Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2019 г. N 09АП-59785/19

г. Москва

15 ноября 2019 г.

Дело N А40-88781/19

Резолютивная часть постановления объявлена "13" ноября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" ноября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ГБОУ Образовательный центр "Протон", ООО "Конструктивстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 августа 2019 года,

принятое судьей О.С. Гедрайтис (шифр судьи 143-752) по делу N А40-88781/19

по иску ООО "Конструктивстрой"

к ГБОУ Образовательный центр "Протон"

о взыскании денежных средств

от истца: Бузник Д.И. - дов. от 22.10.2019

от ответчика: Середин А.А. - дов. от 17.06.2019

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Конструктивстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы "Образовательный центр "Протон" о взыскании убытков в размере 5 522 631 руб. 45 коп.

Решением суда от 16.08.2019 г. взысканы с Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Образовательный центр ПРОТОН" в пользу ООО "Конструктивстрой" 970 617 руб. 97 коп. задолженности и 22 412 руб. 00 коп. расходы по уплате государственной пошлины.

В остальной части иска отказано.

ГБОУ Образовательный центр "Протон", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том, что срок окончания работ по Контракту был продлен на 2 календарных месяца по вине ответчика.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о незаконности удержания ответчиком суммы начисленного договорного штрафа в связи с допущенными истцом нарушениями при исполнении контрактных обязательств (по качеству и срокам).

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

ООО "Конструктивстрой", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что требование о взыскании упущенной выгоды истцом доказано.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в части и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материала дела между Обществом с ограниченной ответственностью "Конструктивстрой" и Государственным бюджетным общеобразовательным учреждением города Москвы "Образовательный центр "Протон" заключен договор N 139-18 от 29.03.2018 г. на выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий и (или) сооружений в городе Москве по следующим 9 адресам: Филевский бульвар, д.17а; ул. Б.Филевская, д.15; ул.Новозаводская, д.19; ул.Барклая, д.5, корп.5; ул.Барклая, д.15, корп.32; Филевский бульвар, д.3, корп.2; Филевский бульвар, д.8, корп.2; Филевский бульвар, д.13, корп.2; Филевский бульвар, д.23, корп.2.

Контракт заключен в электронной форме в порядке, предусмотренном ст.70 ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ" О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

27.11.2018 г. заказчик направил в адрес подрядчика уведомление N 01-18/264 от 15.11.2018 г. об одностороннем отказе заказчика от договора, в основе которого заказчик ссылается на нарушение сроков выполнения работ ООО "Конструктивстрой".

Срок выполнения ремонтных работ был установлен с 01.04.2018 г. по 15.08.2018 г.

Однако, все помещения были предоставлены лишь 17.04.2018 г., о чем свидетельствует акт открытия объекта.

Тем самым, срок окончания работ был продлен на 17 дней от 15.08.2018 г.

Подрядчик так и не смог приступить к выполнению работ в связи с проведением учебных мероприятий (выпускные экзамены) по всем адресам и неоднократно об этом уведомлял заказчика письмами от 11.05.2018 г., от 23.05.2018 г.

В связи с бездействием заказчика подрядчику пришлось приостановить выполнение работ, о чем он был отдельно уведомлен письмом от 23.05.2018 г.

Кроме того, 24.05.2018 года и 13.06.2018 года ООО "Конструктивстрой" запросило разъяснения касаемо замены светильников на светодиодные и только 25 июня 2018 года письмом N 01-22/466 от ГБОУ Образовательный центр "Протон" дал свои разъяснения без объяснения того, что должен делать подрядчик с уже закупленными светодиодными светильниками, которые были приобретены строго согласно согласованной и разработанной самим заказчиком смете.

Подрядчик своим письмом от 04.07.2018 г. предлагал заказчику заключить дополнительное соглашение, которое бы позволило ООО "Конструктивстрой" произвести закупку и монтаж светильников иного типа, которые не предусмотрены сметой.

Заказчик только 11.07.2018 г. попросил представить стоимость светильников для заключения дополнительного соглашения.

После чего ООО "Конструктивстрой" запросило коммерческое предложение и предоставила их в адрес Школы на следующий день 12.07.2018 г.

Однако, заказчик отказался заключать отдельное дополнительное соглашение по измененной смете, хотя подписал акт по форме КС-2,в котором указаны не светодиодные светильники.

06.06.2018 г. ООО "Конструктивстрой" дополнительно уведомляет заказчика о невозможности проведения работ по его вине и детально мотивирует невозможность по каждому адресу объекта со ссылкой на ранее направленные уведомления.

Письмом от 13.06.2018 г. подрядчик уведомлял заказчика о невозможности продолжения выполнения работ в связи с тем, что сметой не был предусмотрен монтаж соединительных муфт для системы отопления и просил содействия в данном вопросе.

22.06.2018 г. ООО "Конструктивстрой" уведомляет о приостановке и возможности проведения работ и запрашивает разъяснения, запрошенные ранее 23.05.2018 г.

ГБОУ Образовательный центр "Протон" в своем Письме N 01-22/467 от 25 июня 2018 года в нескольких предложениях фиксирует, что ООО "КС" был допущен лишь по некоторым адресам и исключительно в отдельные помещения с 26 мая и 30 мая 2018 года, хотя был обязан по договору предоставить доступ еще 01.04.2018 г.

Просрочка кредитора 2 календарных месяца, в результате чего срок окончания работ был перенесен по вине заказчика на 15 октября 2018 года заказчик до настоящего времени не направлена позиция по возражениям ООО "Конструктивстрой" N 23/07 от 23 июля 2018 года и N 27/07 от 27 июля 2018 года по односторонне составленным актам и претензии N 01-22/547, в которых была зафиксирована просрочка заказчика по предоставлению доступа к объектам в 90 дней.

26 июля 2018 года заказчик пригласил для обследования объекта генерального директора ООО "Конструктивстрой", заказчик для составления акта не явился, что подтверждается письмом N 01/08 от 01.08.2018 г. и письмом N 03/08-7 от 03.08.2018 г.

09.08.2018 г. заказчик был уведомлен, что по причине замены светильников, которые не были предусмотрены сметой и договором, подрядчику необходим разумный срок для заказа поставки и для монтажа, что в принципе не является обязанностью подрядчика.

15.08.2018 г. ООО "Конструктивстрой" письмом N 15/08 сообщает о завершении всех работ по контракту и передает акты выполненных работ для их подписания.

10.09.2018 г. заказчик составляет письмо об одностороннем отказе от контракта, в котором ограничивает доступ подрядчику для устранения недостатков в рамках ч.14 ст.95 ФЗ "О Контрактной системе закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44-ФЗ.

Об ограничении доступа подрядчик уведомил своим письмом N 11/09-3 от 11.09.2018 г.

12.09.2018 г. подрядчик дополнительно уведомил заказчика о невозможности производить ремонтные работы в связи с тем, что полный рабочий день в помещениях учатся ученики.

18.09.2018 г. подрядчик письмом N 18/01-1 уведомил также заказчика о готовности проводить работы в ночное время, однако для этого в любом случае необходимо освободить помещения от мебели, техники и иных принадлежностей.

19.09.2018 г. заказчик своим письмом N 01-18/28 подтвердил, что работы проводятся в действующих учреждениях, в которых проходит образовательный процесс и выразил согласие по освобождению помещений от своего имущества.

20.09.2018 г. подрядчик уведомляет, что были устранены все недостатки, указанные в уведомлении о расторжении договора и просит отменить данное решение.

Работы проводились в неосвобожденных и действующих помещениях, что значительно усложняло ход работ с учетом сокращения рабочего дня заказчиком.

Однако, 15.11.2018 г. заказчик решение направить уведомление об одностороннем отказе от контракта, которое ничем не мотивировано.

В том числе по реальному ущербу в рамках незаконно выставленного штрафа в размере 970 617 руб. 97 коп., с которым подрядчик не согласен, что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных работ от 19.10.2018 г. и письмом N 06/08 от 06.08.2018 г.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции, ООО "Конструктивстрой" регулярно уведомляло заказчика о встречном неисполнении и невозможности окончания работ в срок по его вине: непредоставление помещений; неосвобождение помещений от имущества заказчика; замена светильников, не предусмотренных договором и сметой; не оказание содействия по монтажу соединительных муфт для системы отопления; отсутствие запрошенных разъяснений.

