Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2019 г. N 15АП-20083/19

город Ростов-на-Дону

26 ноября 2019 г.

дело N А53-220/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.,

судей Ю.И. Барановой, М.Г. Величко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Кладиновой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

от истца - представители Величко С.А. и Будюкин Р.А. по доверенности;

от ответчика - Михалевич Е.Г. лично, паспорт, представители Михалевич А.А. и Юрченко М.О. по доверенности;

от третьего лица - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Кузнецовой Натальи Борисовны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.09.2019 по делу N А53-220/2019

по иску ИП Кузнецовой Натальи Борисовны

к ИП Михалевич Екатерине Геннадьевне

при участии третьего лица - Гоценко Оксана Ивановна

о расторжении договора, взыскании задолженности, убытков и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кузнецова Наталья Борисовна обратилась в суд с требованием к индивидуальному предпринимателю Михалевич Екатерине Геннадьевне с требованием о расторжении договора, взыскании 50 000 руб. задолженности, 550 000 руб. убытков, 10 200 руб. неустойки.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец заявил ходатайство об уменьшении цены иска до 65 200 руб., из них 50 000 руб. авансовый платеж по договору, 5 000 руб. убытки в виде упущенной выгоды, 10 200 руб. неустойка за просрочку выполнения работ. Уточненные требования приняты судом к рассмотрению как соответствующие требованиям части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.09.2019 в удовлетворении ходатайств индивидуального предпринимателя Кузнецовой Натальи Борисовны об истребовании дополнительных документов и назначении дополнительной судебной экспертизы отказано. Взыскано с индивидуального предпринимателя Михалевич Екатерины Геннадьевны в пользу индивидуального предпринимателя Кузнецовой Натальи Борисовны 4 072,48 руб., из них 1 650 руб. - неустойка, 2 422,48 руб. - судебные расходы по оплате судебной экспертизы. В остальной части иска отказано. Взыскано с индивидуального предпринимателя Михалевич Екатерины Геннадьевны в доход федерального бюджета 66 руб. государственной пошлины. Взыскано с индивидуального предпринимателя Кузнецовой Натальи Борисовны в пользу индивидуального предпринимателя Михалевич Екатерины Геннадьевны 38 988 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой и просил решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель указал следующее. Допрошенный в судебном заседании эксперт Акимов А.В., при этом эксперт высказал однозначное экспертное мнение, что данным сайтам пользоваться не возможно, данный сайт как конечный продукт является не качественным. Однако суд не полно отобразил показания эксперта и не дал им надлежащей оценки. Кроме того, при назначении экспертизы по делу суд поставил вопрос перед экспертами без учета предложенных сторонами вопросов. Суд сам определил дату, на которую необходимо исследовать объем качественно выполненных работ ответчиком - 23.11.2018. Эспертом Акимовым А.В. установлено, что в период с 24.02.2019 по 05.05.2019 в платформе управления исследуемого сайта были обнаружены ресурсы, которые подвергались изменению. Таким образом, ответчик ввел в заблуждение суд относительно того, что после 23.11.2018 ответчиком работы по договору по создание сайта им не проводились. Экспертиза, выполненная ООО "СКЦИЭ", прямо указывает на то, что сайт в целом сделан не качественно. Данное утверждение подтверждает позицию истца о не возможности использования данного сайта по своему прямому назначения. Выявленные недостатки влекут не надлежащую работу сайта произведенного ответчиком. По мнению истца экспертное заключение, выполненное экспертом ООО "ПрофЭксперт" Колесниковым Д.Г., не является допустимым доказательством по делу, в связи с чем данного эксперта необходимо допросить в судебном заседании. Ходатайство истца о проведении дополнительной экспертизы необоснованно отклонено судом.

При подаче апелляционной жалобы истцом также заявлены следующие ходатайства: о повторном допросе эксперта ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" Акимова А.В.; о допросе эксперта Колесникова Д.Г.; об истребовании от ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" доступ к бэкапам (сохраненным копиям) сайта mattoapart.com по состоянию на 02.07.2018 и 23.11.2018; назначить по делу проведение дополнительной экспертизы, которую поручить ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований", и поставить вопрос об определении видов работ и стоимости фактически выполненных ИП Михалевич Е.Г. работ по созданию сайта mattoapart.com после 23.11.2018.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

Посредством электронной подачи документов в арбитражный апелляционный суд через систему "Мой арбитр" от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором они возражал против доводов истца и просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Через канцелярию арбитражного апелляционного суда от истца поступило дополнение к апелляционной жалобе. Доводы которой, в целом, сводятся к тому, что суд не оказал содействие в истребовании доказательств по делу, из чего следует предвзятое отношение к стороне истца, что повлияло на необъективное и незаконно вынесенное решение.

Поступившие документы приобщены судом к материалам настоящего дела.

Представитель истца поддержал заявленные при подаче апелляционной жалобы ходатайства, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - электронной переписки с TravelLine.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, также возражал против удовлетворения заявленных истцом ходатайств.

Иные лица, участвующие в деле, явку представителя в судебное заседание не обеспечили, уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство о приобщении дополнительных доказательств -электронной переписки с TravelLine к материалам настоящего дела, суд апелляционной инстанции полагает надлежащим их возвратить истцу, поскольку новые доказательства не могут быть приняты судом апелляционной инстанции на основании нижеследующего.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец не обосновал невозможности представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, по причинам, не зависящим от него, при том, что настоящее дело возбуждено с января 2019 года (определение суда о принятии искового заявления к производству от 14.01.2019).

Таким образом, представленные истцом доказательства при рассмотрении дела в суде первой инстанции не предоставлялись и не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, в связи с чем, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции. Кроме того, истец не обосновал какие именно обстоятельства может подтвердить или опровергнуть представленная переписка с учётом её содержания.

Рассмотрев ходатайства истца о повторном допросе эксперта ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" Акимова А.В. и о допросе эксперта ООО "Профэксперт" Колесникова Д.Г., суд апелляционной инстанции не находит оснований для их удовлетворения в силу следующего.

Данные ходатайства были предметом рассмотрения судом первой инстанции и обоснованно отклонены. Суд верно указал, с учетом представленного экспертом Колесниковым Д.Г. экспертного заключения, в котором подтверждено выполнение ответчиком работ в полном объеме, а также ввиду отсутствия конкретных вопросов к указанному эксперту, отсутствует необходимость его явки в судебное заседание.

Из материалов дела следует, эксперт Акимов А.В. вызывался судом первой инстанции в судебное заседания, давал пояснения относительно проведенного экспертного исследования, ответил на все вопросы суда и сторон, в связи с чем его повторный допрос не имеет ни фактических, ни правовых оснований. Кроме того, истцом не указан круг вопросов к эксперту Акимову А.В.

При разрешении заявленного ходатайства об истребовании доказательств, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Из сказанного следует, что ходатайство об истребовании доказательства подлежит удовлетворению только в том случае, если обозначенные в таком ходатайстве обстоятельства, которые могут установлены в результате исследования соответствующего доказательства, входят в круг обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела.

В обоснование ходатайства об истребовании от ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" доступ к бэкапам (сохраненным копиям) сайта mattoapart.com по состоянию на 02.07.2018 и 23.11.2018, истец указывает, что только при наличии указанных документов возможно установить реальный объем выполненных работ по созданию сайта по состоянию на 23.11.2018. При этом, самостоятельно истец такую информации получить не может, поскольку ООО "Рег.ру" ответила отказом на предоставление испрашиваемой информации.

Вместе с тем, доказательства такого отказа истцом не представлено, равно как и запроса о предоставлении информации, направленного в адрес ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ".

Кроме того, в рамках рассмотрения спора судом было установлено, что ни у ответчика, ни у организации, предоставляющей ответчику услуги хостинга нет возможности предоставления копий спорного сайта на предшествующие даты, так как резервные копии хранятся 30 дней, это следует из ответа ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" и договора с истцом. Доказательств обратного истцом не представлено.

Арбитражный процессуальным законодательством не предусмотрена обязанность суда удовлетворять все ходатайства, заявленные лицами, участвующими в деле. Истребование доказательств согласно статье 66 АПК РФ является не обязанностью, а правом арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

В данном случае, основания для удовлетворения ходатайства об истребовании документов отсутствуют.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу об отказе в его удовлетворении.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение, находятся в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Согласно выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство. Целесообразность проведения экспертизы определяет суд.

Из материалов дела следует, при рассмотрении спора судом проведено экспертное исследование. По результатам судебной экспертизы в дело представлены заключения ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" от 12.08.2019 N 2019/113 и ООО "ПрофЭксперт" от 11.08.2019 N 113-СЭ/19.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Изучив составленные экспертами заключения, коллегия считает их ясными и полными, содержащим понятные и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Основания для вывода о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства отсутствуют. Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами экспертов не является основанием для назначения дополнительной экспертизы.

Как указывалось выше, отсутствует возможность предоставления копий спорного сайта на предшествующие даты, так как резервные копии хранятся 30 дней, это следует из ответа ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" и договора с истцом. Данное обстоятельство истцом не опровергнуто надлежащими доказательствами, ответ ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" об отказе в предоставлении испрашиваемой истцом информации суду не предоставлен.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в нарушение ст. 82 АПК РФ истцом не указаны: фамилия, имя и отчество эксперта; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и ее стоимость; а также в нарушение части 2 статьи 108 АПК РФ истцом денежные средства на депозит суда с целью проведения экспертизы не были внесены, что является самостоятельным основанием для отказа в проведении экспертного исследования.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 02.06.2018 между ИП Михалевич Екатериной Геннадьевной (исполнитель) и Кузнецовой Натальей Борисовной (заказчик) заключен договор N 1/06 возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1.1 договора предметом договора является выполнение работ согласно техническому заданию:

- создание веб-сайта,

- размещение веб-сайта в сети интернет.

Пунктом 2.1 договора заказчик обязался своевременно принимать и оплачивать выполненную работу, либо предоставлять мотивированный отказ от принятия работы в письменной форме с указанием на несоответствие выполненных работ техническому заданию.

Согласно пункту 3.1 договора заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в размере 75 000 руб.

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что заказчик оплачивает услуги представителя в 2 этапа:

- 70% от суммы, указанной в п. 3.1 данного договора, подлежат оплате в течение 5 рабочих дней с даты подписания данного договора, что составляет предоплату,

- 30% от суммы, указанной в п. 3.1 данного договора, подлежат оплате в течение 5 рабочих дней после выполнения исполнителем пункта 1.1.1 договора и подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ по данному пункту.

В соответствии с пунктом 3.4 договора исполнитель обязуется выполнить работу в срок 30 рабочих дней с момента первого поступления денег.

Пунктами 4.1, 4.2 договора предусмотрено, что исполнитель демонстрирует заказчику выполненную работу на своем хостинге и передает акт сдачи-приемки выполненных работ для его подписания. После подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, работа, указанная в акте, в течение трех суток размещается на хостинге заказчика, после уплаты оставшейся части суммы договора, указанной в п. 3.3.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец утверждает, что ответчик как исполнитель работ, нарушил договорные обязательства в части выполнения работ. В связи с чем истец неоднократно, за период с 02.06.2018 по 23.11.2018, обращался к ответчику по разрешению ситуации нарушения сроков создания требуемого продукта коммерческой деятельности, напрямую влияющего, по мнению истца, на доходную составляющую. Ответчиком результат работ не достигнут.

Истец утверждает, что ответчиком работы по разработке и созданию сайта в соответствии с предъявленным к нему требованиям, непригодны и какую-либо потребительскую ценность не несут, так как работа сайта по своему целевому назначению не возможна. В связи с чем, 23.11.2018 истец направил ответчику претензию, в котором заявил об одностороннем отказе от исполнения договора, возврате авансового платежа в размере 50 000 руб., возмещении убытков в виде упущенной выгоды в размере 550 000 руб., которые в ходе рассмотрения спора, уменьшил до 5 000 руб. в соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ.

Поскольку ответчик оставил без внимания и финансового удовлетворения претензию, данные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

При вынесении обжалуемого решения суд правомерно и обоснованно исходил из нижеследующего.

Суд верно определил сложившиеся между сторонами правоотношения, которые регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (глава 37).

Срок выполнения работ по договору установлен 30 рабочих дней с момента получения аванса (п. 3.4 договора).

Судом установлено и не оспаривается сторонами, 02.06.2018 на расчетный счет ответчика поступили денежные средства в размере 50 000 руб. в качестве аванса в рамках спорного договора, что подтверждается чеком по операции от 02.06.2018. Данные денежные средства были уплачены Гроценко О.И. за истца. Факт получения указанного платежа в качестве аванса по спорному договору ответчик подтвердил в судебном заседании.

Таким образом, конечной датой выполнения работ по спорному договору является 16.07.2018.

Полагая, что ответчик нарушил договорные отношения, истец 23.11.2018 направил ответчику претензию об одностороннем отказе от исполнения договора, возврате авансового платежа в размере 50 000 руб., а также убытков в виде упущенной выгоды.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (пункт 4 статьи 453 ГК РФ).

Истец считает, что действие договора прекращено ввиду направления им уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора и потребовал возврата аванса в размере 50 000 руб.

Ответчик по существу заявленных требований возражал, утверждал, что работы им выполнены в полном объеме, просрочка выполнения обязательств по договору вызвана исключительно бездействиями истца.

Из материалов дела следует, что подписанного акта выполненных работ между сторонами не имеется.

Сторонами в процессе рассмотрения спора заявлены ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы на предмет проверки объема, качества выполненных ответчиком работ по спорному договору и определении их стоимости.

Поскольку между сторонами возник спор по вопросам наличия либо отсутствия результатов выполненных работ, а также факта использования сайта, определением суда от 30.05.2019 назначена судебная комиссионная экспертиза, производство которой поручено экспертам Акимову Алексею Васильевичу, являющегося сотрудником ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований", и Колесникову Дмитрию Геннадьевичу, являющегося сотрудником ООО "ПрофЭксперт".

Перед экспертами суд поставил следующий вопрос: какова стоимость фактически качественно выполненных индивидуальным предпринимателем Михалевич Екатериной Геннадьевной работ по договору N 1/06 от 02.06.2018 по состоянию на 23.11.2018 в договорных ценах?

14.08.2019 в Арбитражный суд Ростовской области поступило заключение экспертизы ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" N 2019/113 от 12.08.2019, счет на оплату N 97 от 14.08.2019, на сумму 95 750 руб.

Из заключения экспертизы ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" N 2019/113 от 12.08.2019 следует, что эксперт Акимов А.В. пришел к выводу, что стоимость фактически качественно выполненных индивидуальным предпринимателем Михалевич Екатериной Геннадьевной работ по договору N 1/06 от 02.06.2018 в договорных ценах по состоянию на момент проведения экспертизы (согласно определению суда от 16.07.2019) составляет 39 900 руб., а именно:

1) дизайн:

- разработка основной концепции дизайна сайта (два варианта) - 14 250 руб.,

- разработка дизайна главной страницы, на основе выбранной концепции - 4 750 руб.,

- разработка дизайна внутренних страниц - 7 600 руб.,

- разработка промежуточной главной страницы - 4 750 руб.

2) функциональная сборка:

- интеграция с системой управления сайтом - 7 600 руб.,

3) тестирование и внедрение:

- внедрение и запуск на реальном домене - 950 руб.

