Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2019 г. N 11АП-17178/19

г. Самара

05 ноября 2019 г.

дело N А55-17757/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 ноября 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Балашевой В.Т., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ягудиным Р.У.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "М-Строй" - Лаптев Е.Н., доверенность от 24.05.2018, диплом N 36 от 29.06.2000,

от администрации городского округа Тольятти представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 7 апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "М-Строй" и администрации городского округа Тольятти на решение Арбитражного суда Самарской области от 26 августа 2019 года по делу N А55-17757/2019 (судья Шлинькова Е.В.)

по иску администрации городского округа Тольятти (ОГРН 1036301078054, ИНН 6320001741) к обществу с ограниченной ответственностью "М-Строй" (ОГРН 1106320002414, ИНН 6321241249) о взыскании

УСТАНОВИЛ:

администрация городского округа Тольятти (далее - истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "М-Строй" (далее - ответчик, ООО "М-Строй") о взыскании 2 530 848,73 руб., в том числе 1 658 142,27 руб. неустойки и 872 706,46 руб. штрафа по муниципальному контракту на выполнение работ для нужд городского округа Тольятти от 10.08.2016.

Решением от 26.08.2019 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "М-Строй" в пользу администрации г.о. Тольятти взысканы пени в размере 402 017,24 руб. и штраф в размере 100 000 руб. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец и ответчик не согласились с принятым судебным актом и обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят отменить решение как незаконное и необоснованное.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что ответчик не исполнил контракт в установленный срок. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 на дату окончания выполнения работ (на 15.09.2016) не представлен, то есть ООО "М-Строй" ненадлежащим образом исполнены обязательства, предусмотренные пунктом 4.3.13 контракта.

Истец считает, что суд первой инстанции необоснованно применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Ответчик в обоснование апелляционной жалобы указал на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Просрочка исполнения обязательств по контракту возникла не по вине ответчика, поскольку длительность неблагоприятных погодных условий ответчик не мог предусмотреть и в соответствии с пунктом 4.3.6 контракта предупредил истца о невозможности производства работ.

Требование о взыскании штрафа уже предъявлялось истцом в рамках дела А55-9357/32018, в связи с чем, при рассмотрении настоящего дела требование истца в указанной части подлежало прекращению

Доводы заявителей подробно изложены в апелляционных жалобах.

Истец в судебное заседание не явился, представил ходатайство об отложении судебного разбирательства, которое обосновано участием представителя в другом судебном заседании

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Данная норма предусматривает право, а не обязанность суда отложить судебное разбирательство.

Занятость представителя в другом судебном заседании, а равно иные внутренние организационные проблемы юридического лица, являющегося лицом, участвующим в деле, не являются уважительной причиной, подтверждающей объективную невозможность участия в судебном заседании.

С учетом мнения представителя ответчика и в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя истца.

Представитель ответчика свою апелляционную жалобу поддержал, жалобу истца отклонил по основаниям, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом ответчика, выслушав его представителя, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между истцом и ответчиком заключен муниципальный контракт N 0842300004016000226_259977 от 10.08.2016, в соответствии с которым подрядчик (ответчик) принимает на себя обязательство по выполнению работ по устройству и ремонту спортивных площадок в рамках реализации муниципальной программы "Благоустройство территорий городского округа Тольятти на 2015-2024 годы" согласно техническому заданию, расчету цены контракта (приложения NN 2, 3), в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом, а заказчик (истец) обязуется оплатить выполненные работы.

Цена контракта определена в пункте 1.3. и составляет 17 454 129,20 руб.

В пункте 4.3.12 сторонами согласован срок выполнения работ, с момента заключения контракта по 15.09.2016.

Согласно пункту 4.3.5 контракта подрядчик обязуется соблюдать сроки выполнения работ, устранения дефектов (недостатков), работы производить в соответствии с графиком выполнения работ, утвержденным заказчиком (приложение N 4).

По результатам выполненных работ главным экспертом ОБиО составлено заключение, в котором указано, что работы за период с 10.08.2016 по 27.10.2016 выполнены с надлежащим качеством в соответствии с нормативно-техническими требованиями, технологиями, СНиП, ГОСТ, ТУ и правилами техники безопасности.

Сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 28 от 27.10.2016, справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 17 454 129,20 руб.

Поскольку по условиям контракта работы должны быть выполнены 15.09.2016, а фактически работы сданы и приняты заказчиком 27.10.2016, истец на основании пункта 5.7 контракта начислил ответчику пени в размере 1 658 142,27 руб. за период с 16.09.2016 по 27.10.2016, а также на основании пунктов 5.8. и 4.3.13. контракта штраф в размере 872 706,46 руб.

Согласно пункту 5.6 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате пеней.

Порядок начисления пени установлен пунктом 5.7. контракта.

Принимая решение о частичном удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями статей 309, 310, 330, 333, пунктом 2 статьи 763, пунктом 1 статьи 708, статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также Федеральным законом от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик сослался на невозможность выполнения работ в срок, в связи с неблагоприятными погодными условиями, которые, по его мнению, относятся к действиям непреодолимой силы.

В подтверждение своих доводов ответчиком представлена метеорологическая справка от 06.10.2016 N 15-02/1199, содержащая сведения о наличии осадков за период с августа 2016 года по октябрь 2016 года, анализ которой позволяет сделать вывод, что в августе наблюдался ливневый дождь 5 дней, в сентябре наблюдался ливневой дождь 21 день, по 05.10.2016 наблюдался ливневой дождь 2 дня.

За 10 дней до окончания предусмотренного контрактом срока выполнения работ ответчик обратился к истцу с письмом от 06.09.2016 N 26/09, в котором сообщается о необходимости увеличения срока исполнения обязательств по контракту, ввиду невозможности выполнения работ из-за погодных условий.

Ответ на данное письмо в материалы дела не представлен. Между тем, истец возражал против доводов ответчика, указал, что согласно пункту 4.3.6 контракта подрядчик обязуется в случае возникновения обстоятельств, замедляющих ход работ или делающих производство работ невозможным, немедленно (а не за 10 дней до окончания срока выполнения работ) поставить об этом в известность заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ при обнаружении подрядчиком обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок последний обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Подрядчик, не предупредивший (немедленно) заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Судом установлено, что документы, подтверждающие приостановление работ, ответчиком не представлены. Письмо от 06.09.2016 N 26/09 о необходимости увеличения срока исполнения обязательств по контракту такое сообщение не содержит.

Кроме того, с письмом N 26/09 ответчик обратился к истцу 06.09.2016, в то время как срок выполнения работ истекает 15.09.2016, что не свидетельствует о невозможности выполнения работ до 06.09.2016, а также о немедленных действиях ответчика по предупреждению заказчика о невозможности выполнения работ.

Кроме того, суд учел, что работы впоследствии сданы 27.10.2016, что значительно превышает продолжительность срока выполнения работ с момента предупреждения заказчика до момента окончания срока выполнения работ.

Суд правильно указал, что ответчик, установив невозможность выполнения работ, ввиду наблюдения за погодными условиями, не позволяющими, как им указано, исходя из метеорологической справки, выполнять работы и после истечения срока выполнения работ, работы не приостановил, в связи с чем, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства в силу положений абзаца 2 пункта 1 статьи 716 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Рассмотрев доводы ответчика о большом количестве осадков, и оценив представленную им метеорологическую справку от 06.10.2016 N 15-02/1199, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что атмосферные осадки в виде дождя не относятся к природным явлениям чрезвычайного характера, поскольку являются прогнозируемыми событиями, не могут рассматриваться в качестве обстоятельств непреодолимой силы; заключая контракт, ответчик знал и обязан был предвидеть сезонное выпадение осадков, при этом основной объем работ приходился на август 2016 года, когда отмечено наличие осадков 5 дней.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции не признал указанную справку доказательством отсутствия вины ответчика в нарушении принятых по контракту обязательств.

Также истец заявил требование о взыскании штрафа в размере 5 % от цены контракта на основании пунктов 5.8, 4.3.13 контракта.

В пункте 5.8 контракта предусмотрено, что за несвоевременное или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 5% от цены контракта, если цена контракта составляет от 3 000 000 рублей до 50 000 000 руб. Размер штрафа составляет 872 706,46 руб.

В качестве обязательства, нарушение которого послужило основанием начисления штрафа, истец указал пункт 4.3.13 контракта, в котором сторонами предусмотрено, что в случае невыполнения работ в указанный в пункте 4.3.12. контракта срок (15.09.2016), подрядчик обязан предоставить заказчику в течение двух рабочих дней акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 с фактически выполненными работами.

Поскольку акт по форме КС-2 ответчиком в согласованный срок представлен не был, истцом начислен штраф в размере 872 706,46 руб.

Частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Как следует из части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Из приведенных норм следует, что законодательство о контрактной системе намеренно отделяет просрочку исполнения обязательства от иных нарушений подрядчиком обязательств и устанавливает специальную ответственность за просрочку исполнения исполнителем обязательства.

Неисполнение обязательства не означает невозможность начисления пени за просрочку выполнения работ, поскольку неисполнение подрядчиком обязательств по выполнению работ в установленный срок свидетельствует как о нарушении условий договора в целом (работы не сданы ни в полном объеме, ни в части), так и о просрочке исполнения обязательства (нарушение срока выполнения работ).

Восстановительный характер гражданско-правовой ответственности предполагает, что кредитор будет поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Более того, реализация кредитором основанного на договоре и, в данном случае предусмотренного законом, права на взыскание неустойки, размер которой согласован участниками контракта, не может быть признана злоупотреблением правом, влекущим применение последствий, предусмотренных статьей 10 ГК РФ.

Возражая против начисления штрафа, ответчик указал, что такое требование было заявлено при рассмотрении дела N А55-9357/2018 и судом было оставлено без удовлетворения.

Проанализировав содержание искового заявления и принятого по результатам рассмотрения дела N А55-9357/2018 решения, суд первой инстанции установил, что обращаясь в суд с требованиями о понуждении безвозмездно устранить недостатки по муниципальному контракту на выполнение работ для нужд городского округа Тольятти от 10.08.2016 и взыскании штрафа в размере 872 706,46 руб., истец действительно указал в качестве основания для взыскания штрафа пункты 5.8 и 4.3.13, однако, в процессе рассмотрения дела, как указано в решении суда, истец уточнил, что просит взыскать штраф за несвоевременную сдачу работ на основании пункта 5.8 контракта.

Суд, принимая такое уточнение, сделал вывод, что по условиям пункта 5.8 контракта штраф не может быть взыскан за просрочку исполнения контракта. Ответственность за просрочку исполнения обязательства предусмотрена пунктом 5.7 контракта, однако, поскольку требование об уплате пеней не заявлено, требования истца оставлены без удовлетворения.

В настоящем деле истец заявил к взысканию пени за просрочку исполнения обязательства на основании пункта 5.7 контракта, а также штраф за ненадлежащее исполнение обязательства по контракту (а не за просрочку исполнения обязательства, как было заявлено в деле N А55-9357/2018).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о совпадении предмета и основания при рассмотрении названных дел и оставил без удовлетворения его ходатайство о прекращении производства по делу.

Довод ответчика о необходимости списания начисленных неустоек, рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен.

Порядок списания неустоек предусмотрен Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" В пункте 6 данного постановления указано, что оно действует до 01.01.2017.

Постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 N 783 "Об осуществлении заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015 и (или) 2016 годах обязательств, предусмотренных контрактом" утверждены Правила осуществления заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015 и (или) 2016 годах обязательств, предусмотренных контрактом".

Исходя из обстоятельств дела и действий сторон, суд первой инстанции правомерно признал указанный довод необоснованным.

Поскольку работы, согласованные сторонами при заключении контракта в срок, предусмотренный контрактом, не исполнены, суд первой инстанции правомерно признал требование истца о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 5.7 контракта законным и обоснованным.

Ответчиком заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пункте 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются в случаях, когда неустойка определена законом и основанием для применения этой нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 11 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2013).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Снижение судом неустойки ниже указанного размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Наличие оснований для снижения неустойки и критерии ее соразмерности определяются судом самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств. Учитывая, что степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, а также учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, период просрочки и сумму задолженности, исходя из принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения должником выгоды, суд первой инстанции правомерно снизил размер пени до суммы 402 017,24 руб. и размер штрафа до суммы 100 000 руб.

В остальной части заявленные требования оставил без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных в абзаце 3 пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца и апелляционной жалобе ответчика, отклоняются как необоснованные.

Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно, представленные сторонами доказательства исследованы и оценены по правилам статьи 71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

Письмо ответчика исх.N 28/09 от 13.09.2016, приложенное к отзыву на апелляционную жалобу истца приобщено к материалам дела в порядке абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ, вместе с тем указанное письмо выводы суда первой инстанции не опровергает.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ответчика возлагаются на ответчика.

Истец от уплаты государственной пошлины освобожден на основании части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 26 августа 2019 года по делу N А55-17757/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "М-Строй" и администрации городского округа Тольятти без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.Т. Балашева В.А. Морозов