Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2019 г. N 09АП-53761/19

г. Москва

19 ноября 2019 г.

Дело N А40-32969/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова

судей: И.А.Чеботаревой, Т.Б.Красновой

при ведении протокола

секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.04.2019 по делу N А40-32969/19 (120-274) принятое судьей Блинниковой И.А.

по заявлению ПАО "МОЭСК"

к УФАС России по городу Москве

третьи лица: 1) ООО "Комплектэнерго"; 2) АО "Центр развития экономики";

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Фомичев Д.Н., по дов. от 19.04.2019, Мельников Д.В., по дов. от 26.11.2018

от ответчика: Дмитриев П.Б., по дов. от 28.05.2019;

от третьих лиц:1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению ФАС России по г.Москве (далее антимонопольный орган) о признании незаконными решение и предписание от 03.12.2018 г. по делу N 1-00-2137/77-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2019 в удовлетворении требований заявителя отказано, суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа требованиям закона.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на незаконность, необоснованность оспариваемого решения, полагает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступали.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы -отказать, изложил свои доводы.

Представители третьих лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ в их отсутствии.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, ПАО "МОЭСК" в качестве заказчика объявило открытый запрос предложении по определению поставщика на поставку комплектных распределительных устройств 6 кВ для нужд ЗЭС - филиала ПАО "МОЭСК" (далее также - запрос предложений, закупочная документация), опубликованного 7 ноября 2018 года в единой информационной системе (ЕИС) под номером 31807115624 и на электронной торговой площадке vvvvw.b2b-moesk.ru под номером 1124196.

ООО "Комплектэнерго" не обращалось в ПАО "МОЭСК" с заявкой на участие в закупочной процедуре, однако, обратилось в Московское УФАС с жалобой на действия ПАО "МОЭСК" при проведении закупки. По мнению подателя жалобы, нарушение его прав и законных интересов со стороны ПАО "МОЭСК" выразилось в установлении необоснованного требования в закупочной документации к поставляемому оборудованию.

Комиссия Московского У ФАС решением от 03.12.2018 по делу N 1-00-2137/77-18 признала в действиях ПАО "МОЭСК" нарушение требований ч.1 ст.1, п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и выдала предписание в отношении ПАО "МОЭСК" об устранении нарушений, допущенные при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора поставки комплектных распределительных устройств на 6 кВ для нужд Западных электрических сетей - филиала ПАО "МОЭСК" (реестровый номер закупки -31807115624).

Антимонопольный орган посчитал жалобу обоснованной и принял обжалуемое решение и предписание, установив, что ограничивающими конкуренцию являются следующие требования запроса предложений:

-п.4.9.2.5. согласно которому закупочная комиссия вправе отклонить предложения к поставке продукции, не прошедшей аттестацию в соответствии с методикой проведения аттестации оборудования, материалов и систем в электросетевом хозяйстве (http://\vww.rosseti.m/investmeiit/science/attestation/). Данное требование распространяется на оборудование и материалы, наименования которых указаны в перечне материалов и оборудования, опубликованном на сайте ПАО "ФСК ЕЭС": (http://www.fskees.ru/about/certification_of_requipment/equipment_technol ogies_and terials_approved_for_use_on_oao _quot_ues_fgc_quot):

-п.4.9.2.6 согласно которому закупочная комиссия вправе при принятии решения о соответствии участника принять во внимание наличие негативного опыта сотрудничества с участником при исполнении участником ранее заключённых с ПАО "МОЭСК", его филиалами и ДЗО договоров, при наличии судебных решений по искам заказчиков не в пользу участника, а также обоснованных заказчиком и признанных поставщиком досудебных претензий вследствие неисполнения обязательств по таким договорам, при этом принимая во внимание систематичность таких нарушений договорных обязательств и последствия, наступившие вследствие неисполнения поставщиком своих обязательств по договорам.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Заявитель ссылается на правомерность требований документации о прохождении предлагаемого оборудования специальной аттестации в силу обязательного соответствия такого оборудования требованиям безопасности.

Заявитель критикует ссылку антимонопольного органа на регулирование процедуры аттестации исключительно положениями Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" и Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании". Как указывает ПАО "МОЭСК", положения закупочной документации не предъявляют требования к измерениям и единицам величин, при помощи которых оценивается качество продукции, а предъявляют требования к самому качеству предлагаемого товара.

Ссылается на правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Обзоре судебной практики по вопросу применения Закона о закупках, утвержденного Президиумом ВС РФ от 16.05.2018, об отсутствии законодательного запрета устанавливать требование о соответствии товара определенным нормативно-техническим документам и государственным стандартам.

При этом методика оценки оборудования, составленная ПАО "Россети" содержит отсылки к определенным ГОСТам, ввиду чего соответствует государственным стандартам, а потому, резюмирует Заявитель, требование о прохождении данной аттестации основано на необходимости соответствия поставляемого оборудования нормативно-техническим документам, что не нарушает требования действующего законодательства.

Заявитель критикует вывод антимонопольного органа о возможности ограничения конкуренции ввиду наличия возможности принимать во внимание наличие негативного опыта участника при разрешении вопроса о допуске его заявки к участию в конкурентной процедуре, поскольку, по мнению последнего, основополагающим при реализации данного права являются объективные критерии в виде судебных решений и иные подобные обстоятельства.

Заявитель полагает, что оспариваемые акты вынесены антимонопольным органом с превышением предоставленных ему полномочий. В обоснование такой позиции Заявителем приведены ссылки на правовую позицию Верховного Суда РФ, изложенную в Определении от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592.

Также Заявитель указывает, что оспариваемые акты не содержат в себе ссылок на нормы закона, которым не соответствует порядок проведения вышеупомянутой процедуры.

Отказывая в удовлетворении требований, суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п.п.1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

При этом, в силу ч.11 ст.3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Суд обоснованно исходил из того, что оспорить действия заказчика (организатора закупки), поименованные в ч.10 ст.3 Закона о закупках, в антимонопольном органе могут абсолютно любые лица, отвечающие критериям, установленным ч.5 упомянутой статьи закона, вне зависимости от факта подачи ими заявки на участие в закупочной процедуре, а лица, такие заявки подавшие - все действия заказчика (организатора закупки), поименованные в ч.10 ст.3 Закона о закупках, совершенные им после окончания срока подачи заявок.

Более того, согласно ч.2 ст.18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, упомянутой нормой права круг лиц, обладающих правом на обжалование абсолютно всех действий организатора торгов, ограничен лицами, подавшими заявки на участие в закупке. Однако, указанной нормой права также предусмотрена возможность для иных лиц обратиться в антимонопольный орган с жалобой на нарушение организатором закупки порядка размещения информации о ее проведении, а также порядка подачи заявок на участие в закупке, при условии, что их права и законные интересы могут быть нарушены оспариваемыми действиями организатора закупки. При этом в силу ч.13 ст.3 Закона о закупках пределы рассмотрения антимонопольным органом жалобы должны ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Комплектэнерго" обратилось с жалобой, содержащей доводы о размещении в документации о закупке излишних требований, способных привести к сокращению числа потенциальных участников, то есть жалоба была мотивирована нарушением порядка публикации информации о проводимой процедуре, а также созданию препятствий к участию в процедуре, соответственно, отвечала требованиям ч.2 ст.18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, с учетом положений ч.10 ст.3 Закона о закупках, действующего в новой редакции, антимонопольный орган был вправе принять указанную жалобу к рассмотрению.

В этой связи у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для оставления жалобы без рассмотрения, а потому доводы Заявителя об отсутствии полномочий для рассмотрения поданной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм материального права и заявленные без учета внесенных в законодательство изменений.

При этом ссылки Заявителя на правовую позицию Верховного Суда РФ, изложенную в Определении от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, суд обоснованно отклонил, поскольку приведенный довод основан на неосведомленности Заявителя об изменении законодательства в части полномочий антимонопольного органа по рассмотрению жалоб на действия лиц, поименованных в ч.10 ст.3 Закона о закупках.

Как следует из материалов дела, Заявителем в единой информационной системе 07.11.2018 опубликовано извещение о проведении закупки на право заключения договора на поставку комплектных распределительных устройств на 6 кВ для нужд филиала ПАО "МОЭСК".

Детальные условия и требования к поставке товара отражены в техническом задании, являющимся неотъемлемой частью разыгрываемого контракта.

В разделе 2.2 Технического задания отражены требования к поставляемой со стороны победителя оборудования.

В числе прочих требований Заявителем предъявлено требование о прохождении предлагаемой к поставке продукции специальной аттестации.

Порядок проведения аттестации регламентирован методикой о проведении аттестации оборудования, материалов и систем в электросетевом комплексе, опубликованной на сайте ПАО "Россети".

Данное требование распространяется на оборудование и материалы, наименования которых указаны в перечне материалов и оборудования, опубликованном на официальном сайте ПАО "Россети" в разделе "ИНВЕСТИЦИИ И ИННОВАЦИИ Единая техническая политикаАТТЕСТАЦИЯ": (http://www.rosseti.ru/investment/science/attestation/).

Согласно п/п.2 п.4.9.2.5 Закупочной документации закупочная комиссия вправе отклонить предложения участников, предлагающие к поставке продукцию, которые не прошла аттестацию в соответствии с методикой проведения аттестации оборудования, материалов и систем в электросетевом хозяйстве (http://www.rosseti.ru/investment/science/attestation/).

Таким образом, исходя из положений закупочной документации следует, что право участия заинтересованных лиц в рассматриваемой конкурентной процедуре полностью зависит от наличия документа, подтверждающего прохождение специальной дополнительной процедуры.

Вместе с тем, любое возложение на участников процедуры каких-либо требований должно иметь под собой объективное обоснование, а также не должны быть необоснованным препятствием к участию в процедуре.

Судом достоверно установлено, что указанная процедура подтверждения соответствия оборудования, технологий, материалов и систем, предлагаемых к поставке для применения на объектах ПАО "Россети", осуществляется аттестационными комиссиями общества, являющихся заказчиками, проведение закупок для которых является обязательным в порядке, установленном Законом о закупках, посредством так называемой внутренней системы аттестации и должна быть проведена до подачи заявки на участие в закупках независимо от того, станешь ли ты победителем в этих закупках, так как является обязательным условием допуска к участию в закупках (как, например, в настоящих закупках), и при этом является длительной и платной услугой для поставщика, которую ему оказывает заказчик.

Таким образом, устанавливая указанное требование, Заказчик фактически создает для себя возможность проводить процедуру среди определенного круга участников, который формируется его материнской компанией, что свидетельствует не в пользу вывода об объективности оценки предлагаемого оборудования и возможности беспрепятственного, не предвзятого получения возможности к участию в конкурентной процедуре.

Кроме того, подобное требование накладывает на потенциальных участников закупки обязанность по получению на оборудование, в отсутствие гарантии того, что оно будет поставлено Заказчику (если такой участник не станет победителем закупки) и не останется у такого участника, будучи ненужным ему.

При этом, принимая во внимание долгосрочность процедуры прохождения указанной аттестации, суд принял довод ответчика о возложении на участников процедуры обязанности, которая существенным образом влияет на желание быть участником рассматриваемой закупки, что с безусловностью влияет на состояние конкуренции при проведении подобных торгов.

Кроме того, как следует из доводов Заявителя, разработка указанной методики основывается на положениях государственных стандартов, соответственно, проверка предложенного оборудования проводится на предмет соответствия товара национальному стандарту, то есть фактически Заявителю в закупочной документации достаточно установить требование о соответствии предлагаемого товара требованиям определенных ГОСТов или сводов правил.

Суд правомерно исходил из того, что вопреки принципу добросовестности участников гражданских правоотношений, Заказчик фактически наделил себя полномочиями по проведению повторной долгосрочной проверке оборудования участников процедур.

При этом Заявителем не приведено какого-либо объективного обоснования необходимости проведения такой дублирующий проверки и недостаточности указания на соответствие предлагаемого товара требованиям стандартов, положенных в основу методики ПАО "Россети".

При этом, позиция антимонопольного органа, вопреки доводам Заявителя об обратном, не противоречит позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики по вопросу применения Закона о закупках, утвержденном Президиумом ВС РФ от 16.05.2018, так как антимонопольный орган не запрещает Заявителю устанавливать к закупаемому товару требования о его соответствии каким-либо стандартам. В настоящем случае неправомерным признано возложение обязанности о прохождении дополнительной процедуры, не предусмотренной действующим законодательством, в отсутствие доказательств объективной необходимости такого условия.

При этом, оценивая доводы Заявителя о необходимости соблюдения требований безопасности при закупке рассматриваемого товара, суд обоснованно отметил, что последним не указано, какие именно требования безопасности позволяет соблюсти проведение дополнительной аттестации товара, который и так должен соответствовать требованиям национального стандарта.

Применительно к рассматриваемой процедуре антимонопольный орган полагает достаточным представления со стороны участника доказательств соответствия товара тем ГОСТам, которые отражены в методике сетевой организации.

Более того, со стороны Заявителя не приведено обоснования установления данного требования именно к участнику конкурентной процедуры, тем более, до подачи заявок на участие в ней, а не к исполнителю принимаемых обязанностей. При этом невозможность закупки оборудования у производителя, обладающего указанной аттестацией, в рамках исполнения обязательств по контракту со стороны победителя в документации не отражена, соответственно объективность предъявления такого требования отсутствует.

Кроме того, проведение ПАО "Россети" указанной аттестации, направленное по своей сути на установление соответствия товара техническим требованиям национальных стандартов, в настоящем случае подменяет под собой компетенцию регулирующих данные правоотношения органов. При этом подобные действия осуществляются Заявителем в рамках закупочных правоотношений, которые регулируются, в том числе, положениями гражданского законодательства, закрепляющих принцип добросовестного осуществления гражданских прав.

В настоящем случае изложенная линия поведения такому принципу явно не соответствовала, поскольку сужала круг потенциальных участников до заранее определенных лиц, а также ставила возможность участия заинтересованного лица в зависимость от субъективного усмотрения самой организации.

В свою очередь, ПАО "МОЭСК" отнесено к числу заказчиков со специальной правосубъектностью (п.1 ч.2 ст.1 Закона о закупках) и проводит закупочные процедуры в соответствии с требованиями названного закона.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, втом числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В свою очередь, включение в документацию требований о прохождении аттестации оборудования в аккредитованном Центре ОАО "Россети" грубо нарушает требования ст.ст.1 и 3 Закона о закупках в части обеспечения добросовестной конкуренции, равноправия, справедливости, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод о законности принятых антимонопольным органом ненормативных правовых актов.

Довод Заявителя о применении антимонопольным органом закона, не регулирующего рассматриваемые правоотношения, не является основанием для признания оспариваемых актов недействительными Закона о закупках основывается не на нормах Закона о техническом регулировании, а является результатом оценки всей совокупности обстоятельств противоправного поведения сетевой организации, в частности, присвоение себе полномочий стандартизирующего органа.

В свою очередь, приведенные Управлением ссылки на указанный нормативный акт, отражает общую картину в области правоотношений по регулированию стандартизирования технических характеристик и не опровергают выводов административного органа о допущенных нарушении.

Как отмечено в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2015 по делу N А40-195614/14, действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

Однако в настоящем случае каких-либо доказательств наличия у заявителя объективной необходимости в установлении такого требования последним не представлено.

При этом наличие такой необходимости заявитель обосновывает собственным желанием проводить аттестацию оборудования взамен стандартизирующих органов.

Вместе с тем, оценивая подобное основание для установления спорного требования, следует признать, что критериям объективности и нормативности оно не соответствует, поскольку заявителем не приведено ни одного довода и не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего о невозможности гарантии поставки надлежащего оборудования со стороны участника закупки, не прошедшего аттестацию.

При этом сам по себе предмет торгов не может являться отступлением от установленных п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках запретов: исходя из предусмотренного ст.1 ГК РФ принципа равенства участников гражданских правоотношений, статус заказчика, сфера его деятельности, а равно особенности предмета поставки, не могут обуславливать введение ограничивающих конкуренцию требований, в связи с чем приведенные заявителем доводы о специфике предмета закупки, необоснованно не учтенной антимонопольным органом, подлежат отклонению как не имеющие нормативного обоснования.

На основании изложенного, доказательств объективной необходимости установления столь высоких требований к закупаемым товарам, с учетом сроков прохождения аттестации и сроков проведения закупки, Заказчиком не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Таким образом, в действиях Заказчика содержится нарушение части 1 статьи 1 и пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Также в своей жалобе Заявитель указывает на пункт 5.9 проекта договора, который предусматривает право заказчика отказаться от приемки оборудования, не прошедшего аттестацию в соответствии с Методикой проведения аттестации.

Помимо изложенного в действиях Заявителя установлено нарушение, выразившееся в установлении в документации условий, предоставляющих возможность Заказчику субъективно оценивать негативный опыт участника закупки при принятии решения о допуске или отклонении заявки участника запроса предложений.

Как указано в п.4.9.2.6 документации: "Закупочная комиссия вправе при принятии решения о соответствии участника закупки требованиям документации принять во внимание наличие негативного опыта сотрудничества с участником при исполнении ранее заключенных с ПАО "МОЭСК", его филиалами и ДЗО договоров при наличии судебных решений по искам заказчиков не в пользу участника, а также обоснованных заказчиком и признанных поставщиком досудебных претензий вследствие неисполнения обязательств по таким договорам, при этом, принимая во внимание систематичность таких нарушений договорных обязательств и последствия, наступившие вследствие неисполнения поставщиком своих обязательств по договорам".

Из буквального толкования названного пункта следует, что комиссия Заказчика по оценке заявок вправе по своему усмотрению к любому участнику применить указанный критерий оценки, при этом из условий документации не следует, что указанный критерий оценки применяется ко всем участникам закупочной процедуры.

Заказчик, оценивая поступившие заявки участников, руководствуется только собственным усмотрением, то есть к определенному участнику указанный критерий оценки будет применен в случае нежелания видеть данное лицо в качестве исполнителя разыгрываемого контракта, а к иному участнику данный критерий оценки применяться не будет. При этом из положений документаций не следует, по каким параметрам выбирается лицо, заявка которого будет оценена по указанным критериям, а также в какой пропорциональности будут снижаться баллы либо отклоняться заявки в случае, если заказчик такой порядок все же станет использовать.

Указанное дозволение очевидным образом ставит участников закупки в неравное положение, что опровергает доводы Заявителя о соответствии его действий требованиям действующего законодательства, а также об измеряемом характере вышеназванного критерия оценки.

Кроме того, как верно отмечено в оспариваемом акте, условия документации не раскрывают понятие "систематичность нарушений договорных обязательств", не определяют количество нарушений, признаваемых "систематичным поведением исполнителя". Указанная неопределенность позволяет заказчику субъективно трактовать об отсутствии или наличии оснований для отклонения заявки участника закупки по своему собственному усмотрению. Иными словами в отношении разных участников под систематичностью может пониматься как два нарушения, так и десять, что также ставит участников процедуры в не равное положение в отсутствие в закупочной документации прозрачного механизма работы, установленного Заказчиком порядка.

Ссылки Заявителя, обусловленные толковым словарем, не снимают с Заказчика законодательно возложенной обязанности детальным образом раскрывать все критерии оценки, более того, обжалуя ненормативный акт органа исполнительной власти, Заявителю следует приводить нормы закона, а не собственное мнение о понятности спорного требования.

Также о субъективном характере права заказчика принимать решение об отклонении заявок участников закупки свидетельствует и возможность заказчика оценивать последствия, наступившее вследствие неисполнения поставщиком своих обязательств по ранее заключенным договорам. Исходя их положений документации, невозможно определить, по каким именно непосредственным критериям заказчик оценивает наличие или отсутствие негативных последствий, наступивших вследствие ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по ранее заключенным договорам с заказчиком.

На основании изложенного, следует согласиться с выводом антимонопольного органа о дискриминационном характере вышеназванного положения закупочной документации.

Таким образом, с учетом всех фактических обстоятельств настоящего дела, вынесенные акты полностью соответствуют законодательству Российской Федерации и вынесены в пределах предоставленных полномочий.

При таких данных, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции том, что оспариваемые обществом решение и предписание в оспариваемой части нарушает права и законные интересы общества в сфере экономической и предпринимательской деятельности, ввиду чего, не могут быть признаны законными и обоснованными.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2019 по делу N А40-32969/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева Т.Б. Краснова