ул. Андрианова, 31 в г. Орле, а также документация, включая рабочую (т. 1 л. 54-57,т.2 л 149-150).

По результатам закупки с тремя участниками, победителем по результатам рассмотрения поданных заявок было признано ООО "Новые строительные технологии", что нашло свое подтверждение в протоколе N 2679.

30.10.2017 между АО "Орелоблэнерго" (заказчик) и ООО "Новые строительные технологии" (подрядчик) заключен договор подряда N 01-11-03/2337 (т. 1 л.д. 6-9), в соответствии с которым ООО "НСТ" приняло обязательство по выполнению монтажных и пусконаладочных работ ЗБКТП 2x1000-10/0,4 ул. Андрианова, д. 31г и строительства 4 КЛ ЮкВ от ТП 188до врезки в КЛ-10 ТП-139-ТП187, ТП-187-ТП-141 ул. Андрианова, 31; 8 КЛ -0,4 кВ от ТП 118 до ВРУ ж/д ул. Андрианова, 31 в г. Орле, а заказчик принять и оплатить выполненные работ.

Цена подлежащих выполнению работ в соответствии с локальной сметой и расчетом договорной цены (Приложение 1) составляет 1 722 566,36 руб. (п. 2.1 договора).

Из пункта 2.2 договора следует, что оплата производиться в следующем порядке: 100% оплата, после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (форма КС-3) в течение 180 дней, на основании выставленного счета.

Срок выполнения работ (услуги) 28 дней с момента подписания настоящего договора (п. 3.1 договора).

Объем работ по договору подряда соответствовал пункту 10 Технических условий от 03.02.2017, указанных выше.

Между сторонами были согласованы и подписаны локальные сметы (т.1, л.д. 61-62, 67-70, 75-82).

10.11.2017 стороны пописали без разногласий и замечаний акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (форма КС-3) (т1, л.д. 63-65, 71-75).

10.11.2017 исполнителем были выставлены счета-фактуры на оплату принятых работ.

Ввиду отсутствия оплаты подрядчик направил 17.05.2018 в адрес АО "Орелоблэнерго" претензию (т. 1, л.д. 86-87), которая была оставлена без ответа и удовлетворения, что явилось основанием для обращения с иском.

АО "Орелоблэнерго" в свою очередь заявило встречный иск о признании договора подряда от 30.10.2017 N 01-11-03/2337 в соответствии со статьями 166, п. 1 ст. 170 ГК РФ недействительной (ничтожной) сделкой, ссылаясь на то, что указанный договор был заключен фиктивно, лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия, поскольку все подрядные работы, предусмотренные договором, были выполнены до заключения оспариваемого договора АО "Орелоблэнерго", а не ООО "НСТ".

Разрешив спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении встречного иска и, соответственно, отказу в удовлетворении первоначального иска.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, соглашается с названным выводом суда области, руководствуясь при этом следующим.

В соответствии с пунктом 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно п. 1 ст. 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, по общему правилу является оспоримой (пункт 1 статьи 168 ГК РФ).

В силу прямого указания закона к ничтожным сделкам, в частности, относятся мнимая или притворная сделка (статья 170 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

По смыслу перечисленных материальных правовых норм недействительность сделки означает, что действие, совершенное в форме сделки, не влечет возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, на которые она была направлена, а одной из предпосылок для возможного обращения в суд с требованием о признании сделки недействительной является сам факт наличия таких действий участников гражданских правоотношений, которые охватываются понятием сделки.

Такое понятие приведено законодателем в статье ГК РФ, согласно которой сделка представляет собой волевой акт (действие) субъектов, направленный на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Из данного определения и норм Гражданского кодекса Российской Федерации об основаниях недействительности сделки следует, что сделка - это волевое правомерное юридическое действие субъекта (участника) гражданских правоотношений.

В свою очередь, правомерность действия означает законность основания (содержания) его возникновения.