Письмом N 29/11 от 29 ноября 2018 года ООО "КС" уведомляло о необходимости вернуть подписанные акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 и произвести полную оплату выполненных работ и оставшейся суммы контракта, однако заказчик своим ответом N 1-18/344-1 от 07 декабря 2018 года отказал в оплате и запросил обоснованный расчет.

Согласно подписанным с обеих сторон актам по форме КС-2 и справке по форме КС-3 подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял на общую сумму 14 860 345 руб. 86 коп., однако оплата была произведена только на 13 889 727 руб. 89 коп.

Соответственно убыток по расторгнутому по вине заказчика договору составляет разницу от общих принятых работ в сумме 14 860 345 руб. 86 коп. и оплаченной заказчиком части 13 889 727 руб. 89 коп. = 970 617 руб. 97 коп.

То есть, как правильно установлено судом первой инстанции, заказчик незаконно в одностороннем порядке начислил сумму штрафа (5% от 19 412 359 руб. 34 коп.) и удержал его при оплате принятых работ.

Ответственностью у подрядчика наступает только при наличии его вины (Статья 7 контракта): стороны контракта освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажут, что просрочка исполнения соответствующего обязательства произошла вследствие силы или по вине другой стороны" подрядчика не установлена, напротив согласно статье 5 контракта: при получении от подрядчика уведомления о приостановлении выполнения работ в случае, указанном в настоящей статье контракта, рассмотреть вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ".

Как правильно установлено судом первой инстанции, Подрядчик неоднократно запрашивал разъяснений и содействия у Заказчика, а также 23 мая 2018 года приостановил выполнения работ, Заказчик при этом не оказал содействие, не возражал по приостановке работ.

Более того, подрядчик в ряде писем (КС-11/05-1, КС-23/05-01, КС-24/05-1, КС04/07-1) неоднократно просил оказать содействие и предупреждал, что из-за встречного неисполнения обязательство со стороны Заказчика, сроки выполнения работ будут увеличены соразмерно просрочке встречного неисполнения.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, претензии заказчика по невыполнению работ в срок необоснованны, так как: договором не предусмотрены промежуточные этапы работ, соответственно заказчик не имел права выдвигать претензии до конечного срока; увеличение конечного срока не является виной подрядчика, а является виной самого заказчика в виду того, что имело место быть неоднократное нарушение обязанностей подрядчика: допуск к помещениям; оказание содействия; согласование новых светильников; оказание содействия по монтажу соединительных муфт для системы отопления; освобождение помещений от мебели и техники; направление разъяснений по запросам подрядчика; ответ на приостановления работ.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал начисление штрафных санкций незаконным и не обоснованным, увеличение конечного срока выполнения работ и расторжение контракта произошло исключительно по вине самого заказчика, который не оказывал содействия (не предоставил помещения, не допускал сотрудников истца (письмо КС-12/09-1).

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст.717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. Одним из обязательств по Контракту - обязанность передачи Объектов содействие Подрядчику; дача разъяснений по запросу Подрядчика; освобождение помещений от своего имущества (мебель и техника); не допустил сотрудников (рабочих) Подрядчика для выполнения строительных работ.

Согласно ст.718 ГК РФ Заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу вышеуказанных норм закона, для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками, а также размер убытков. Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ (Постановление Пленумов ВАС РФ и ВАС РФ N 6/8), определяя направленность разрешения споров, связанных с взысканием убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам, предложили судам требовать подтверждения необходимости будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.

Так, защита права потерпевшего посредством полного возмещения вреда, предполагающая право потерпевшего на выбор способа возмещения вреда, должна обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего, но не приводить к неосновательному обогащению последнего.

Возмещение потерпевшему реального ущерба не может осуществляться путем взыскания денежных сумм, превышающих стоимость поврежденного имущества, либо стоимость работ по приведению этого имущества в состояние, существовавшее на момент причинения вреда.

Таким образом, для возмещения убытков необходимо доказать прямую связь с установлением вины лица, причинившего убытки.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые истец предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка.

Для возмещения убытков, лицо, требующее их возмещения, должно в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт правонарушения, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

Отсутствие одного из вышеназванных элементов состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении убытков.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Более того, как указал суд в решении, работы были приостановлены с первых дней передачи объекта, на что не последовало мотивированного ответа и содействия от заказчика; наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками Подрядчик был готов полностью завершить строительство в срок (о чем неоднократно уведомлял), но так как договор расторгнут досрочно, ООО "Конструктивстрой" лишилось возможности завершить ремонтные работы в полном объеме и получить оплату за всю сумму контракта.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что реальный ущерб в размере 970 617 руб. 97 коп. по сути является долгом, который был удержан ответчиком и который подлежит взысканию в судебном порядке.

Кроме того, ООО "Конструктивстрой" обращалось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 11.10.2018 года N 48788/18(12) о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе при осуществлении закупки товара (работы, услуги) для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, об исключении заявителя из реестра недобросовестных поставщиков, дело N А40-269473/18-143- 2036, в удовлетворении которого истцу было отказано. Решение вступило в законную силу.

Учитывая вышеизложенное, требование о взыскании упущенной выгоды правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения, поскольку взыскание с ответчика убытков в виде упущенной выгоды приведет к возникновению неосновательного обогащения на стороне истца

Доводы жалобы ответчика о неправомерности выводов суда о том, что срок окончания работ по Контракту был продлен на 2 календарных месяца по вине ответчика, и о незаконности удержания ответчиком суммы начисленного договорного штрафа в связи с допущенными истцом нарушениями при исполнении контрактных обязательств (по качеству и срокам), отклоняются апелляционным судом.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, связанные с исполнением спорного контракта сторонами, дана надлежащая оценка представленным в материалы дела доказательствам, в частности, переписке сторон, в результате которой сделаны правомерные и обоснованные выводы, оспариваемые ответчиком.

Оснований для иных выводов апелляционный суд не усматривает.

Учитывая изложенное, сумма штрафа, удержанная ответчиком, правомерно взыскана судом первой инстанции с ответчика в пользу истца.

Довод жалобы истца о том, что требование о взыскании упущенной выгоды истцом доказано, не может быть признан апелляционным судом обоснованным, учитывая вышеизложенное, а также принимая во внимание следующее.

Упущенная выгода является неполученными доходами, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Соответственно, упущенная выгода должна рассчитываться как выручка истца за вычетом необходимых для ее получения затрат. Следовательно, при взыскании убытков взамен исполнения при расторжении нарушенного договора денежный суррогат неполученного исполнения должен дисконтироваться на экономию кредитора на расходах.

Упущенная выгода рассчитывается истцом как разница между общей суммой контракта и стоимостью выполненных и принятых работ.

Между тем, сметная прибыль включает также расходы подрядчика. Согласно пунктам 1.1, 1.2 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве. МДС 81-25.2001, утвержденных Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 28.02.2001 N 15 "Об утверждении Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве" сметной прибылью в составе сметной стоимости строительной продукции являются средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции и не относится на себестоимость работ. В составе норматива сметной прибыли учтены затраты на отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы; расширенное воспроизводство подрядных организаций (модернизация оборудования, реконструкция объектов основных фондов); материальное стимулирование работников (материальная помощь, проведение мероприятий по охране здоровья и отдыха, не связанных непосредственно с участием работников в производственном процессе); организацию помощи и бесплатных услуг учебным заведениям. При этом предполагаемая сметная прибыль рассчитывается исходя из объема работ, порученных заказчиком истцу по спорному договору. Таким образом, размер заложенной сметной прибыли не тождественен доходу подрядчика: доход определяется исходя из выручки, уменьшенной на сумму расходов на ее получение.

Таким образом, сметная прибыль не отражает потенциальный доход подрядчика и превышает его.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанной нормы, истцом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих размер упущенной выгоды.

Кроме того, материалы дела не подтверждают принятие истцом необходимых мер для получения доходов сверх фактически полученных им в рамках исполнения договора.

С учетом данных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом не сделаны приготовления, которые с достаточной степенью вероятности свидетельствовали бы об исполнении Договора в полном объеме, если бы он не был расторгнут, размер упущенной выгоды истцом надлежащим образом не доказан, следовательно, отсутствовали основания для удовлетворения иска в части взыскания упущенной выгоды.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ГБОУ Образовательный центр "Протон", ООО "Конструктивстрой" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 августа 2019 года по делу N А40-88781/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина