Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2019 г. N 10АП-20599/19

г. Москва

26 ноября 2019 г.

Дело N А41-22863/19

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Диаковской Н.В., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Ахмедовым Н.П.,

при участии в заседании:

от ООО "МЕГАНЕФТЬ" - Стешенко Ю.А. по доверенности от 15.11.2019, Жиряков С.А. по доверенности от 09.10.2019

от ФКУ "ЦЕНТРАВТОМАГИСТРАЛЬ" - Саперова И.В. по доверенности от 22.03.2018,

от ОАО "ЗАВОД ПРОДМАШ" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МЕГАНЕФТЬ" на решение Арбитражного суда Московской области от 09 сентября 2019 года по делу N А41-22863/19, по заявлению ООО "МЕГАНЕФТЬ" к ФКУ "ЦЕНТРАВТОМАГИСТРАЛЬ" о взыскании, третье лицо - ОАО "ЗАВОД ПРОДМАШ",

УСТАНОВИЛ:

ООО "МЕГАНЕФТЬ" обратилось в Арбитражный суд Московской области к ФКУ "ЦЕНТРАВТОМАГИСТРАЛЬ" с требованиями о взыскании стоимости выполненных работ по Государственному контракту N 208/18-СД от 20.11.2018 в размере 17 296 950 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 09 сентября 2019 года по делу N А41-22863/19 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "МЕГАНЕФТЬ" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статье 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Представитель ФКУ "ЦЕНТРАВТОМАГИСТРАЛЬ" возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ОАО "ЗАВОД ПРОДМАШ", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в материалы дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

20.11.2018 между Федеральным казённым учреждением "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" (ФКУ "Центравтомагистраль"), "Заказчик", и Обществом с ограниченной ответственностью "Меганефть" (Подрядчик) был заключен Государственный контракт N 208/18-СД.

Согласно Государственному контракту N 208/18-СД от 20.11.2018 г. Общество "Меганефть" выполняло работы по установке элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Установка металлического барьерного ограждения сбоку от оси проезжей части" в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту).

28.12.2019 г. Общество "Меганефть" по электронной почте, получило от ФКУ "Центравтомагистраль" скан Письма от 27.12.2018 г. ИСХ: N 16-2/15659 Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. (Письмо по почте получено подрядчиком 10.01.2019 г.)

Согласно абзаца 2, Письма от 27.12.2018 г. ИСХ: -4216-2/15659 Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и Контракт считается расторгнутым через 10 (десять) дней с даты надлежащего уведомления заказчиком ООО "Меганефть" об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Как было указано выше ООО "Меганефть", односторонний отказ был получен истцом 28.12.2018 г.

Следовательно, Контракт N 208/18-СД от 20.11.2018 г. считается расторгнутым с 08.01.2018 г.

29.12.2018 г. ООО "Меганефть" выполнило работы по Государственному контракту N 208/18-СД от 20.11.2018 г. в полном объеме.

29.12.2018 г. Письмом ИСХ:575 ООО "Меганефть" уведомило ФКУ "Центравтомагистраль" об окончании работ по Государственному контракту, попросило создать комиссию для приемки работ, и принять выполненные работы. (Входящий ФКУ "Центравтомагистраль" N 19536 от 29.12.2018 г.).

В приложении к Письму ООО "Меганефть" в ФКУ "Центравтомагистраль" были предоставлены следующие документы: справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2; Счет фактура N 478 от 29.12.2018 г., Счет N 282 от 29.12.2018 г.

Согласно п. 10.8 Контракта, приёмка законченных Объектов в эксплуатацию осуществляется Заказчиком. О готовности к проведению приемки законченных Объектов в эксплуатацию Заказчик письменно уведомляет Подрядчика, с указанием точного дня и времени приемки.

Согласно п. 10.9 Контракта, За 1 (один) календарный день до полного завершения работ на Объектах Подрядчик письменно уведомляет Заказчика об окончании работ и о необходимости создания комиссии по приёмке Объектов в эксплуатацию.

Согласно п. 10.2. Контракта, Заказчик осуществляет приёмку предъявленных Подрядчиком выполненных работ. Приёмка выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующими правилами с составлением соответствующих актов установленной формы КС-2, КС-3, счет и счета-фактуры.

Согласно п. 10.3. Контракта, Заказчик осуществляет приёмку выполненных Подрядчиком работ на соответствие их количества, комплектности, объёма и качества требованиям, установленным в Контракте и приложениях к нему.

Заказчик в нарушении п.10.1. 10.2. 10.3,10.8,10.9 комиссию по приемке выполненных работ не сформировал, к приемки выполненных работ не приступает.

Согласно п.1 ст. 753. ГК. РФ. Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его -приемке.

Согласно п.4. ст. 753 ГК. РФ. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 5.3. Контракта, Единовременный платёж в рамках настоящего Контракта осуществляется Заказчиком по окончании всех работ на основании предъявленных Подрядчиком и принятых Заказчиком объёмов выполненных работ согласно Техническому заданию (Приложение N 1 к Контракту) и Ведомости объемов и стоимости работ (Приложение N 2 к Контракту), при условии наличия лимитов бюджетных обязательств по Объектам на расчётном счёте Заказчика.