Отсутствие такого основания (содержания) у сделки свидетельствует о ее порочности и противоречии материальным нормам права.

Верховный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указал, что стороны мнимой такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение.

Характерной особенностью мнимой сделки является то, что стороны стремятся правильно оформить все документы, не намереваясь при этом создать реальных правовых последствий. У них отсутствует цель в достижении заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их внутренней волей, сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. В связи с этим установление несовпадения воли с волеизъявлением относительно обычно порождаемых такой сделкой гражданско-правовых последствий является достаточным для квалификации ее в качестве ничтожной (определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.07.2016 N 305-ЭС16-2411).

В связи с изложенным, суд должен проверять не только формальное соблюдение внешних атрибутов документов, которыми кредиторы подтверждают обоснованность своих требований, но и оценивать разумные доводы и доказательства (в том числе косвенные как в отдельности, так и в совокупности), указывающие на пороки сделок, цепочек сделок (мнимость, притворность и т.п.) или иных источников формирования задолженности (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.10.2018 N 308-ЭС18-9470).

Из представленных в дело документов следует, что АО "Орелоблэнерго" проведена закупка на заключение спорного договора, с победителем закупки заключен договор, а также сторонами договора подписаны документы по исполнению обязательств по договору КС-2, КС-3.

Между тем, оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что договор подряда от 30.10.2017 N 01-11-03/2337, оформлен сторонами лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, по следующим основаниям.

Факт выполнения работ, предусмотренных техническими условиями на технологическое подключение и наличие результата, объем работ не оспаривается сторонами.

Между тем, судом области обоснованно не приняты в качестве доказательств выполнения работ ООО "НСТ" представленные подрядчиком документы, включая акт КС-2, справку КС-3, а также документы по передаче подрядчику давальческого сырья 09.11.2017, ввиду следующего.

Судом области установлено, что организационно-технические мероприятия, а также контроль по технологическому присоединению в АО "Орелоблэнерго" возложены на отдел перспективного развития и технологического присоединения, что подтверждается Положением об отделе (т.5, л.д. 34-35).

В ходе рассмотрения дела, арбитражным судом области установлено, что работы выполнялись силами работников АО "Орелоблэнерго" в период с июля по октябрь 2017 года.

Указанные обстоятельства подтвердили допрошенные в качестве свидетелей сотрудники АО "Орелоблэнерго" Трифонов М.В., начальник производственной службы трансформаторных подстанций и распределительных пунктов управления по производству; Тарасов А.С., начальника ремонтно-строительного участка; Поляков С.А., начальник службы кабельных сетей (каждый по своему направлению).

Так, в ходе рассмотрения дела было установлено, что работники ремонтно-строительного участка, который возглавляет Тарасов А.С., выполняли строительно-монтажные работы при возведении ТП 188, а именно: рытье котлована под ТП 188; устройство грунтовых подушек методом послойной укладки, устройство дренажей; устройство сбросов воды из продольных дренажей; разработка грунта вручную; засыпка вручную транши, пазух котлована, ям; устройство бетонной подготовки; устройство бетонного основания под фундаменты, установка фундаментов, установка стен БКТП и плоских днищ; герметизация швов горизонтальных и вертикальных; гидроизоляция; заполнение вертикальных швов стеновых панелей, штукатурка по сетке стен; покраска стен, установка крыши и др.

Работники производственной службы трансформаторных подстанций и распределительных пунктов управления по производству, возглавляемой Трифоновым М.В., выполняли установку трансформаторов, пуско-наладочные работы энергооборудования внутри ТП 188, а именно: установку 2-х трансформаторов силовых массой каждый до 3-х тонн; шиновку (подключение) трансформаторов; установку заземлителей горизонтальных и вертикальных из угловой стали; установку проводника заземляющего по строительным основаниям; прокладку кабеля по стенам; изготовление схемы контроля изоляции электрической сети с помощью электроизмерительных приборов; регулировку коммутационных аппаратов и другое.

Работники службы кабельных сетей, возглавляемых Поляковым С.А., выполняли работы по прокладке кабелей (КЛ-10, КЛ-0,4 кВ), включая вскрытие грунта, монтаж песчаной подушки, укладка кабельных линий, включая укладку в существующий канал, обратная засыпка грунта, присоединение кабельных линий в ТП 188, на линиях 10 кВ, во ВРУ N 1 и N2 жилого дома.

АО "Орелоблэнерго" предоставило суду документы, подтверждающие квалификацию персонала вышеуказанных производственных служб (т. 6, л.д. 111), а также Табели учета рабочего времени (т. 6).

Представленные в дело путевые листы АО "Орелоблэнерго" датированы датами до заключения оспариваемого договора, то есть до 30.10.2017.

Свидетель Сапелкина Т.В. суду показала, что товарно-материальные ценности для строительства ТП 188 и прокладке кабельных линий передавала только сотрудникам своего предприятия (АО "Орелоблэнерго"). Лицам сторонних организаций материалы со склада не отпускались. При этом данный свидетель показала, что порядок отпуска материалов был нарушен - передавая материал работникам АО "Орелоблэнерго" вела отдельные записи на листочке, после того как ей передавали накладные на отпуск материалов на сторону, записи уничтожались.

Показания Сапелкиной Т.В. также подтверждаются показаниями свидетелей Полякова С.А., Тарасова А.С, Трифонова М.В., поскольку указанные свидетели суду сообщили, что забирали материал со склада АО "Орелоблэнерго", расположенного по адресу: г. Орел, ул. Ростовская, документально получение материала не оформлялось.

Свидетели Захаров В.В., Поляков С.А., Трифанов М.В., Тарасов А.С, Перьков А.В., Пигарев С.В. показали, что спорные работы выполнялись в рамках осуществления мероприятий по технологическому присоединению во исполнение договора технологического присоединения, заключенного с ЗАО "Инжилком". В п. 1.1. Договора подряда от 30.10.2017 N 01-11-03/2337 (т. 1 л.д.6), сметах (приложение N 1 к договору), актах выполненных работ по форме КС-2 указан такой же объем работ, что и в технических условиях к договору об осуществления технологического присоединения к электрическим сетям N 1164 от 01.03.2017.

Допрошенный в качестве свидетеля Королев С.Ю., являющийся сотрудником ЗАО "Инжилком" суду пояснил, что он лично видел как в указанный период времени (лето-осень 2017 года) работники АО "Орелоблэнерго" выполняли работы по монтажу БКТП N 188, строительству кабельных линий 0,4 кВ, 10 кВ по адресу: г.Орел, ул. Андрианова, 31. Работников АО "Орелоблэнерго" он видел, когда приезжал на объект строительства - многоквартирный жилой дом (Андрианова, д.31) для осуществления строительного надзора, а также в перерыв в связи с проживанием в соседнем доме. Рабочий персонал АО "Орелоблэнерго" лично не знает, но видел их лица раньше на других объектах застройки, а также на сотрудниках была одета спецодежда с наименованием компании, видел как работает техника АО "Орелоблэнерго", на которой также был нанесен логотип и название компании. С работниками АО "Орелоблэнерго" Поляковым, Трифоновым был знаком лично и контактировал с ними на строительстве объекта по вопросу выполнения работ. Также на стройплощадке встречался дважды с Захаровым В.В. Также пояснил, что в период выполнения работ по строительству ТП 188 работники АО "Орелоблэнерго" повредили кабель, принадлежащий ЗАО "Инжилком", о чем АО "Орелоблэнерго" было уведомлено письмом от 07.09.2017 (т.7, л.д. 26).

Оценивая показания свидетелей Трифонова М.В., Тарасова А.С., Полякова С.А., Захарова В.В. и Королева С.Ю. суд области обоснованно признал их последовательными, дополняющими друг друга, не имеющими существенных противоречий.