Эксперт Акимов А.В., учитывая разъяснения суда, приведенные в определении суда от 16.07.2019 по настоящему делу о том, что "...исследованию подлежит результат работ, то есть сайт, выполненный ответчиком. В связи с чем, экспертному исследованию подлежит сайт, созданный ответчиком, который не принят истцом", указал, что на момент проведения экспертизы исследуемый сайт в целом (как конечный продукт) сделан некачественно и соответствует не всем пунктам технического задания.

В связи с чем, эксперту Акимов А.В. определить стоимость фактически качественно выполненных индивидуальным предпринимателем Михалевич Екатериной Геннадьевной работ по договору N 1/06 от 02.06.2018 в договорных ценах по состоянию на 23.11.2018 в ходе проведения экспертизы не представилось возможным по причинам указанным в исследовательской части данного заключения (стр. 5-6 заключения).

Также к указанному заключению экспертизы ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований"N 2019/113 от 12.08.2019 приложен протокол проведения совещания экспертов от 09.08.2019, из которого следует, что эксперт ООО "СЦЭИ" Акимов А.В. и эксперт ООО "ПрофЭксперт" Колесников Д.Г. провели совещание с целью обмена результатами проведенных экспертных исследований. В ходе обмена результатами проведенных экспертных исследований эксперты установили, что они пришли к разным выводам как по объему, так и по стоимости качественно выполненных работ по договору N 1/06 от 02.06.2018, в связи с чем, будут оформлены два независимых заключения эксперта, которые будут направлены в суд.

21.08.2019 от эксперта ООО "ПрофЭксперт" Колесникова Д.Г. поступило заключение эксперта N 113-СЭ/19 от 11.08.2019 и заявление о перечислении стоимости экспертных исследований в сумме 40 000 руб.

Согласно заключению эксперта ООО "ПрофЭксперт" N 113-СЭ/19 от 11.08.2019, эксперт Колесников Д.Г. пришел к выводу, что стоимость фактически качественно выполненных индивидуальным предпринимателем Михалевич Екатериной Геннадьевной работ по договору N 1/06 от 02.06.2018 по состоянию на 23.11.2018 в договорных ценах составила 71 816,77 руб.

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" N 2019/113 от 12.08.2019, заключение эксперта ООО "ПрофЭксперт" N 113-СЭ/19 от 11.08.2019, суд признал их надлежащими и достоверными, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении экспертов отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", статьей 11 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" сведения.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченные к исследованию эксперты обладали необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию данных экспертов.

Кроме того, эксперты перед проведением экспертного исследования предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Заключение экспертизы ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" N 2019/113 от 12.08.2019, заключение эксперта ООО "ПрофЭксперт" N 113-СЭ/19 от 11.08.2019 суд признал мотивированными, выводы экспертов являются полными, основаны на исследованных ими обстоятельствах, представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на указанные документы.

Эксперт Акимов Александр Васильевич был вызван в судебное заседание для дачи пояснений. Эксперт, предупрежденный судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, подтвердил выводы своего экспертного заключения. Вопреки доводам истца, изложенным в апелляционной жалобе, эксперт Акимов А.В. в судебном заседании, состоявшемся 19.09.2019, подтвердил возможность устранения выявленных недостатков при проведении тестирования и доработки (подтверждается аудиозаписью судебного заседания от 19.09.2019).

Истец, возражая в своей жалобе против представленного заключение эксперта ООО "ПрофЭксперт" N 113-СЭ/19 от 11.08.2019, ссылается на незначительное время существования организации ООО "ПрофЭксперт" и отсутствие статуса "экспертного учреждения", неверное указание ГОСТ о качестве продукции, неуказания какая конкретно использовалась литература о системе управления сайтом MODX, слишком поздней даче расписки об ответственности за заведомо ложное заключение. Истец ставит под сомнение квалификацию эксперта.

Вместе с тем, указанные доводы подлежат отклонению на основании нижеследующего.

Положения статей 82-85 АПК РФ не предъявляют вышеуказанных требований к экспертной организации - ни длительность существования организации, ни формальное указание конкретных видов деятельности в ЕГРЮЛ не может быть основанием для принятия решения о проведении в ней судебной экспертизы. Единственный фактор, имеющий значение при назначении экспертизы - наличие необходимых специальных познаний у лица, предложенного для ее проведения, соответствие данного лица требованиям об образовании (ст. 13 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

Из материалов дела следует, эксперт Колесников Д.Г. соответствует всем необходимым требованиям - имеет высшее техническое образование по специальности "Программное обеспечение вычислительной техники и автоматизированных систем", кандидата технических наук (тема диссертации - "Оптимизация распределения информационных файлов в сетях ЭВМ с параллельной обработкой"); стаж работы эксперта - 25 лет, в том числе на должности техника, инженера-программиста во Всесоюзном НИИ по разработке программных средств вычислительной техники, в УФК по Ростовской области, в администрации Ростовской области, в Управлении государственной службы занятости Ростовской области и ГУ "Центр занятости населения Ростова-на-Дону", являлся доцентом кафедры "Программное обеспечение вычислительной техники и автоматизированных систем" в ДГТУ, с 2017 года председатель дипломной комиссии в ЮФУ на факультете высоких технологий. Таким образом, данный эксперт является профильным специалистом в сфере IT-технологий, имеет опыт практической, теоретической и научной деятельности в данной сфере.

Заявитель жалобы утверждает об отсутствии правовых взаимоотношений Колесникова Д.Г. и ООО "ПрофЭксперт", однако в нарушение ст. 65 АПК РФ данные доводы документально не подтверждены, в связи с чем судом апелляционной инстанции к рассмотрению не принимаются.

В качестве обоснования порочности экспертизы истец указывает на использование литературы по системе управления сайтом MODX, полагая, что неуказание какая именно документация использовалась, кем она выпущена, а также ее актуальность не позволяет использовать данную документацию. Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика в указанной части, изложенными в отзыве на апелляционную жалобу, и полагает, что заявляя данный довод, истец не обладает специальными познаниями в сфере информационных технологий.

Согласно официальному русскоязычному сайту системы MODX (https://modx.ru/o-sisteme-modx/) MODX - это бесплатная профессиональная система управления содержимым (CMS) и фреймворк для веб-приложений, предназначенная для обеспечения и организации совместного процесса создания, редактирования и управления контентом (то есть содержимым) сайтов.

MODX распространяется бесплатно по лицензии GPL с открытым исходным программным кодом (Open Source). Это означает, что систему MODX может использовать каждый: как для личного использования, так и для коммерческого распространения сайтов, построенных на данной системе управления.

MODX написана на программном языке РНР и использует для хранения данных СУБД MySQL или MS SQL. Система управления MODX может быть установлена на большинстве веб-серверов (например, таких как IIS, Apache, Lighttpd, nginx и Zeus), а контрольная панель системы (или админ-зона) работает практически во всех современных браузерах.

Иными словами, документация управления сайтом MODX представляет собой открытый официальный ресурс в сети Интернет, описывающий процесс создания, редактирования и управления контентом сайтов. Проводя исследования создания сайта (то есть, предмет судебной экспертизы) эксперт должен руководствоваться именно той литературой и материалами, которые относятся к данному предмету.

Согласно приложению 1 к договору, сайт должен быть разработан на базе платформы MODXRevo. Следовательно, эксперт Колесников Д.Г. использовал единственный ревалентный материал по созданию сайта именно на той платформе, которая предусмотрена договором между сторонами.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", который согласно статье 41 распространяет в соответствующих положениях свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений, эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

В связи с вышеизложенным, у суда отсутствуют полномочия по оценке методов, способов и приемов проведения экспертного исследования.

Кроме того, истец ссылается, что эксперт необоснованно использовал ГОСТ 15467-79 (СТ СЭВ 3519-81) "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения", указывая, что он был введен в действие в 1979 году. Однако, истцом не учтено, что вышеуказанный ГОСТ устанавливает применяемые в науке и технике термины и определения основных понятий в области управления качеством продукции. Термины, установленные настоящим стандартом, обязательны для применения в документации всех видов, учебниках, учебных пособиях, технической и справочной литературе. Данный ГОСТ является действующим и его использование в части определения используемых терминов абсолютно обоснованно.

Доводы подателя апелляционной жалобы относительно момента постановки подписи эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения отклоняются апелляционной коллегией, поскольку эксперт был предупрежден о данной ответственности до выполнения экспертизы. Так, судом было вынесено определение от 30.05.2019, в котором суд предупредил экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также поручил руководителю экспертной организации разъяснить экспертам статью 307 Уголовного кодекса Российской Федерации и предупредить их об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

В силу ч. 2 ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неисполнение судебных актов, а также невыполнение требований арбитражных судов влечет за собой ответственность, установленную настоящим Кодексом и другими федеральными законами.

Согласно абзацу 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 31.05.2011 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель экспертной организации обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

Таким образом, вышеуказанные доводы истца основаны на ошибочном толковании норм права.

Кроме того, отклоняя доводы истца о том, что суд самостоятельно определил вопросы для проведения экспертного исследования, суд апелляционной инстанции разъясняет, вопросы определения эксперта или экспертного учреждения, определения круга вопросов, подлежащих разрешению экспертом, а также определения материалов и документов, которые подлежат передаче эксперту, определяются судом, назначившим экспертизу.

Истец указывает на то, что неизвестно на каком основании эксперт Колесников Д.Г. пришел к выводу о незначительности изменений на сайте в период после 23.11.2018. Однако, экспертом на странице 4 заключения указано, что данный вывод основан на сведениях журнала изменений. Из 11 записей после 23.11.2018 только 2 отражают изменения, в частности вносились исправления в заголовке сайта (chunk_update, head (1)), но они не могут сколько-нибудь существенно повлиять на контент сайта (т. 3, л.д. 10). Эксперт пришел к выводу, что представленный контент сайта соответствует тому, который был на 23.11.2018.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ответчиком при рассмотрении дела заявлено о том, после прекращения договора работы по договору по созданию сайта им не проводились. Как указывает последний, иные записи в данный период вообще не были связаны с изменениями, вносимыми на сайт, а указывают на моменты входа пользователя под учетной записью администратора сайта. Доказательств обратного истцом не представлено.

С учетом изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта апелляционным судом не установлено, основания для назначения дополнительной экспертизы у суда не имелись.