Согласно п. 5.4. Контракта, Заказчик осуществляет приёмку работ, в соответствии с разделом 10 Контракта и подписывает Акт выполненных работ по форме КС-2.

Согласно п.5.5. Контракта, Заказчик осуществляет текущий платеж в течение 30-ти (тридцати) календарных дней с момента подписания акта выполненных работ по форме КС -2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Так как условиями Контракта не регламентирован срок подписания акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, следовательно Заказчик обязан подписать документы в разумный срок, который по нашему мнению составляет 7 дней.

Следовательно, крайний срок подписания акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 - 16.01.2019 г.

Следовательно, Заказчик обязан оплатить выполненные работы в срок до 15.02.2019 г.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, сохранив при этом за собой право требовать возврата перечисленных подрядчику средств в виде разницы между суммой аванса и подлежащей оплате подрядчику стоимостью работы.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (ст. 310 ГК РФ).

Согласно п.1 ст. 753 ГК. РФ. Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п.6. ст. 753 ГК. РФ. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

04.02.2019 г. ООО "Меганефть" Заказчику была направлена официальная Претензия ИСХ:40 с требованием оплатить выполненные работы. (Почтовая квитанция РПО 62506130001301 от 05.02.2019 г.)

Неоплата выполненных работ и оставленная без внимания претензия послужили основанием для обращения с иском в суд.

Ответчик, возражал относительно удовлетворения иска в связи со следующими обстоятельствами: контракт расторгнут по вине подрядчика; работы выполнены не в полном объеме и за пределами срока Контракта, заказчиком не приняты; работы выполнены некачественно (с нарушением ГОСТ), следовательно, не имеют для заказчика ценности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из нижеследующего.

По условиям спорного контракта ООО "Меганефть" приняло на себя обязательство осуществить выполнение работ по установке элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Установка металлического барьерного ограждения сбоку от оси проезжей части в соответствии с Техническим заданием и передать качественно выполненные работы в полном объеме Заказчику в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости работ (пункт 1.1. Контракта).

Контракт был расторгнут ФКУ "Центравтомагистраль" (Заказчиком) в одностороннем порядке, посредством направления "Решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта" от 27.12.2018 N 16-2/15659, ввиду наличия существенных нарушений со стороны ООО "Меганефть" по срокам выполнения и качеству работ, имелись и иные неоднократные нарушения условий. Контракт расторгнут, законность расторжения Истцом не оспаривается.

ООО "Меганефть" было уведомлено надлежащим образом о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта (оригинал документа получен Истцом 27.12.2018 г.), Истец подтверждает получение уведомления в исковом заявлении -28.12.2018 г.

Контракт расторгнут по вине подрядчика, следовательно, работы не принятые заказчиком и не имеющие для него ценности, не оплачиваются.

Согласно условиям Контракта, работы должны быть выполнены в срок до "30" ноября 2018 года. Окончанием выполнения работ по объектам является дата подписания акта о приемке выполненных работ (КС-2) (п. 6.1 Контракта).

Согласно п. 18.14. Контракта, он вступает в силу с момента его размещения в единой информационной системе и подписания обеими Сторонами, в соответствии с Законом N 44-ФЗ и действует до выполнения всех обязательств сторон.

Сторонами согласованы календарные сроки выполнения работ, что является существенным условием Контракта (п. 1.4. Контракта).

Заключая Контракт 20.11.2018 г. и принимая на себя обязательства завершить работы до 30.11.2018 г., Истец длительное время не приступал к его исполнению.

Необходимые документы (надлежащая техническая документация и Проект производства работ, предусмотренные п. 7.1 и 7.2 Контракта), были представлены Истцом в адрес Ответчика лишь 05.12.2018 (письмо от 04.12.2018 г., исх. N 521).

Ответчик, заинтересованный в скорейшем выполнении работ до истечения календарного года, учитывая выделенные лимиты финансирования, незамедлительно, 05.12.2018 в 16 час.00 мин., выдал ООО "Меганефть" разрешение на строительство металлического барьерного ограждения, сроком действия до 24.12.2018.

Разрешение на строительство было выдано, поскольку в законодательстве отсутствует запрет на производство работ за пределами установленных государственным контрактом сроков, однако предусмотрено начисление штрафных неустоек за такую просрочку, а Ответчик, учитывая цели и предмет деятельности, заинтересован в результате, а именно установке барьерного ограждения, как необходимого элемента обустройства автомобильных дорог общего пользования федерального значения - в целях обеспечения безопасного и бесперебойного движения транспортных средств.

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, истец к выполнению работ до 06.12.2018. не приступал, ввиду невыполнения им, как подрядчиком, условий Контракта о согласовании надлежащей технической документации. Согласно п. 7.2. Контракта Подрядчик приступает к работам на объектах только после утверждения Заказчиком проекта производства работ и получения от Заказчика разрешения на производство работ.

Согласно пункту 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство.