Кроме того, указанные показания подтверждаются представленными в дело письменными и иными доказательствами.

Так, на предоставленном фотоматериале (т. 6, л.д. 111, 127-131) видно, что работы на объекте выполняются работниками АО "Орелоблэнерго", с привлечением техники АО "Орелоблэнерго" (грузовик, кран, экскаватор), что подтверждается путевыми листами на работу транспорта (т. 4, л.д. 3-7).

Из путевых листов от 11.10.2017 N 17111003 и от 04.10.2017 N 17041002 следует, что осуществлялся монтаж БКТП, трансформаторов, кабеля.

Свидетель Каплинский В.М. суду пояснил, что выполнял для ЗАО "Инжилком" фотофиксацию этапов строительства объекта долевого участия - жилого дома по адресу: г. Орел, ул. Андрианова, 31 с использованием собственной фотоаппаратуры. Фотосъемку проводил с жилого дома N 39 по ул. Андрианова г. Орла в рамках выполнения ЗАО "Инжилком" требований Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", который обязывает застройщика на сайте в ети Интернет размещать ход строительства для контроля застройщика со стороны инвесторов (дольщиков). Съемка велась также с крыши дома N 31 по ул. Андрианова. О том, что БКТП, работники и техника попали в кадр считает случайностью, цели их фотографировать не преследовал. Дата и время съемки на фотографиях выставлены верно.

При обзоре фотографий усматривается, что в даты 24.07.2017 сотрудниками АО "Орелоблэнерго" с помощью техники, принадлежащей акционерному обществу, ведутся работы по устройству фундамента под БКТП (т.6, л.д. 127-130). На фотографии, датированной 21.08.2017 (т. 6, л.д. 131) видно, что выполнено бетонное основание и фундамент под БКТП, а также подготовлена траншея под закладку кабелей.

В суде первой инстанции ООО "НСТ" было заявлено об исключении из числа доказательств указанного фотоматериала.

Рассмотрев данное ходатайство, суд области правомерно отказал в его удовлетворении, поскольку представленные фотоматериалы были произведены сотрудником ЗАО "Инжилком" Каплинским В.М. для фиксации этапов строительства жилого дома, в последующем были размещены в открытом доступе на сайте застройщика с целью визуального информирования о ходе строительства участников долевого строительства и инвесторов. О том, что на фотографиях изображен именно спорный объект, подтверждается показаниями Каплинского В.М. Тарасова С.А., Королева CO., Захарова В.В., Полякова С.А. Не доверять показаниям указанных лиц, предупрежденных судом об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, у суда первой инстанции оснований не имелось.

Кроме того, показания свидетелей и представленный в дело фотоматериал полностью согласуется с другими письменными доказательствами дела, исследованными в ходе судебного заседания.

Также свидетель Перьков А.В., допрошенный по ходатайству ООО "НСТ" узнал на фотоматериале технику и сотрудников АО "Орелоблэнерго".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области, что данные доказательства отвечают требованиям статей 67-68 АПК РФ, в связи с чем, не имеется процессуальных оснований для их исключения.

О том, что спорный договор подряда не мог быть исполнен ООО "НСТ" также подтверждается его условиями.

Так, согласно п. 4.1. спорного договора обязанность по оформлению исполнительной документации возложена на ООО "НСТ".

В ходе рассмотрения дела суд не были представлены доказательства того, что документация велась ООО "НСТ".

Приобщенная в материалы дела исполнительная документация (т. 2, л.д. 43, т. 4, л.д. 3) подготовлена и подписана сотрудниками АО "Орелоблэнерго".

В соответствии с действующим законодательством исполнительная документация - это документация, оформляемая в процессе строительства и фиксирующая как процесс (кто делал, из чего, в какой последовательности, в какое время) производства строительно-монтажных работ, так и условия производства работ (погодные, технологические (чем и кем), а также техническое состояние объекта (какое оборудование, инженерные системы установлены, насколько качественные использовались материалы и т.д.).

Ведение исполнительной документации регламентировано законодательством Российской Федерации и является обязательным для подрядчика (Приказ Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, СНиП, РД и т.д.).

В соответствии с требованиями пп а) б) п. 7 Правил N 861 после того как работы по созданию объекта выполнены и объект готов к эксплуатации, следующим этапом согласно является получение разрешения органа федерального государственного энергетического надзора на допуск в его эксплуатацию.

Из материалов дела следует, что именно АО "Орелоблэнерго" 10.10.2017 обратилось с заявлениями в территориальный Ростехнадзор (Приокское управление) о проведении осмотра и выдаче разрешения на допуск в эксплуатацию для проведения пуско-наладочных работ.

По итогам осмотра электроустановок 12.10.2017 главным государственным инспектором Приокского Управления Ростехнадзора в присутствии представителя АО "Орелоблэнерго" Захарова В.В. выданы разрешения N 12-13-520/17, N 12-13-521/17, N 12-13-522/17 от 12.10.2017 на допуск энергоустановок (КЛ-10 кВ, КЛ-0,4 кВ, ТП 3188) к пуско-наладочным работам.

Согласно п. 1.2.3 и п. 1.2.7 РД 34-20-501-95 (ПТЭ) перед приемкой в эксплуатацию энергообъекта должны быть проведены индивидуальные испытания и комплексное опробование оборудования. Комплексное опробование проводится в условиях нормальной и непрерывной работы под нагрузкой оборудования подстанции в течение 72 ч. (3 суток), а линий электропередачи - в течение 24 ч. (1 суток).

16.10.2017 АО "Орелоблэнерго" обратилось с заявлениями в территориальный Ростехнадзор (Приокское управление) о проведении осмотра и выдаче разрешения на допуск в эксплуатацию электроустановок по постоянной схеме. Главным государственным инспектором Приокского Управления Ростехнадзора в присутствии представителя АО "Орелоблэнерго" Захарова В.В. произведен осмотр электроустановок и принято решение о допуске установок к эксплуатации. Разрешениями N 12-13-556/17, N 12-13-557/17 от 31.10.2017 энергообъекты, построенные и смонтированные АО "Орелоблэнерго" допущены в эксплуатацию по постоянной схеме (т. 4, л.д. 30-56).

Учитывая изложенное, суд области пришел к правомерному выводу, что ООО "НСТ", заключив 30.10.2017 договор подряда, технически и физически не могло произвести подрядные работы, получив разрешение о допуске электроустановки к эксплуатации на следующий день, то есть 31.10.2017.

О том, что АО "Орелоблэнерго" производило все работы на спорном объекте, также подтверждается письменным обращением ЗАО "Инжилком" в адрес АО "Орелоблэнерго" от 17.10.2017 о направлении представителя для проверки выполнения присоединения жилого дома (т.7, л.д. 26).

При этом, свидетель Королев С.О. суду пояснил, что такое обращение к сетевой организации следует только после того как, во ВРУ жилого дома заведен кабель КЛ 0,4 кВ, что входило в обязанности АО "Орелоблэнерго".

Кроме того, 10.11.2017 между АО "Орелоблэнерго" и ЗАО "Инжилком" подписан акт об осуществлении технологического присоединения N 1088 (т. 5, л.д. 34), тем самым подтверждается, что мероприятия по технологическому присоединению выполнены полностью (пп. "е" п. 7 Правил N 861).

Составлению акта об осуществлении технологического присоединения предшествовало согласно пп "д" п. 7 Правил N 861 осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям и фактического приема (подачи) напряжения и мощности.

Также в материалы дела представлены документы об изготовлении архитектурной исполнительной съемки, которая производится после того как кабельные линии проложены. Цель указанной работы заключается в нанесении на топографическую карту города Орла прохождение кабельных линий электропередач.