Само по себе несогласие с результатами судебной экспертизы основанием для лишения ее статуса допустимого и относимого доказательства в рамках настоящего дела не является.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу, что в процессе исполнения спорного договора ответчик представил истцу результат работ для проверки и использования. Работа по созданию сайта выполнялась ответчиком при содействии истца, который участвовал в согласовании дизайна, структуры сайта, его регистрации, получении доступа к платежным системам и сервисам бронирования.

Так, исходя из условий спорного договора, результатом работ является создание сайта в сети Интернет. Подпунктом 2.2.1 пункта 2.2 договора предусмотрено, что исполнитель, то есть ответчик, обязуется выполнить работы, указанные в приложении N 1 данного договора, то есть в смете, а техническое задание - это описание работы.

При сопоставлении результата работ с условиями спорного договора с учетом выводов экспертов, пояснений сторон и эксперта в судебном заседании судом установлено наличие недостатков выполненной ответчиком работы.

При этом не весь перечень недостатков работ, указанный экспертом ООО "СЦЭИ" Акимовым А.В., судом признан обоснованным.

Письмом от 06.06.2018 ответчик направил истцу варианты дизайна сайта и страниц, которые были согласованы истцом ввиду отсутствия возражений и последующих действий сторон. Ответчиком создана структура сайта, его разделы, главная страница, вкладки, что отражено в дереве сайта через просмотр главного меню. Наличие главного меню является отражением карты сайта. Сам факт физического создания сайта при участии заказчика подтверждает выполнение ответчиком разделов сметы "Анализ требований и подготовка технического задания", "Разработка прототипов сайта", "Дизайн", так как эта часть работы является первичной и представляет собой основу для последующего оформления, наполнения сайта информацией, подключения функционала.

Судом правомерно учтены пояснения ответчика, что им созданы все необходимые разделы сайта, которые отображаются в версии сайта для администратора, но некоторые разделы отключены ввиду отсутствия их наполнения информацией, которую должен представить и в последующем дополнять заказчик.

При этом некорректная работа некоторых функций сайта, например возврата по пройденным страницам "хлебные крошки", переключения языков, выбор номеров, являются несущественными недостаткам, которые подлежат устранению при настройке сайта при условии заполнения страниц сайта информацией заказчика, при отсутствии которой функционирование сайта в полной мере невозможно.

Как было указано выше, спорный сайт был зарегистрирован с предоставлением истцу логина и пароля администратора. Факт регистрации сайта и его размещение в сети Интернет не позволяют делать вывод о невыполнении ответчиком первичной части работ. Таким образом, суд считает выполненными в полном объеме без существенных недостатков перечисленные разделы сметы, что составляет 38 000 руб.

Некачественное выполнение адаптации сайта для некоторых типов мобильных устройств - ноутбуков, имеющих определенное разрешение экрана, а именно, ссылка "забронировать" закрыта фотографией, также является недоработкой, которая является устранимой при настройке. При этом адаптация под иные разрешения экранов выполнена в полном объеме. Следовательно, данная часть работы также подлежит оплате по сметной стоимости в размере 17 100 руб.

Раздел сметы в виде интеграции с системой управления сайтом эксперты посчитали выполненным в полном объеме, что составляет 7 600 руб.

Суд согласился с выводами эксперта ООО "СЦЭИ" Акимовым А.В. о некачественном выполнении работы по подключению англоязычной версии сайта. Также не работает англоязычный вариант в браузере Google Chrome, а в остальных браузерах англоязычная версия только на главной странице.

Эксперт Колесников Д.Г. пришел к выводу, что в процессе тестирования, некорректной работы скриптов сайта не выявлено. Измерены числовые характеристики загрузки основной страницы сайта: основной контент главной страницы сайта загружен на 86 мс, сайт полностью обрисован браузером на 3.96 секунды, что является хорошим показателем. Учитывая отсутствие в договоре и техническом задании других критериев оценки качеств, эксперт Колесников Д.Г. считает работы по созданию сайта выполненными качественно.

По разделу сметы интеграция с сервисами Максибукинг суд не согласился с выводами эксперта ООО "СЦЭИ" Акимовым А.В. о ее невыполнении. При этом, эксперт заявил, что для работы модуля необходимо было внесение заказчиком информации на сайте Максибукинга. Это не входит в условия договора, а сам модуль бронирования внедрен. Функциональная платформа Максибукинга позволяет наполнить все необходимые разделы информацией по номерам и по способам оплаты.

Кроме того, судом верно принято во внимание, что в течение августа - ноября 2018 года ответчик по просьбе истца осуществлял работы по согласованию условий договора с сервисом бронирования TravelLine (https://www.travelline.ru/), то есть по указанию заказчика работа по подключению модуля бронирования была изменена. Судом учтено фактическое внедрение ответчиком в спорный сайт модуля бронирования для возможности последующего использования сайта в коммерческой деятельности с учетом возможности его настройки, корректировки и замены сервиса бронирования. Таким образом, данная часть работы является выполненной и подлежит оплате по сметной стоимости в размере 4 750 руб.

Также являются выполненными и подтвержденными документально (письмом провайдера от 13.06.2018 о регистрации домена) работы по внедрению и запуску сайта в реальном домене, что по сметной стоимости составляет 950 руб.

По разделу Тестирование и Корректировка - работы не выполнены, что подтверждается наличием недостатков при использовании полной версии сайта.