24.12.2018 истек срок возможного производства работ согласно разрешению, в период действия которого, Истец в адрес ответчика с заявлением о его продлении этого срока не обращался.

По факту истечения срока действия разрешения на строительство, Ответчиком совместно с ООО "ДорЭнергоСтрой" и АО "МТТС" (организации, обслуживающие автодорогу согласно ГК), проведен осмотр предполагаемых мест установки ограждения, по результатам которого, выявлено, что из объема, предусмотренного контрактом (5,822 км) выполнено 360 п.м., что составило 6,18 %.

Указанные фактические обстоятельства, в совокупности с имевшимися иными нарушениями, свидетельствовали о том, что окончание работ к запланированному сроку невозможно; работа не будет выполнена надлежащим образом; что и послужило основанием к принятию решения о расторжении Контракта.

Доказательств возникновения у истца каких-либо обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших ему исполнить надлежащим образом условия Контракта, в материалы дела не представлено.

Действуя в рамках заключенного Контракта, Истец должен был осознавать то обстоятельство, что он вступил в правоотношения по расходованию публичных финансов, в данном случае средства федерального казенного (бюджетного) учреждения, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

При этом, истец, действуя недобросовестно, 25 декабря 2018 г. проинформировал Заказчика о приостановке работ по Контракту на основании п. 9.31, до согласования замены предусмотренных проектом стоек ограждения на иные материалы; дополнительно сообщив, что по состоянию на 24.12.2018 г., в рамках исполнения Контракта, смонтировано 1 640 погонных метров барьерного ограждения, что, явно, не соответствовало действительности.

Получив уведомление о приостановке работ, Заказчик замену материалов не согласовывал, указаний на этот счет не давал, но, в тот же день 25.12.2018 г., получил от Подрядчика сообщение, что при производстве работ по установке ограждения на участках дороги А-108 имеются сложности в виде деформации стоек барьерного заграждения и невозможности их заглубления более чем на 30 см, что, по мнению Истца, может привести к увеличению сроков выполнения работ.

Истец, получив 27.12.2018 г. решение заказчика о расторжении Контракта, уже 29.12.2018 г направляет письмо с сообщением, что все нарушения устранены и контракт выполнен в полном объеме, в связи с чем, просит отменить решение о расторжении. Также, письмом 29.12.2018 г. исх. N 575, Истец указывает, что работы завершены 29.12.2018 г., просит создать комиссию для приемки объектов в эксплуатацию, прилагает подписанные им в одностороннем порядке документы: акт выполненных работ по форме КС-2; справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3; счет-фактуру и счет на оплату.

В целях контроля за сроками исполнения работ в Контракте предусмотрено, что Подрядчик обязан ежедневно передавать Заказчику информацию о выполненных за прошедшие сутки работах (п. 9.10 Контракта).

Указанное обязательство было, также, нарушено Подрядчиком, информация не передавалась.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Факт выполнения работ по Контракту (объем и сроки) на определенную дату мог быть подтвержден исключительно ежедневными отчетами Подрядчика, предоставленными заказчику. Акт выполненных работ, подписанный Подрядчиком в одностороннем порядке, при условии, что на дату его представления работы выполнены не были, к таким доказательствам отнесен быть не может.

Как верно установлено судом первой инстанции, истец не доказал факт выполнения работ до истечения срока действия Контракта.

Таким образом, поведение Подрядчика при исполнении условий Контракта носит явно недобросовестный характер: объективно зная о необходимости неукоснительного соблюдения условий о качестве, количестве и сроках исполнения, Подрядчик, пренебрегает ГОСТами, техническими условиями и срывает сроки исполнения обязательства, при этом, создавая видимость добросовестности, посредством направления писем и уведомлений различного характера, содержание которых ничем не подтверждено.

В ответ на обращения, Ответчик письмом от 23.01.2019 г. сообщил Истцу о невозможности принятия результатов работ, по причине нарушения Истцом срока уведомления о готовности, предусмотренного п. 10.9 Контракта "Подрядчик письменно уведомляет Заказчика об окончании работ и о необходимости создания комиссии по приёмке Объектов в эксплуатацию за 1 Годин) календарный день до полного завершения работ на Объектах"; заведомо зная о невозможности создания такой комиссии в выходные праздничные дни - 30 и 31 декабря 2018 г.

В том же письме Истцу было указано на еще одно нарушение - в адрес заказчика не была предоставлена исполнительная документация, согласно п. 13.3 Контракта. В соответствии с п. 13.3 Контракта, Подрядчик обязан до приемки выполненных работ, представить Заказчику результаты испытаний, проведенных с использованием лаборатории поступающих на Объекты материалов, конструкций и изделий, а также выполненных работ.

Согласно п. 10.4. Контракта, Заказчик вправе отказать Подрядчику в приёмке работ к оплате, если их объём, стоимость или качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией.

По истечению срока действия Контракта, Истец письмом от 14.01.2019 г. исх. N 14, пригласил Ответчика для проверки (приемки) результатов работ на обозначенный участок автодороги 15.01.2019 г. в 13 час.ОО мин., но, сам на осмотр не явился, о чем 15.01.2019 г. был составлен соответствующий акт (письмо от 16.01.2019 г.).

Таким образом, Истец в заявлении намеренно умалчивает о том, что решение Ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта мотивировано неисполнением ООО "Меганефть" принятых на себя обязательств по контракту (п. 1.1, 1.2, 1.3,6.1,9.1,9.2,9.11, раздел 13 ГК от 20.11.2018 года N 208/18 - СД; в том числе - нарушения Истцом сроков выполнения работ по Контракту).

Правовое обоснование одностороннего расторжения Контракта Решение ФКУ "Центравтомагистраль" об одностороннем отказе от исполнения Контракта, принято 27.12.2018 г. в соответствии с п. 17.2-17.3 Контракта, ст. 715 ГК РФ и ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 г. Решение вступило в силу - Контракт расторгнут 09.01.2019 г.

Как верно указал суд первой инстанции, учитывая наличие объективных оснований для одностороннего отказа от исполнения Контракта, в виде неисполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, нормы ст. 717 ГК РФ, регламентирующей последствия немотивированного отказа от договора, применению не подлежат.

Возможность отказа от исполнения договора, в связи с его ненадлежащим исполнением подрядчиком, предусмотрена в ст. 715 ГК РФ.

Согласно п.2-3 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В таком случае, при отказе заказчика от договора, даже принятые работы, не имеющие для заказчика ценности, не оплачиваются.

Работы по Контракту Заказчиком приняты не были, ввиду значительных существенных нарушений Подрядчика, а, в последствии, в виду расторжения Контракта.

Согласно п. 17.4. Контракта, в случае досрочного расторжения Контракта, Заказчик оплачивает Подрядчику только работы, выполненные и принятые Заказчиком до расторжения настоящего Контракта, без возмещения убытков, в т.ч. упущенной выгоды.

Согласно п. 17.5. Если Контракт, расторгнут по вине Подрядчика, включая ненадлежащее исполнение им своих обязанностей по Контракту, то обеспечение Контракта в размере, предусмотренном документацией о проведении электронного аукциона, остаётся безвозмездно у Заказчика.

Согласованные Сторонами Контракта положения, фактически воспроизводят норму ст. 715 ГК РФ, о том, что заявленные истцом работы не должны быть оплачены, а заказчик, в таком случае, может требовать возмещения убытков.

Учитывая календарные сроки исполнения работ с "19" октября 2018 г. до "30" ноября 2018 г., как существенное условие договора подряда и положение о том, что окончанием выполнения работ по объектам является дата подписания акта о приемке выполненных работ СКС-2) на Объектах (п. 6.1. Контракта), считаем доказанным факт нарушения условий договора Подрядчиком.

Истцом не представлено доказательств полного завершения работ по контракту ни на одну из существенных календарных дат - "30" ноября 2018 г. (срок окончания работ по договору); "24" декабря 2018 г. (окончание срока действия разрешения на строительство); "29" декабря 2018 г. (сообщение истца о выполнении работ).

Также Истцом не представлено ни одного документального подтверждения того, что в установленный 10-дневный срок (с 28.12.2018 по 08.01.2019) им предпринимались надлежащие меры для устранения нарушений условий Контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от его исполнения. Не устранены эти обстоятельства и по истечении срока действия Контракта.

Представленный в материалы дела Истцом Акт экспертизы N 8.21.19.76/01 -19 от 21.01.2019 г. (Мосэкспертиза) не является надлежащим доказательством выполнения условий контракта, так как:

- осмотр, якобы был произведен 15 и 16 января 2019 г., то есть, за истечением срока действия контракта;

-осмотр произведен в отсутствие представителей ФКУ "Центравтомагистраль" (15.01.2019 г. на месте осмотра представители истца и экспертной организации отсутствовали, об осмотре 16.01.2019 г. представители ответчика не извещены);

- согласно п. 10.3. Контракта, Заказчик осуществляет приёмку выполненных Подрядчиком работ на соответствие их количества, комплектности, объёма и качества требованиям, установленным в Контракте и приложениях к нему. В представленном акте имеет место фиксация количества - погонных метров барьерного ограждения.

- данные Акта от 21.01.2019 г., о том, что фактическая длина барьерного ограждения составляет 5,822 км (по условиям контракта), противоречат проверке, проведенной Ответчиком, согласно акту обследования от 21.01.2019 г., проведенного Ответчиком, фактическая длина участков барьерного ограждения составила 5,256 км.

Предъявленные по Контракту работы не могли быть приняты, также вследствие несоблюдения требований Контракта к качеству работ:

- качество работ не подтверждено исполнительной и другой технической документацией (п. 10.4 и 13.3 Контракта);

- имеет место деформация стоек барьерного заграждения (письмо Подрядчика от 24 и 25 декабря 2018 г.).

Имевшиеся претензии Заказчика к Подрядчику относительно качества работ, были впоследствии полностью подтверждены уполномоченным органом.

Согласно предписанию 1 Батальона ДПС от 29.04.2019; предписанию 14 батальона 2 полка ДПС (южный) ГИБДД ГУ МВД России по МО N 167 от 16.04.2019; предписанию 14 батальона 2 полка ДПС (южный) ГИБДД ГУ МВД России по МО N 168 от 26.04.2019, ограждения нарушают законодательство РФ о безопасности транспортного движения, технические нормы и иные требования нормативных документов в области обеспечения безопасности дорожного движения.

То есть, ФКУ "Центравтомагистраль" 06.05.2019 г. были получены предписания уполномоченного государственного органа, осуществляющего федеральный государственный надзор и специальные разрешительные функции в области безопасности дорожного движения (ГИБДД) о необходимости демонтировать данные металлоконструкции, как установленные с нарушением обязательных нормативных требований (ГОСТ Р50597-2017, ГОСТ Р 52289-2004).

Обязанность органов ГИБДД по выявлению нарушений обязательных требований безопасности и полномочия на выдачу предписаний, обязательных для исполнения, предусмотрены п. 21 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции"; п. 87 "Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации исполнения государственной функции по осуществлению федерального государственного надзора в области безопасности дорожного движения в части соблюдения требований законодательства Российской Федерации о безопасности дорожного движения, правил, стандартов, технических норм и иных требований нормативных документов в области обеспечения безопасности дорожного движения при строительстве, реконструкции, ремонте и эксплуатации автомобильных дорог", утверждённого Приказом МВД РФ от 30.03.2015 N 380.

О выдаче указанных предписаний, Ответчик незамедлительно известил Истца письмом от 06.05.2019 г. с требованием о демонтаже металлических конструкций в срок до 14.05.2019. До настоящего времени, ООО "Меганефть" мер, направленных на демонтаж, либо иное распоряжение принадлежащим Обществу имуществом (металлические конструкции) не предпринимает, от участия в демонтаже уклоняется.

Согласно условиям Контракта N 208/18-СД, Подрядчик принял на себя обязательства, в частности: Выполнить все работы на Объектах в объёме и сроки, предусмотренные Контрактом и приложениями к нему и сдать результат работ Заказчику с качеством, соответствующим условиям Контракта и приложениям к нему (п.6.1.), производить работы в полном соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту) и Проектной документацией на установку металлического барьерного ограждения сбоку от оси проезжей части, разработанной Подрядчиком (п. 6.2.), ежедневно передавать Заказчику информацию о выполненных за прошедшие сутки работах (п.9.10), обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с Перечнем нормативно-технических документов, обязательных при выполнении дорожных работ (Приложение N 3 к Контракту), условиями настоящего Контракта и приложений к нему (п.9.11), за свои средства, с использованием лаборатории в ходе приемки поступающих на Объекты материалов, конструкций и изделий, а также выполненных работ, обеспечить предусмотренные Проектом производства работ испытания и измерения и представить результаты этих испытаний Заказчику до приемки им выполненных работ (п. 13.3).

То есть, заключая/подписывая Контракт, будучи ознакомленным со всеми его существенными условиями, Истец принял на себя обязательство исполнить его качественно и завершить работы в срок до 30.11.2018 г.

Внесение изменений в государственный контракт, в виде изменения его сроков сторонами договора, не предусмотрено Федеральным законом от 05.04.2013 N44-03 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", регламентирующим отношения сторон. Истец, в случае несогласия со сроками исполнения работ по Контракту, имел право обратиться с указанным вопросом в уполномоченный орган (сроки выполнения работ могут быть изменены исключительно на основании решения контрольного органа - ФАС) на основании ст. 106 ФЗ N 44-ФЗ, чего не сделал. Протоколов разногласий при подписании контракта, также, не представлялось.

Согласно письменных пояснений третьего лица, работы выполнены с нарушениями по качеству.

Между ОАО "Завод Продмаш" (далее - Поставщик) и ЗАО "ЗАВОД ТЮМЕНЬРЕМДОРМАШ" (далее - Покупатель) заключен Договор поставки от 03.12.2018 г. N 14118/1203 (далее - Договор поставки), в соответствии с которым Поставщик обязуется изготовить и поставить Покупателю металлопродукцию, а Покупатель обязуется принять и оплатить данную продукцию.

В соответствии с п. 1.3. Договора поставки Поставщик и Покупатель согласовывают и подписывают Спецификацию на поставку партии Продукции с указанием наименования, количества, цены Продукции и сроков оплаты, которая является приложением к Договору поставки.

В ходе исполнения Договора, Сторонами была подписана Спецификация N 1 от 04.12.2018 г. на поставку продукции на общую сумму 14 440 107,19 руб.

В соответствии с условиями данной Спецификации, ОАО "Завод Продмаш" осуществило поставку Продукции ЗАО "ЗАВОД ТЮМЕНЬРЕМДОРМАШ", произведенную ОАО "Завод Продмаш" согласно СТО 07525912-100-2016, что подтверждается следующими подписанными Сторонами универсально-передаточными документами (далее - УПД):

N 5404 от 11.12.2018 г. на общую сумму 1 831 680, 96 руб.;

N 5440 от 12.12.2018 г. на общую сумму 1 831 680, 96 руб.;

N 5468 от 13.12.2018 г. на общую сумму 1 680 294,63 руб.;

N 5509 от 14.12.2018 г. на общую сумму 1 680 294,63 руб.;

N 5497 от 14.12.2018 г. на общую сумму 1 680 294,63 руб.;

N 5639 от 21.12.2018 г. на общую сумму 76 797,83 руб.;

N 5583 ОТ 19.12.2018 г. на общую сумму 1 873 177,54 руб.;

N 5449 от 13.12.2018 г. на общую сумму 1 829 486,69 руб.;

N 5441 от 12.12.2018 г. на общую сумму 1 956 399,31 руб.

Продукция по Спецификации N 1 от 04.12.2018 г. была отгружена Поставщиком и принята Покупателем в полном объеме. При подписании указанных УПД, а также впоследствии, претензий со стороны Покупателя по качеству и количеству поставленной Продукции в адрес Поставщика не поступало.

Обязательства по оплате поставленной продукции выполнены ЗАО "ЗАВОД ТЮМЕНЬРЕМДОРМАШ" в полном объеме.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ ЗАО "ЗАВОД ТЮМЕНЬРЕМДОРМАШ" принадлежит 7/300 долей ООО "Меганефть".

26 и 27 июня 2019 года во исполнение определения Арбитражного суда Московской области от 19.06.2019 г. представитель третьего лица - ОАО "Завод ПРОДМАШ" принял участие в обследовании выполненных ООО "Меганефть" работ по установке элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования федерального значения, по результатам которого были составлены акты обследования (прилагаются), а именно:

26 июня 2019 года на объекте "Автомобильная дорога А-108 "Московское большое кольцо" км 17+200 - км 17+398(лево)" было произведено обследование и технический осмотр изготовленного ОАО "Завод Продмаш" и установленного ООО "Меганефть" барьерного ограждения 11ДО-0,75СБ(4,0)/2,0^-300-М1, а также начального участка 11ДО-Н(К)^-1/15-18 и конечного участка 11ДО-Н(К)- W-1/15--12.

В ходе обследования и осмотра были выявлены явные нарушения в части выполнения монтажных работ, а также выявлено внесение изменений в конструктив барьерного ограждения, изготовленного ОАО "Завод Продмаш" согласно СТО 07525912-100-2016, а именно:

1) Был нарушен конструктив начального участка 11ДО-Н(К)-^1/15-18 (согласно СТО 07525912-100-2016).

2) Был нарушен конструктив конечного участка 11ДО-Н(К)-^1/15-12 (согласно СТО 07525912-100-2016).

Стойки начального и конечного участка были доработаны режущим инструментом и не обработаны антикоррозионным покрытием (нарушена геометрия стойки, а именно длина стойки).

На стойках начального и конечного участка присутствуют отверстия, не предусмотренные заводом изготовителем - сделаны на месте и не обработаны антикоррозионным покрытием.

Стойки начального и конечного участка имеют повреждения верхних торцов из-за нарушения монтажа ограждения, что привело к нарушению цинкового покрытия стойки, и, как следствие, стойки покрылись коррозией.

На начальном и конечном участке установлены секции балок не завода изготовителя ОАО "Завод Продмаш".

Размер пазов стыка балок на фактически установленных балках начального и конечного участка не соответствует конструктиву, указанному в СТО 07525912-100-2016: размер пазов ОАО "Завод Продмаш" 20x30 и расположен вертикально, а размер пазов на фактически установленных балках: вертикальный 20x38, горизонтальный 38x20.

На некоторых стыках балок начального и конечного участка отсутствуют шайбы С20.02 СтЗ.0930, что является нарушением конструктива по СТО 07525912-100-2016.

Стыковочные отверстия секций балок на начальном и конечном участке доработаны и при этом не обработаны антикоррозионным покрытием, что является нарушением п 6.6.8 СТО 07525912-100-2016.

Фактическое расстояния стоек начального и конечного участка не соответствует конструктиву (согласно СТО 07525912-100-2016).

Торцевая поверхность начального участка не заглублена в землю, что не соответствует п. 8.1.18 ГОСТ Р 52289-2004 и п 6.3.1 СТО 07525912-100-2016.

Торцевая поверхность конечного участка не заглублена в землю, что не соответствует п. 8.1.18 ГОСТ Р 52289-2004 и п 6.3.1 СТО 07525912-100-2016.

Секция балки на конечном участке не закреплена к последним двум стойкам, что является нарушения конструктива конечного участка по СТО 07525912-100-2016.

Нарушена геометрия секций балок начального и конечного участка, который должен быть заглублён в землю.

Геометрические параметры некоторых стоек начального участка не соответствует геометрическим параметрам стоек, указанных в СТО 07525912-100-2016 (нарушено сечение стойки СД-1.5СБ, а именно размер по ширине, который превышает 140 мм) из-за нарушений требований по монтажу.

На начальном и конечном участке, на верхнем торце всех стоек повреждено цинковое покрытие в результате нарушений требований монтажа стоек, в связи с чем образовалась коррозия метала.

На рабочем участке, на верхнем торце всех стоек повреждено цинковое покрытие в результате нарушений требований монтажа стоек, в связи с чем образовалась коррозия метала.

Фактическое крепление секции балки к консоли отрывной на всех стойках выполнено с применением неверной шайбы, что является нарушением конструктива по СТО 07525912-100-2016.

Стыковочные отверстия секций балок на рабочем участке доработаны, что является нарушением п. 6.6.8 СТО 07525912-100-2016, и при этом не обработаны антикоррозионным покрытием.

Фактическое крепление консоли отрывной к стойке дорожной на всех стойках выполнено с применением неверной шайбы, что является нарушением конструктива по СТО 07525912-100-2016.

Присутствует метизная продукция производства ЗАО "Завод Тюменьремдормаш".

Размер пазов стыка балок на фактически установленных балках рабочего участка не соответствует конструктиву, указанному в СТО 07525912-100-2016:

- 38x20, из чего можно сделать вывод, что фактически установлены секции балки производства ЗАО "Завод Тюменьремдормаш" в соответствии с ТУ 5216-004-039-10056-2015 (лист 147).

27 июня 2019 года на объекте "Автомобильная дорога А-108 "Московское большое кольцо" км 34+416 - км 34+596(право)" было произведено обследование и технический осмотр изготовленного ОАО "Завод Продмаш" и установленного ООО "Меганефть" барьерного ограждения 11ДО-0,75СБ(4)0)/2,0^300-М1, а также начального участка 11ДО-Н(К)^/-1/15-18 и конечного 11ДО-Н(К)^-1/15-12.

- Был нарушен конструктив начального участка 11ДО-Н(К)-^1/15-18 (согласно СТО 07525912-100-2016).

- Был нарушен конструктив конечного участка 11ДО-Н(К)-^1/15-12 (согласно СТО 07525912-100-2016).

Стойки начального и конечного участка были доработаны режущим инструментом и при этом не обработаны антикоррозионным покрытием (нарушена геометрия стойки, а именно длина стойки).

На начальном и конечном участке установлены секции балок не завода изготовителя ОАО "Завод Продмаш".

Стыковочные отверстия секций балок на начальном и конечном участке доработаны и при этом не обработаны антикоррозионным покрытием, что является нарушением п. 6.6.8 СТО 07525912-100-2016.

Нарушена геометрия секций балок начального и конечного участка, который должен быть заглублён в землю.

Стыковочные отверстия секций балок на рабочем участке доработаны, что является нарушением п. 6.6.8 СТО 07525912-100-2016 и при этом не обработаны антикоррозионным покрытием.

Высота установленного ограждения не соответствует требованием и допускам СТО 07525912-100-2016.

Фактические габариты высоты стоек над поверхностью земли превышают значения, указанные в СТО 07525912-100-2016, что противоречит п. 6.1.6 СТО 07525912-100-2016.

На четырех стойках рабочего участка консоль отрывная КО-150-УУ установлена в нарушение конструктива по СТО 07525912-100-2016 (консоль не прилегает к верхнему торцу стойки).

Присутствует метизная продукция производства ЗАО "Завод Тюменьремдормаш".

Размер пазов стыка балок на фактически установленных балках рабочего участка не соответствует конструктиву, указанному в СТО 07525912-100-2016: размер пазов ОАО "Завод Продмаш" 20x30 и расположен вертикально, а размер пазов на фактически установленных балках: вертикальный 20x38, горизонтальный 38x20. из чего можно сделать вывод, что фактически установлены секции балки производства ЗАО "Завод Тюменьремдормаш" в соответствии с ТУ 5216-004-039-10056-2015 (лист 147).

На всех участках дорог, на которых были произведены обследования, установлены секции балки, на которых отсутствует маркировка ОАО "Завод Продмаш" - "ЕАС" - соответствие Регламенту Таможенного союза, что свидетельствует о том, что на указанных участках дорог в нарушение условий согласованного Заказчиком (ФКУ "Центравтомагистраль") проекта производства работ, а также СТО 07525912-100-2016, фактически установлены секции балки иного производителя, а именно: производства ЗАО "Завод Тюменьремдормаш" в соответствии с ТУ 5216-004-039-10056-2015, и как следствие, дорожное ограждение 11ДО-0,75СБ(4,0)/2,0-^300-М1 не сможет выполнять свою основную функцию - обеспечение безопасности дорожного движения.

Как верно установлено судом первой инстанции, в материалы дела представлены Предписания от апреля-мая 2019 батальонов ДПС ГУБДД МВД России по Московской области (т.. л. д. 116-120) о демонтаже барьерных ограничений на разных участках дороги в связи с несоответствием п. 8.1.9 ГОСТ Р 52289,-2004, п. 6.5,6.5.1 ГОСТ Р 50597-2017.

На момент рассмотрения дела производится демонтаж во исполнение указанных предписаний.

Документальных доказательств обжалования и отмен данных предписаний не установлено и в материалы дела не представлено.

Ответчик в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что не может принять установленные истцом дорожные ограждения, как несоответствующие требованиям, что установлено предписаниями, актами осмотра, проведенных в процессе рассмотрения дела по указанию суда.

При отсутствии ограждений участники дорожного движения руководствуются разметкой на дороге, следовательно, при ДТП ответственность будет возложена на последних.

Если же ответчик примет в эксплуатацию дорожное ограждение ненадлежащего качества, то в указанной выше случае ответственность при ДТП будет возложена на ответчика как на собственника.

Рассмотрев материалы дела, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 715, 720, 721, 723, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая акты осмотра, проведенных в процессе рассмотрения дела по указанию суда, предписания, пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска, поскольку результат работ не имеет потребительской ценности для заказчика вследствие наличия существенных недостатков, кроме того не отвечают безопасности дорожного движения.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что ОАО "Завод Продмаш" является заинтересованным в результате рассмотрения дела, и соответственно суд первой инстанции не вправе основывать свои выводы на пояснениях третьего лица.

В соответствии с п. 2 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, в том числе правом представлять доказательства, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, представлять отзыв.

Таким образом, третье лицо ОАО "Завод Продмаш" в связи с привлечением его судом к участию в деле в качестве третьего лица, с учетом положений п. 2 ст. 51 АПК РФ, посредством направления отзыва представило суду пояснения, основанные на таких доказательствах, как фактическое обследование выполненных ООО "Меганефть" работ и оформленные по его результатам акты с подробным описанием нарушений в выполненных монтажных работах.

В связи с чем, доводы заявителя апелляционной жалоб о том, что суд не вправе основывать выводы с учетом пояснений, а также является заинтересованным в результате рассмотрения дела признаются несостоятельным и опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на заинтересованность третьего лица - ОАО "Завод Продмаш" в том, чтобы Истцу было отказано в иске, т.к. третьего лицо участвовало в электронном аукционе на право заключения контракта с ответчиком, но проиграло ООО "МЕГАНЕФТЬ". Следовательно, в случае проведения демонтажа установленного барьерного ограждения третье лицо ОАО "Завод Продмаш" выигрывает право на заключение государственного контракта на выполнение работ, которые уже выполнены Истцом и что суду в связи с данным обстоятельством, необходимо было критически отнестись к пояснениям третьего лица.

Данный довод подлежит отклонению, как необоснованный и не подтвержденный соответствующими доказательствами.

Кроме того, в соответствии с п. 17 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ-44) в случае расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги, поставка, выполнение, оказание которых являлись предметом расторгнутого контракта, в соответствии с положениями пункта 6 части 2 статьи 83, пункта 2 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона - путем проведения запроса предложений.

В силу п. 17.1 ст. 95 44-ФЗ в случае расторжения контракта по основаниям, предусмотренным частью 8 настоящей статьи, заказчик вправе заключить контракт с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт при уклонении от заключения контракта победителя, указанного в части 3 статьи 54, части 6 статьи 78, первом предложении части 17 статьи 83, победителя электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 настоящего Федерального закона) и при условии согласия такого участника закупки заключить контракт. Указанный контракт заключается с соблюдением условий, предусмотренных частью 1 статьи 34 настоящего Федерального закона с учетом положений части 18 настоящей статьи, и после предоставления в соответствии с настоящим Федеральным законом участником закупки обеспечения исполнения контракта, если требование обеспечения исполнения контракта предусмотрено извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке. При этом при расторжении контракта (за исключением контракта, указанного в части 9 статьи 37 настоящего Федерального закона) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заключение контракта в соответствии с настоящей частью допускается в случае, если в связи с таким расторжением в соответствии с частью 7 статьи 104 настоящего Федерального закона принято решение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым расторгнут контракт, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, закон не возлагает на Заказчика обязанность в случае его одностороннего отказа от исполнения контракта, заключенного с победителем электронного аукциона, заключить контракт именно с участником электронного аукциона, занявшим второе место.

Для заключения контракта с участником электронного аукциона, занявшим второе место, должен быть выполнен ряд условий, а именно:

- согласие участника, занявшего второе место, заключить контракт;

- предоставление таким участником обеспечения исполнения контракта;

- принятие Заказчиком решения о включении информации о подрядчике, с которым расторгнут контракт, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что, нарушения, указанные в предписаниях ГИБДД, не нашли своего подтверждения в актах от 26 и 27 июня 2019 года противоречит содержанию указанных актов.

В соответствии с определением суда конструкции обследовались совместно сторонами по делу, в первую очередь на предмет соответствия конструктива барьерного ограждения СТО 07525912-100-2016. Предписания же ГИБДД, выданные ФКУ "Центравтомагистраль" основаны на исследовании ограждений на предмет соответствия их ГОСТу, учитывая необходимость обеспечения безопасности дорожного движения.

Истец вопреки указанным процессуальным нормам не представил доказательств, опровергающих содержание актов обследования от 26 и 27 июня 2019 года (проведенного с его участием) и не представил доказательств оспаривания предписаний ГИБДД, в случае, если они нарушают его права.

Иные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Московской области.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая изложенное выше, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, так как доводы, изложенные в ней не подтверждаются материалами дела.

Руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 09.09.2019 по делу N А41-22863/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

Н.В. Диаковская
Н.А. Панкратьева

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.