Данную работу выполнил ИП Казьмин П.И. по договору с АО "Орелоблэнерго" от 21.08.2017 N 01-11-03/2218. Такая работа выполняется в срок не меньше 2-х недель.

18.10.2017 схемы были утверждены в Управлении градостроительства Администрации г. Орла.

20.10.2017 подписан Акт приемки выполненных работ между ИП Казьминым и АО "Орелоблэнерго" (т. 2, л.д. 43).

В тоже время спорным договором, а именно пунктом 4.1 такая работа была возложена на подрядчика, то есть на ООО "НСТ".

Из условий пункта п. 1.2 договора подряда следует, что работы должны были быть произведены из материалов Заказчика (давальческого материала), перечень которого приведен в приложении к договору, а также из расходного материала подрядчика.

На основании изложенного, доводы заявителя жалобы о том, что АО "Орелоблэнерго" не представило надлежащих доказательств выполнения спорных работ своими силами (распорядительно-административные документы, ежемесячные планы работ и журналы работ, сметная документация, документы бухгалтерского учета и другие), и наоборот, истец представил доказательства, подтверждающие выполнение им работ (документы на приобретение строительных материалов и на получение давальческого сырья, договор субподряда и иные) отклоняются как необоснованные и противоречащие имеющимся в деле доказательствам.

В обоснование изложенной позиции ООО "НСТ" предоставило суду доказательства: товарные чеки, датированные августом 2017 года и октябрем 2017 года на покупку материалов; накладные N 21, 22, 23 на получение давальческого материала из которых следует, что материал получен 09.11.2017; договор субподряда от 30.10.2017 N 23 на выполнение работ по прокладке трубы методом горизонтального бурения, заключенный между ООО "НСТ" и ООО "Профмонтаж", согласно п. 3.1 которого, начало работ в течение 3-х рабочих дней с момента передачи давальческого материала заказчика.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ письменные доказательства, представленные ООО "НСТ", суд области пришел к правомерному выводу. что они не отвечают требованиям ст. ст. 67-68 АПК РФ, поскольку из этих документов не усматривается, что материалы приобретались ООО "НСТ" именно на спорный объект и в связи с ним.

Вместе с тем, выполнение работ АО "Орелоблэнерго" в том числе и до заключения договора 30.10.2017 с истцом, подтверждается совокупностью доказательств (свидетельские показания, письменные доказательства), а также актом ввода в эксплуатацию ТП 31.10.2017, вследствие чего отсутствие в материалах дела перечисленных в жалобе заявителем документов не опровергает факта выполнения работ акционерным обществом.

Судом критически оценен довод ООО "НСТ" об использовании в работе давальческого материала, полученного по накладной 09.11.2017, за 1 сутки, что следует из подписанных между сторонами актов выполненных работ (КС-2), датированных 10.11.2017, при том, что разрешение на ввод в эксплуатацию объекта выдано органом Ростехнадзора 31.10.2017.

Также суду не было представлено доказательств того, что ООО "НСТ" передало ООО "Профмонтаж" трубу для прокладки.

Судом установлено, что ООО "Профмонтаж" производило работы по проколу в августе-сентябре 2017 года в течение 10-15 дней (в связи с возникшими трудностями в горизонтальном бурении), что также было подтверждено показаниями свидетелей Махишина Н.П., Полякова С.А., Перькова Р.А., допрошенных судом области.

При этом, судом учтены показания допрошенных по ходатайствам ООО "НСТ" свидетелей Сухов Ю.А., Сергеев П.Ф. и Перьков А.В.

Свидетель Сухов Ю.А. суду показал, что он по договору выполнял работы по строительству БКТП и прокладке кабеля с привлечением им к работам 6 человек (3 водителя КАМАЗа, Газели, трактора, он сам лично и 2 работника "с лопатой"). Также свидетель пояснил, что кроме него, работы осуществляли на данном объекте работники АО "Орелоблэнерго", имен и фамилий которых не знает. Свидетель утверждал, что им произведены все работы по проекту, который прилагался к закупочной документации (кроме прокола), в том числе все траншеи делали его работники, за исключением части траншеи, выполненной ЗАО "Инжилком".

Из показаний свидетеля Сергеева П.Ф., следует, что он в период с 04.09.2017 находился в отпуске, а затем на лечении и по выходу из которого в 2018 уволился из АО "Орелоблэнерго". По существу заданных вопросов дал ответы, основанные на предположениях, конкретные обстоятельства не указал.

Свидетель Перьков А.В. суду пояснил, что в АО "Орелоблэнерго" существует четкий порядок приемки выполненных работ: Поляков, Тарасов, Трифанов должны были выехать на место, проверить объем и качество выполненных работ, проставить свои резолюции в подтверждение выполненных работ, Захаров должен был поставить свою визу как куратор данного направления работ и только после этого акты КС-2 подписывает руководитель.

В силу ст. 56 АПК РФ свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично.

Оценивая показания свидетелей Сухова Ю.А., арбитражный суд относиться к ним критически, поскольку данные показания не отвечают критерию беспристрастности относительно сведений о выполнении строительно-монтажных работ БКТП, а также прокола. Кроме того, арбитражный суд находит противоречия с показаниями свидетелей Машихина Н.П., Полякова С.А., Перькова Р.А. и других свидетелей.

Судом установлено, что прокол производился совсем в другом месте, нежели чем указал свидетель Сухов Ю.А., что позволяет сделать вывод о том, что Сухов Ю.А. не принимал участие при осуществлении данного технологического действия.

Поскольку показания Сухова Ю.А. противоречат собранным по делу доказательствам, то арбитражный суд обоснованно счел их недопустимыми доказательствами по делу.

Показания свидетелей Сергеева П.Ф. и Перькова А.В. не могут имеет юридического значения для разрешения настоящего дела, поскольку сведения сообщенные суду не могут подтверждать либо опровергать позиции сторон.

Довод заявителя о том, что суд области необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы финансово-хозяйственной деятельности АО "Орелоблэнерго", подлежит отклонению ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает у суда обязанности ее назначить.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Отказывая в удовлетворении ходатайства, суд первой инстанции указал, что с учетом изложенных в настоящем решении обстоятельств, имеющих юридическое значение, считает, что не имеется целесообразности в назначении судебной экспертизы в связи с возможностью рассмотрения дела по имеющимся доказательствам.

Оценив доказательства по делу, пояснения сторон, суд приходит к выводу, что ООО "НСТ" не могло исполнить спорный договор, поскольку все работы по строительству и монтажу БКТП до его заключения уже выполнило АО "Орелоблэнерго".

Согласно статье 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

По смыслу статьи 10 ГК РФ злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц. Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

Следовательно, формальное оформление документов сторонами на уже существующий к моменту заключения договора результат работ является нарушением ст.ст. 10, 166, 167, 170 ГК РФ и влечет недействительность (ничтожность) спорной сделки, что является основанием для удовлетворения встречного иска.

В отсутствие доказательств фактического выполнения работ ООО "НСТ" в соответствии с договором, формально подписанные сторонами справки Кс-2 не являются основанием для оплаты.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении исковых требования ООО "НСТ" к АО "Орелоблэнерго" о взыскании 1757808 руб. 18 коп. правомерно отказано, а встречные требования АО "Орелоблэнерго" о признании недействительным (ничтожным) договора подряда от 30.10.2017 N 01-11-03/2337 признаны являются законными и обоснованными, подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Таким образом, обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В силу положений ст. 110 АПК РФ, учитывая результат рассмотрения спора, расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 29.05.2019 по делу N А48-5948/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новые строительные технологии" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Коровушкина

Судьи

Е.Е. Алфёрова С.И. Письменный