Обучение заказчика также не выполнено, отсутствует подтверждение, однако может быть устранено.

С учетом вышеизложенного, доводы заявителя жалобы об отсутствии оценки выводов эксперта опровергаются обжалуемым решением суда первой инстанции, в котором подробно описаны обстоятельства дела, выявлены противоречия в выводах экспертов с имеющимися в деле доказательствами и условиями договора, приведено надлежащее обоснование выводов суда.

Кроме того, судебная коллегия учитывает следующие противоречия, допущенные экспертом Акимовым А.В. при оценке выполненных работ.

Так, основанием для вычета стоимости всего блока работы по проектированию сайта (6 650 руб.) стал лишь один единственный недостаток - неточный переход по "хлебным крошкам". При этом, структура сайта проработана, сайт носит многостраничный характер, навигация по структуре сайта выполняется корректно.

Основанием для вычета стоимости всей работы по HTML верстке (17 100 руб.) стало наличие перекрытия элемента сайта в одном из разрешений экрана и неполное наполнение англоязычной версии (что невозможно без материалов заказчика). При этом сам этот же эксперт в этом же разделе отмечает полную и корректную работу сайта на мобильных устройствах, что уже указывает на значительную ценность работы, а недостаток перекрытия встречается лишь в одном из не менее, чем десяти разных разрешений экранов, что не может снижать стоимость работ до 0.

Эксперт в заседании подтвердил выполнение работ по интеграции сервиса максибукинг, но указал, что стоимость этих работ равна 0.

Данные нарушения при оценке необоснованно снизили стоимость работ по расчету эксперта Акимова А.В.

Материалами дела подтверждается, что 15.06.2018 был завершен первый этап - разработана и размещена в сети промежуточная страница сайта, о чем имеется письмо Регистратора доменных имен РЕГ.РУ (reg.ru), о подтверждении.

19.06.2018 ответчик предложил истцу создание собственного модуля бронирования ввиду некорректной работы модуля бронирования Максибукинга, в результате блокировки Роскомнадзором серверов интернет-мессенджера Telegram, то есть, некорректная работа была связана по независящим от ответчика обстоятельствам.

21.06.2018 сайт без заполнения содержания текстовой информации был представлен истцу по электронной почте и по WhatsApp со ссылкой для просмотра сайта. Возражений и замечаний от истца в адрес ответчика не последовало. Физическое существование сайта по состоянию на 21.06.2018 подтверждается имеющимися скриншотами страниц сайта от 21.06.2018, на котором отражен адрес истца.

06.08.2018 Сбербанк России направил ответчику как разработчику подтверждение о переводе сайта в "боевой режим", то есть наличие возможности оплат картами клиентов, что говорит о том, что сайт был допущен в работу Сбербанком России, то есть сайт был технически готов.

Письмом от 07.08.2018 ответчик сообщил истцу о необходимости изменения заказчиком паролей администратора для входа в Сбербанк России и этим же письмом представил истцу логин, пароль и ссылку.

07.08.2018 поступил от истца ответ ответчику, которым предоставлен пароль от Сбербанка для дальнейшей работы ответчиком над сайтом.

Из переписки со Сбербанком России от 20.06.2018, 21.06.2018, 01.07.2018, 01.08.2018, 06.08.2018 следует о внедрении платежной системы сайта.

Кроме того, судом установлено, что после 07.08.2018 ответчик неоднократно обращался к истцу с просьбой предоставить ему информацию для заполнения сайта, в том числе и номерам, предлагал произвести корректировку и настройку сайта при обучении, а также обсуждались варианты внедрения модуля бронирования.

Материалами дела подтверждается, что 07.08.2018 работа по созданию сайта была завершена, все модули подключены, осталось только его наполнить информацией, которую должен был предоставить истец, после произвести редактирование, тестирование, настройку и обучение.

Истец, как заказчик, ответчику исходных данных для заполнения информацией сайта не предоставил, при этом ответчик неоднократно обращался к истцу с просьбой их предоставить, указывал обстоятельства необходимости их предоставления.

Указанные факты истцом не опровергнуты, доказательства надлежащего исполнения обязанностей по договору со стороны заказчика в предоставлении своевременной информации, не представлены.

Материалами дела подтверждается, что выполнение оставшихся работ (настройка, обучение, заполнение контента, внедрение новых модулей бронирования) не были завершены по вине заказчика, который не оказал ответчику содействие, а выдвигал только предложения по работе модуля бронирования.

Истцом не представлено доказательств направления ответчику мотивированного отказа либо замечаний, возражений по представленному результату работы 07.08.2018.

Сайт имеет частичную потребительскую ценность, то есть может быть использован частично с последующими доработками. При этом доработки не были выполнены по вине заказчика, поскольку он выразил волеизъявление об отказе от исполнения договора с его стороны, учитывая, что заказчик в период действия договора не выполнил требования положений подпункта 2.1.2 пункта 2.1 договора, а именно, не передал ответчику исходные данные для работы сайта.

Учитывая, что истец уклонялся от исполнения им обязательств, предусмотренных подпунктом 2.1.2 пункта 2.1 договора, ответчик сам предпринял меры к сбору собственных данных, в том числе и путем фотографирования номеров, о чем представил суду соответствующие доказательства.

Кроме того, истец, в нарушении условий договора, ненадлежащим образом осуществил приемку работ от ответчика, то есть, после получения от ответчика логина, пароля и адреса сайта 07.08.2018 не заявил о наличии замечаний, по сути, устранился от совместной работы.

Судом обоснованно установлено, что в последующем после 23.11.2018 никаких работ по сайту не велось, только вносились правки по просьбе истца, в том числе в начале судебного разбирательства по настоящему делу в целях урегулирования спора.

Помимо вышеизложенных обстоятельств, признавая иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, необоснованными, коллегия судей принимает во внимание нижеследующее.

Истец, заявляя иск о взыскании с ответчика денежных средств, в качестве фактических обстоятельств указал полное отсутствие выполненных работ по договору. Однако из материалов настоящего дела следует, что истец знал и не мог не знать о регистрации доменного имени на его имя. Регистрация была проведена с указанием собственника непосредственно самого истца и его электронной почты (londra212121 @gmail.com) (копия письма истца в адрес ответчика - т. 1 л.д. 118); истец активно участвовал в обсуждении концепции и наполнения сайта, подключения модуля бронирования, услуг эквайринга и т.п., что подтверждается перепиской сторон в мессенджере What's арр (т. 1 л.д. 121-129); истец принимал участие в совещаниях с ПАО Сбербанк России о подключении сервиса эквайринга (прием онлайн-оплаты в сети Интернет) (т. 1 л.д. 126-127, т. 3 л.д. 76-77); 07.08.2019 истцу было направлено письмо о готовности сайта к работе с указанием логина и пароля для доступа на административную страницу сайта (т. 1 л.д. 121, т. 3 л.д. 72); многократно истцу указывалось на невыполнение обязанности по предоставлению материалов для размещения на сайт, что им не было сделано до настоящего времени; по прошествии 3 месяцев после получения письма о готовности сайта и проведении еще ряда работ ответчиком по просьбе истца (подключение иного модуля бронирования на сайт) истец без уведомления ответчика, без предъявления претензий к работе ответчика удалил привязку серверов сайта, разработанного ответчиком, и привязал к доменному имени иной ресурс, разработанный сервисом бронирования TravelLine (https://www.travelline.ru/) (том 1 л.д. 119). Как указывает ответчик, результатом данных действий стало изменение внешнего вида интернет-страницы и утрата, как казалось истцу, следов существования работы исполнителя по спорному договору.

Между тем, в рамках рассмотрения спора ответчиком были представлены доказательства как выполнения работ, так и их размещения на сайте истца. Тем не менее, истец до момента выполнения судебных экспертиз не указал какие-либо конкретные претензии к работе ответчика, лишь полностью отрицая ее существование, несмотря на предоставление доказательств участия истца в создании сайта, подключения отдельных сервисов на сайт (сервисы бронирования, эквайринга). Ответчиком неоднократно предпринимались меры к внесудебному урегулированию спора, предложения к совместному осмотру сайта, просьбы указать выявленные недостатки (т. 1 л.д. 154-156), однако были оставлены без ответа.

Вышеизложенное, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны истца.

Таким образом, поскольку судом установлен и подтвержден факт выполнения ответчиком фактических работ в общей сумме 68 400 руб., в удовлетворении требований истца о возврате аванса в размере 50 000 руб. отказано правомерно.

Рассмотрев требования истца о взыскании неустойки в размере 10 200 руб. за период с 15.07.2018 по 23.11.2018 (136 дней) за просрочку выполнения работ, суд, руководствуясь статьями 329, 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 5.3 договора, пришел к выводу, что обоснованной является сумма неустойки в сумме 1 650 руб. за период с 17.07.2018 по 07.08.2018 (22 дня).

Материалы дела подтверждают факт, что заказчик владел информацией о необходимости предоставления исходных данных исполнителю (ответчику), однако не отреагировал на данные требования.

Принимая во внимание невозможность выполнения работ в силу объективных причин, не зависящих от исполнителя, а также положения статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки в размере 8 550 руб.

В данной части апелляционная жалоба доводов не содержит, выводы суда истцом не опровергнуты.

Также истцом заявлено требование о возмещение убытков в виде упущенной выгоды в размере 5 000 руб.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По правилам статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункты 1, 2) вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

В предмет доказывания входит установление следующих обстоятельств: факт причинения убытков; установление причин и виновности ответчика; противоправность действий (бездействия) ответчика; наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) и наступившими последствиями, размер причиненного ущерба.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 указанного Кодекса кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В нарушение норм статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил суду доказательств потенциальной возможности получения прибыли (наличие права на номера, их готовность, прибыль за предстоящие периоды, понесенные истцом затраты от предпринимательской спорного вида деятельности.

При таком положении, суд признал требование истца о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 5 000 руб., необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Также судом признано необоснованным требование истца о расторжении спорного договора, так как на настоящий момент спорный договор прекратил действие на основании письма истца от 23.11.2018 об одностороннем отказе от его исполнения.

В данной части судебный акт не обжалуется, доводов относительно отказа в удовлетворении указанных требований апелляционная жалоба не содержит.

Оснований для переоценки выводов суда у судебной коллегии не имеется.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции, и свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.09.2019 по делу N А53-220/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

П.В. Шапкин

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко